劳动争议仲裁标准与典型案例分享

加 强 人 文 关 怀 ， 改 善 用 工 环 境劳 动 争 议 仲 裁 标 准 与 典 型 案 例 分 享劳 动 法 规 咨 询 热 线 ： 020-22082316 邱 顾问 劳 动 法 规 咨 询 QQ： 1029775071邮 箱 ： 2010年 第 一 季 度 我 省 处 理 劳 动 争 议 案 件 七万 多 宗 、 案 件 总 量 下 降 ； 集 体 争 议 案 件 数 量 下降 ； 劳 动 者 完 全 胜 诉 率 下 降 ； 七 成 争 议 调 解 解决 。 6月 12日 省 委 省 政 府 举 行 加 快 转 变 经 济 发展 方 式 电 视 电 话 会 议 ， 省 委 书 记 汪 洋 作 重 要 讲话 ， 省 长 黄 华 华 主 持 会 议 。 会 议 强 调 要 加 强 人文 关 怀 、 改 善 用 工 环 境 。 近 期 将 出 台 有 关 指 导意 见 。 一 、 劳 动 报 酬 与 加 班 争 议 处 理 二 、 劳 动 关 系 的 认 定三 、 经 济 补 偿 和 赔 偿 金 四 、 社 保 待 遇 的 支 付 与 赔 偿 一 、 劳 动 报 酬 与 加 班 争 议 处 理 （ 一 ） 劳 动 报 酬 争 议 的 举 证 责 任 1、 谁 主 张 谁 举 证 2、 用 人 单 位 对 掌 握 管 理 的 证 据 承 担 举证 责 任 3、 工 资 支 付 台 账 、 工 资 清 单 、 考 勤 记录 、 考 勤 统 计 的 证 据 意 义 （ 二 ） 劳 动 报 酬 的 “ 及 时 足 额 ” 支 付 1、 拖 欠 或 者 克 扣 ： 广 东 省 工 资 支 付条 例 第 五 十 四 条 定 义 为 无 法 定 理 由 逾 期未 支 付 或 者 未 足 额 、 扣 减 应 得 工 资 。 2、 按 照 约 定 的 日 期 支 付 工 资 ， 遇 法 定节 假 日 或 者 休 息 日 ， 应 提 前 至 最 近 的 工 作日 支 付 ； 深 圳 规 定 ， 因 故 可 延 期 五 日 ， 最长 不 超 过 十 五 日 。 3、 法 律 适 用 （ 对 实 际 操 作 的 把 握 ） （ 三 ） 加 班 工 资 的 计 算 基 数 1、 正 常 工 作 时 间 工 资 ： 在 法 定 工 作 时间 内 提 供 了 正 常 劳 动 ， 用 人 单 位 应 当 依 法 支付 的 劳 动 报 酬 ， 不 包 括 加 班 工 资 、 特 殊 岗 位津 贴 、 法 律 法 规 和 国 家 规 定 的 劳 动 者 福 利 待遇 。 2、 每 月 固 定 标 准 和 金 额 的 奖 金 及 非 规定 的 津 贴 、 补 贴 等 ， 均 可 认 定 为 正 常 工 作 时间 工 资 。 （ 四 ） “ 六 天 工 作 制 ” 的 合 法 性 劳 动 部 关 于 职 工 工 作 时 间 有 关 问 题 的 复函 （ 1997年 9月 10日 ， 劳 部 发 1997 271号 ）第 一 条 ： “ 根 据 劳 动 法 和 国 务 院 关 于职 工 工 作 时 间 的 规 定 (国 务 院 令 第 174号 )的规 定 ， 我 国 目 前 实 行 劳 动 者 每 日 工 作 8小 时 ，每 周 工 作 40小 时 这 一 标 准 工 时 制 度 。 有 条 件的 企 业 应 实 行 标 准 工 时 制 度 。 有 些 企 业 因 工作 性 质 和 生 产 特 点 不 能 实 行 标 准 工 时 制 度 ，应 保 证 劳 动 者 每 天 工 作 不 超 过 8小 时 、 每 周 工作 不 超 过 40小 时 、 每 周 至 少 休 息 1天 。 ” （ 五 ） 加 班 工 资 的 事 实 支 付 1、 双 固 定 （ 固 定 时 间 、 固 定 报 酬 ） 用 工模 式 （ 1） 不 同 于 标 准 工 时 的 固 定 标 准 工 作 时间 和 加 班 工 作 时 间 （ 2） 劳 动 报 酬 固 定 （ 3） 折 算 后 标 准 工 资 不 低 于 当 地 最 低 工资 标 准 。 （ 4） 上 述 特 殊 工 时 、 工 资 制 度 ， 应 在 劳动 合 同 、 集 体 合 同 、 规 章 制 度 有 明 确 约 定 。 2、 类 似 不 定 时 工 作 制 或 者 有 提 成 工 资的 业 务 岗 位 模 式 （ 1） 在 岗 时 间 较 长 、 劳 动 强 度 不 大 、工 作 时 间 灵 活 或 间 断 ， 例 如 值 班 人 员 。 （ 2） 充 分 考 虑 岗 位 性 质 和 当 地 劳 动 力价 格 水 平 ， 且 尊 重 该 行 业 和 岗 位 工 资 支 付 的行 规 惯 例 ， 对 加 班 工 资 从 严 掌 握 。 （ 3） 用 人 单 位 应 对 特 殊 岗 位 人 员 考 勤 、工 资 构 成 等 有 特 殊 管 理 和 制 度 。 3、 超 额 支 付 工 资 模 式 应 发 工 资 高 于 劳 动 合 同 约 定 的 标 准 工 资 ，且 应 发 工 资 未 明 确 工 资 构 成 ， 用 人 单 位 主 张其 中 已 包 含 加 班 工 资 并 提 供 证 据 证 实 、 又 符合 当 地 行 业 正 常 收 入 水 平 的 ， 结 合 案 情 予 以确 认 。 工 资 构 成 明 确 的 除 外 。 4、 计 件 工 资 制 度 （ 1） 现 有 证 据 无 法 查 明 正 常 工 作 时 间 工作 定 额 ， 或 者 当 事 人 因 个 人 原 因 无 法 在 正 常工 作 时 间 内 完 成 工 作 定 额 的 ； （ 2） 按 月 工 资 数 额 、 工 作 时 间 、 法 定 加班 倍 数 折 算 处 的 月 标 准 工 时 工 资 不 低 于 当 地最 低 工 资 标 准 。 （ 3） 计 件 单 价 和 劳 动 定 额 必 须 符 合 法 律要 求 ， 并 有 确 定 的 证 据 。 （ 六 ） 违 法 解 除 或 终 止 劳 动 合 同 被 撤 销的 “ 工 资 ” 发 放 广 东 省 工 资 支 付 条 例 第 二 十 九 条 ：用 人 单 位 解 除 劳 动 关 系 的 决 定 被 裁 决 撤 销 或者 判 决 无 效 的 ， 应 当 支 付 劳 动 者 在 被 违 法 解除 劳 动 关 系 期 间 的 工 资 ， 标 准 为 劳 动 者 前 十二 个 月 平 均 正 常 工 作 时 间 工 资 。 二 、 劳 动 关 系 的 认 定 （ 一 ） 劳 动 关 系 的 认 定 三 要 素 1、 劳 动 关 系 主 体 适 格 ： 劳 动 者 和 用 人单 位 。 2、 具 备 劳 动 关 系 的 实 质 内 容 ： 劳 动 者从 事 用 人 单 位 安 排 的 有 报 酬 的 劳 动 、 提 供的 劳 动 是 用 人 单 位 的 业 务 组 成 部 分 、 接 受用 人 单 位 的 劳 动 用 工 管 理 。 3、 按 照 法 律 程 序 建 立 劳 动 关 系 。 4、 注 意 一 次 性 、 临 时 性 、 内 部 性 用 工的 法 律 风 险 。 （ 二 ） 劳 动 关 系 的 “ 空 壳 化 ” 劳 动 合同 中 止 履 行 1、 形 式 上 仍 有 劳 动 法 律 关 系 ， 但 没 有 劳 动关 系 的 实 质 内 容 。 2、 对 于 用 人 单 位 ， 出 现 中 止 状 态 而 怠 于 行使 用 工 管 理 权 的 ， 须 承 担 劳 动 关 系 继 续 履 行 的责 任 。 典 型 案 例 ： 自 动 离 职 员 工 时 隔 数 月 后 回 来要 求 安 排 工 作 岗 位 、 补 缴 社 会 保 险 、 主 张 未 订立 书 面 劳 动 合 同 二 倍 工 资 等 。 （ 三 ） 涉 外 （ 及 台 港 澳 ） 非 法 用 工 1、 外 国 人 在 中 国 就 业 管 理 规 定 和 台湾 和 香 港 、 澳 门 居 民 在 内 地 就 业 管 理 规 定 ：外 国 人 、 台 港 澳 居 民 在 中 国 内 地 就 业 实 行 就 业许 可 制 度 。 2、 广 东 省 外 国 企 业 常 驻 代 表 机 构 聘 用 中国 雇 员 管 理 规 定 ， 外 国 企 业 含 台 港 澳 企 业 常驻 广 东 省 代 表 机 构 不 得 直 接 招 用 中 国 雇 员 ， 必须 经 由 省 政 府 批 准 的 涉 外 就 业 服 务 机 构 实 施 劳务 派 遣 。 （ 四 ） 未 订 立 书 面 劳 动 合 同 二 倍 工 资 1、 二 倍 工 资 的 支 付 标 准 ： （ 1） 正 常 工 作 时 间 工 资 即 一 倍 部 分（ 应 发 工 资 ） （ 2） 作 为 未 订 立 书 面 劳 动 合 同 违 法 行为 的 赔 偿 而 加 付 的 另 一 倍 部 分 （ 赔 偿 金 ） 2、 仲 裁 时 效 和 保 护 期 限 （ 1） 不 适 用 劳 动 争 议 调 解 仲 裁 法 关 于 劳 动报 酬 时 效 的 特 殊 规 定 。 （ 2） 仲 裁 时 效 即 保 护 期 限 为 一 年 ， 自 主 张权 利 之 日 （ 一 般 自 申 请 劳 动 仲 裁 之 日 ） 起 算 。 3、 未 订 立 书 面 劳 动 合 同 的 四 种 特 殊 情 形 ： （ 1） 劳 动 合 同 期 满 未 终 止 、 未 续 签 并 发 生事 实 劳 动 关 系 ， 或 者 超 过 一 个 月 续 签 的 ； （ 2） 劳 动 合 同 约 定 双 方 无 异 议 的 按 原 劳 动合 同 约 定 自 动 顺 延 一 定 期 限 ； （ 3） 倒 签 劳 动 合 同 的 ； （ 4） 有 书 面 劳 动 合 同 但 视 为 未 订 立 的 ， 例如 劳 动 合 同 无 效 或 部 分 无 效 、 劳 动 合 同 文 本 未交 付 劳 动 者 、 劳 动 者 签 名 无 效 等 等 。 三 、 经 济 补 偿 和 赔 偿 金 （ 一 ） “ 老 合 同 ” 的 经 济 补 偿 和 赔 偿 金 1、 解 除 或 终 止 行 为 发 生 在 劳 动 合 同 法 实施 前 的 ， 按 当 时 规 定 支 付 经 济 补 偿 ； 2、 解 除 或 终 止 行 为 发 生 在 劳 动 合 同 法 实施 后 的 ， 按 劳 动 合 同 法 规 定 补 偿 或 赔 偿 ； 3、 “ 老 合 同 ” 的 约 定 在 劳 动 合 同 法 实 施后 继 续 履 行 且 部 分 条 款 与 劳 动 合 同 法 不 一 致 的 ，按 劳 动 合 同 法 执 行 。 （ 二 ） 行 政 赔 偿 金 1、 劳 动 合 同 法 第 八 十 五 条 规 定 ， 用 人 单 位有 法 定 情 形 之 一 的 ， 由 劳 动 行 政 部 门 责 令 限 期支 付 劳 动 报 酬 、 加 班 费 或 者 经 济 补 偿 ， 逾 期 不支 付 的 ， 责 令 用 人 单 位 按 应 付 金 额 50%以 上 100%以 下 的 标 准 向 劳 动 者 加 付 赔 偿 金 。 2、 执 行 主 体 和 程 序 （ 三 ） 25%经 济 补 偿 金 和 50%额 外 经 济 补 偿 金 1、 原 劳 动 部 违 反 和 解 除 劳 动 合 同 的 经 济补 偿 办 法 （ 1994年 12月 3日 ， 劳 部 发1994481号 ） 第 三 条 、 第 十 条 ； 2、 劳 动 和 社 会 保 障 部 关 于 公 布 劳 动 和 社会 保 障 规 章 清 理 结 果 的 通 知 （ 2007年 11月 21日 ， 劳 社 部 发 2007 41号 ） 拟 修 订 违 反 和解 除 劳 动 合 同 的 经 济 补 偿 办 法 ， 但 未 宣 布 无效 。 3、 适 用 和 执 行 （ 四 ） 经 济 补 偿 的 放 弃 1、 劳 动 合 同 法 第 二 十 六 条 规 定 “ 用 人 单 位免 除 法 定 责 任 、 排 除 劳 动 者 权 利 ” 的 劳 动 合 同及 条 款 无 效 。 2、 劳 动 者 可 以 事 后 反 悔 。 （ 五 ） “ 未 依 法 ” 缴 纳 社 会 保 险 费 与 员工 辞 职 权 1、 不 参 保 的 ； 2、 有 参 保 但 未 足 额 或 足 月 参 保 的 。 四 、 社 保 待 遇 的 支 付 与 赔 偿 （ 一 ） 第 三 人 侵 权 而 致 工 伤 的 处 理 1、 商 业 意 外 保 险 、 民 事 侵 权 损 害 赔 偿 、工 伤 保 险 待 遇 三 者 独 立 ， 可 以 兼 得 。 2、 部 分 特 殊 项 目 诸 如 医 疗 费 等 不 能 重 复发 生 的 费 用 ， 不 可 兼 得 。 （ 二 ） 工 伤 保 险 待 遇 协 议 的 无 效 1、 司 法 确 认 制 度 ： 最 高 人 民 法 院 于 2009年7月 24日 发 布 的 关 于 建 立 健 全 诉 讼 与 非 诉 讼 相衔 接 的 矛 盾 纠 纷 解 决 机 制 的 若 干 意 见 （ 法 发 2009 45号 ） 第 11条 ： “ 经 中 华 人 民 共 和国 劳 动 争 议 调 解 仲 裁 法 规 定 的 调 解 组 织 调 解达 成 的 劳 动 争 议 调 解 协 议 ， 由 双 方 当 事 人 签 名或 者 盖 章 ， 经 调 解 员 签 名 并 加 盖 调 解 组 织 印 章后 生 效 ， 对 双 方 当 事 人 具 有 合 同 约 束 力 ， 当 事人 应 当 履 行 。 双 方 当 事 人 可 以 不 经 仲 裁 程 序 ，根 据 本 意 见 关 于 司 法 确 认 的 规 定 直 接 向 人 民 法院 申 请 确 认 调 解 协 议 效 力 。 人 民 法 院 不 予 确 认的 ， 当 事 人 可 以 向 劳 动 争 议 仲 裁 委 员 会 申 请 仲裁 。 ” 2、 劳 动 争 议 调 解 仲 裁 法 规 定 的 三 类 调 解组 织 主 持 调 解 ： （ 1） 企 业 劳 动 争 议 调 解 委 员 会 ； （ 2） 依 法 设 立 的 基 层 人 民 调 解 组 织 ； （ 3） 在 乡 镇 、 街 道 设 立 的 具 有 劳 动 争 议 调解 职 能 的 组 织 。 3、 最 佳 方 式 ： 持 和 解 协 议 向 劳 动 争 议 仲裁 委 员 会 申 请 置 换 仲 裁 调 解 书 。 （ 三 ） 劳 动 者 起 诉 主 张 工 伤 赔 偿 ， 但 无 法 提 供工 伤 认 定 书 的 ， 应 如 何 处 理 ？ 1、 用 人 单 位 对 构 成 工 伤 并 无 异 议 的 以 及 非 法 用工 单 位 与 非 法 用 工 中 伤 亡 人 员 就 赔 偿 问 题 发 生 争 议 的 ，可 以 直 接 进 行 审 理 ， 根 据 工 伤 的 相 关 法 律 规 定 作 出 判决 。 2、 对 于 用 人 单 位 不 认 可 工 伤 且 不 属 于 非 法 用 工的 ， 应 驳 回 起 诉 ， 通 知 劳 动 者 先 进 行 工 伤 认 定 。 3、 对 已 经 过 工 伤 认 定 前 置 程 序 ， 而 又 未 被 认 定为 工 伤 的 ， 法 院 应 主 动 释 明 诉 讼 风 险 ， 告 知 劳 动 者 应变 更 诉 讼 请 求 ， 按 一 般 人 身 损 害 赔 偿 案 件 处 理 ， 劳 动者 坚 持 以 工 伤 赔 偿 为 由 起 诉 的 ， 应 判 决 驳 回 其 诉 讼 请求 ， 并 可 告 知 另 案 主 张 人 身 损 害 赔 偿 。 （ 四 ） 非 因 工 负 伤 、 因 病 被 解 雇 ， 劳 动者 主 张 是 在 医 疗 期 间 解 雇 ， 医 疗 期 如 何 确 定 ？ 1、 职 工 患 病 或 非 因 工 负 伤 医 疗 期 规定 ： 由 用 人 单 位 决 定 。 2、 特 殊 疾 病 （ 如 癌 症 、 精 神 病 、 瘫 痪 等 ）的 职 工 ， 在 24个 月 内 尚 不 能 痊 愈 、 需 要 延 长 医疗 期 的 ， 由 劳 动 能 力 鉴 定 委 员 会 鉴 定 。 （ 五 ） 未 为 农 民 工 缴 纳 养 老 保 险 的 赔 偿 1、 仅 参 加 工 伤 保 险 而 未 参 加 养 老 保 险 是否 构 成 未 依 法 缴 纳 社 会 保 险 费 ， 各 地 做 法 不 同 。 2、 可 以 先 行 参 加 工 伤 保 险 并 不 等 同 于 可以 不 参 加 养 老 保 险 等 其 他 险 种 。 （ 六 ） 用 人 单 位 负 担 个 人 部 分 ， 后 起 诉要 求 员 工 返 还 其 已 经 代 个 人 负 担 部 分 ， 如 何 处理 ？ 1、 双 方 有 明 确 约 定 的 ， 按 照 约 定 处 理 ，用 人 单 位 可 以 申 请 劳 动 仲 裁 。 2、 双 方 没 有 约 定 的 ， 按 劳 动 争 议 或 者 民事 诉 讼 处 理 均 缺 少 法 律 依 据 ， 广 州 中 院 意 见 如下 ： （ 1） 用 人 单 位 长 期 的 、 持 续 的 为 劳 动 者 代交 社 保 的 个 人 应 负 担 部 分 ， 视 为 用 人 单 位 给 劳动 者 提 供 的 福 利 待 遇 ， 用 人 单 位 要 求 返 还 的 不予 支 持 ； （ 2） 用 人 单 位 偶 尔 、 临 时 的 为 劳 动 者 代 交社 保 的 个 人 应 负 担 部 分 ， 应 视 为 用 人 单 位 为 劳动 者 代 垫 社 保 费 用 ， 用 人 单 位 要 求 返 还 的 应 予支 持 。 （ 七 ） 单 位 收 取 劳 动 者 的 社 保 费 但 未 及时 给 劳 动 者 购 买 社 保 ， 现 劳 动 者 要 求 单 位 退 回该 部 分 社 保 费 是 否 支 持 ？ 如 支 持 ， 是 否 考 虑 补缴 社 保 时 劳 动 者 应 承 担 部 分 ？ 1、 争 议 性 质 实 为 劳 动 报 酬 争 议 。 2、 补 缴 是 否 由 劳 动 者 承 担 法 定 部 分 ， 由社 会 保 险 经 办 机 构 核 定 。 谢 谢 大 家 ！