独立董事的实际作用课件

09 七月 2024独立董事的实际作用独立董事的实际作用董事会制度内容l构成l会议召开规则l权利分配规则董事来源要求l股东选举其信任的人l特别要求l1职工董事l2独立董事任职资格l董事需要持股吗？l还有其他限制吗？（无法积极要求，只能够消极限制l 行为能力l 信用记录：道德、守法、财产、经营能力l 兼职任免机制l第115条l 任期由公司章程规定，最多3年（多余）（多余）（多余）（多余）l 可以连选连任（多余）（多余）（多余）（多余）l 任期届满前，股东会不得无故解除其职务（违背公司法基本原理）（违背公司法基本原理）（违背公司法基本原理）（违背公司法基本原理）l能够由股东以外的人选举或任命吗l（独立董事的产生）议事规则l1人数l2董事会应由1/2以上董事出席方可以举行；l3全体董事过半数作出决议l（以上内容，公司章程可以变更吗）l4、董事会会议，应当由董事本人出席；委托出席l 不出席，怎么办？（应当规定：无正当理由不得缺席，否则视为赞成董事会决议）l 可以委托吗（职责不得委托，否则违背转委托原理）召集规则l4、董事会年会、临时会议与特别会议l召集：董事长为唯一召集人l合理吗？权利配置规则l与股东会的关系与股东会的关系l股东会权利的边界就是董事会权利股东会权利的边界就是董事会权利?(英英)l 还是还是l董事会权利的边界就是股东会权利董事会权利的边界就是股东会权利?(美美)l 章程的绝对作用章程的绝对作用l 股东会权利股东会权利:l 人事人事 任免任免l 人格变动的根本事项人格变动的根本事项l 董事的利益冲突交易董事的利益冲突交易l我国立法的不足我国立法的不足_边界不合理边界不合理l 章程的规范作用不突出章程的规范作用不突出股东会议召集权l该如何分配？董事会的结构l管理实务考虑：外部的独立董事有好处l 咨询与建议l 制衡l法律文件要求：l 公司章程（协议性）l 交易所上市规则（半强制）l 证券监督管理委员会指导性文件（半强制）l 公司法（强制）-只有日本、我国修改草案独立董事制度l独立董事l独立董事：除了在董事会中担任职务和是股东（如果是）外，不应与公司有任何联系。关键之处在于他不应有任何生意或其他联系从而影响他独立的判断。l关于在上市公司建立独立董事制度的指导意见 l独立董事是指不在公司担任除董事外的其他职务，并与其所受聘的上市公司及其主要股东不存在可能妨碍其进行独立客观判断的关系的董事。独立董事的实际作用l建议！l咨询！l监督？l作用发挥的制度环境l 人（道德与能力）l 选择机制l 约束机制（经理人市场约束、个人道德约束）l 社会文化（特立独行的社会风气、社会良知）l中国具备这些条件吗？中国具备这些条件吗？实际操作要求l人数要求l任职资格要求（只能够消极要求，无法积极要求）l选举机制：由谁选举产生？l工作机制：审计委员会（批准特殊事项）l 提名委员会（提名董事、经理候选人）l 薪酬委员会（监督高管的报酬计划）l报酬机制：如何设计薪水？l约束机制：对董事会决议负责吗？（陈文豪教授的冤情-郑百文独立董事被证监会罚款10万）中国选择l学者的任意妄为l 实际作用无法肯定、操作规则难以落实、制度背景不加考虑l立法者的无知l无法落实的制度！l法律的限度：管理实务与法律的区别管理实务与法律的区别l现实选择：回归到管理实务，让公司自己选择。现实选择：回归到管理实务，让公司自己选择。经理制度l地位l权利来源l我国公司法规定缺陷及其意识根源（计划体制、权利制衡）监事会制度 l组成l我国股东选举产生l 但是需要有职工代表（具体比例由股东在章程中规定,由职工选举l监事会主席？l可以罢免监事吗？（与董事的不同）权利l财务监督l合规监督：法律、法规、章程l要求纠正损害公司利益的行为？l提议召开股东会？l其他权利我国公司监事制度的缺陷l实践层面：l 监督者不独立 l 自身能力的缺失 l 履行职责时缺乏必要权利资源l制度层面l 权利内容问题l 工作程序问题l 制约制度问题l 资格限制问题（已经规定了两个方面，还不够？）完善建议l增加监事会的独立性 l改变选举罢免规则l增加权利规定：召集临时股东大会 l 请求法院制止违法行为l 报告提交要求权l 专家聘请权l 注册会计师的选任和解聘权l 利益冲突交易的同意权l 诉讼提起权l完善会议规则 董事、监事、经理义务l董事、监事与公司的关系论；代理论l 委任论（思考角度不同）l经理直接受任于董事会，间接受任于公司l诚信义务、信托义务、信义义务（一方利益完全取（一方利益完全取决于另一方时而发生）决于另一方时而发生）监事与董事、经理的差异l义务的差异l（参与管理活动与否造成的）l趋势l传统公司法：董事、经理的义务l现代公司法：董事、经理的权利l l董事、经理权利加强制衡加强、义务加强 l l （经营判断规则）l l董事义务董事义务董事义务董事义务经营判断规则经营判断规则经营判断规则经营判断规则公司高级管理人员义务l1信义义务：忠实义务l 注意义务l2其它法定义务忠实义务忠实义务l自己利益与公司利益发生冲突，如何处理？l 一种道德要求的法定化lA不得侵占公司的财产lB限制利用公司的商事机会lC限制与公司缔结合同，从事交易（利益冲突交易）l 自我契约、自我贷款或准贷款、自我雇佣lD不得谋取贿赂或其他非法收入lE不得与公司从事竞争（竞争业务禁止）lF不得泄露公司秘密注意义务l在管理公司事务中必须对公司事务尽合理的注在管理公司事务中必须对公司事务尽合理的注意意l 注意标准注意标准l善良管理人的注意善良管理人的注意l l A A善意善意l B B处于类似地位的具有一般性谨慎的人在处理处于类似地位的具有一般性谨慎的人在处理自己事务时的注意自己事务时的注意l C C以一种他有理由相信是为了公司的最好利益以一种他有理由相信是为了公司的最好利益的方式为之的方式为之其它法定义务l l源于民法或普通法中的代理法和受信托人法源于民法或普通法中的代理法和受信托人法源于民法或普通法中的代理法和受信托人法源于民法或普通法中的代理法和受信托人法l支付股利或分配股息的义务l不得收购公司股份的义务l清算义务：不得清偿公司债务前分配公司资财l不得对公司董事、经理或股东提供贷款或为他们的贷款提供担保（有些理论归入忠实义务）（有些理论归入忠实义务）（有些理论归入忠实义务）（有些理论归入忠实义务）l不得超权从事业务（公司法中的越权规则）l 对外：善意相对人保护对外：善意相对人保护对外：善意相对人保护对外：善意相对人保护l l 对内：对委托人承担相应民事责任对内：对委托人承担相应民事责任对内：对委托人承担相应民事责任对内：对委托人承担相应民事责任我国公司法规定l第59条：董事、监事、经理l 遵守公司章程（一般法定义务）l 忠实履行职务、维护公司利益（忠实义务）l 1不得利用职务收贿赂（或其他收入）l 2不得侵占公司财产l第60条：董事、经理l 3不得挪用公司资金（忠实义务）l 不得将公司资金借贷给他人（一般法定义务）l 公款私存（忠实或一般义务）l 不得以公司财产向股东或其他个人提供担保（一般法定义务）l 如何理解担保问题？如何理解担保问题？如何理解担保问题？如何理解担保问题？l l 我国规定的不足？我国规定的不足？我国规定的不足？我国规定的不足？l第61条：董事、经理l l l 不得自营或为他人经营与任职公司相同的营业（4竞业禁止）（忠实义务）（忠实义务）（忠实义务）（忠实义务）l 或从事其他损害公司利益的行为l （5不得利用公司机会？-扩大解释（忠实义务）（忠实义务）（忠实义务）（忠实义务）l -归入权归入权归入权归入权l l关于竞业禁止的缺陷？（不周延、太绝对）关于竞业禁止的缺陷？（不周延、太绝对）关于竞业禁止的缺陷？（不周延、太绝对）关于竞业禁止的缺陷？（不周延、太绝对）l l关于利用公司机会的不足？（太绝对）关于利用公司机会的不足？（太绝对）关于利用公司机会的不足？（太绝对）关于利用公司机会的不足？（太绝对）6自我交易限制l自我交易l限制-股东决定l职务受贿罪l职务侵占罪l职务挪用罪l第62条 董事、监事、经理l 不得随意泄露公司秘密（忠实义务）l 我国公司法对高级管理人员义务规定的不足l1、没有注意义务l2、忠实义务也不完善l3、一般法定义务有缺陷能否无限制扩展他们的义务？能否无限制扩展他们的义务？能否无限制扩展他们的义务？能否无限制扩展他们的义务？