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科 學 與 證 據王兆鵬教授國立臺灣大學法律系 1 證 人 F 對 系 爭 事 實 親 自 見 聞 或 有 第 一 手 資 訊 之 人F 依 第 一 百 七 十 六 條 之 一 規 定 ， 任 何 人 於 他人 之 案 件 ， 有 為 證 人 之 義 務F 證 人 經 合 法 傳 喚 ， 無 正 當 理 由 不 到 場 者 ，依 第 一 七 八 條 規 定 ， 得 科 三 萬 元 以 下 罰 鍰， 並 得 拘 提 之 。 2 鑑 定 人 F基 於 其 特 別 之 知 識 經 驗 （ 或 技 能 、 訓 練 、 教育 ） 得 協 助 法 院 瞭 解 證 據 或 事 實 之 人 。F依 第 一 九 九 條 規 定 ， 對 於 鑑 定 人 ， 不 得 拘 提， 似 表 示 人 民 並 無 鑑 定 之 義 務 。 惟 在 經 法 院或 檢 察 官 選 任 為 鑑 定 人 後 ， 經 合 法 通 知 無 正當 理 由 不 到 場 者 ， 依 第 197條 準 用 第 178條 ，得 科 以 罰 鍰 。 3 具 結 F鑑 定 人 有 公 正 誠 實 的 義 務 ， 依 第 202條 規 定 應 於鑑 定 前 具 結 。F鑑 定 人 若 未 具 結 ， 依 刑 事 訴 訟 法 第 一 百 五 十 八條 之 三 ， 不 論 其 意 見 之 價 值 如 何 ， 皆 無 證 據 能力 。F最 高 法 院 三 十 年 上 字 第 五 六 號 判 例 鑑 定 人在 第 一 審 實 施 鑑 定 時 ， 並 未 依 照 刑 事 訴 訟 法 第一 百 八 十 九 條 履 行 具 結 程 序 ， 則 無 論 該 鑑 定 書之 內 容 有 無 瑕 疵 ， 而 在 程 序 上 欠 缺 法 定 條 件 ，即 難 認 為 合 法 之 證 據 資 料 。 4 具 結 文 內 容 不 同 F 鑑 定 人 之 具 結 文 內 容 （ 公 正 誠 實 ） 與 證 人 之 具 結文 （ 第 一 八 九 條 ） 不 同 ， 若 法 院 命 鑑 定 人 簽 具 者為 證 人 結 文 ， 其 鑑 定 意 見 無 證 據 能 力 。F 最 高 法 院 六 十 九 年 臺 上 字 第 二 七 一 號 判 例 鑑 定 人 應 於 鑑 定 前 具 結 ， 其 結 文 內 應 記 載 必 為 公正 誠 實 之 鑑 定 等 語 ， 為 刑 事 訴 訟 法 第 二 百 零 二 條所 明 定 ， 卷 查 會 計 師 俞 某 原 審 係 以 證 人 之 身 分 傳喚 其 到 庭 陳 述 其 查 帳 情 形 ， 而 所 具 之 結 文 ， 亦 為證 人 結 文 ， 該 會 計 師 提 出 查 帳 報 告 ， 原 審 未 命 履行 鑑 定 人 具 結 程 序 ， 其 在 程 序 上 既 欠 缺 法 定 條 件， 即 難 認 為 合 法 之 證 據 資 料 ， 原 判 決 竟 以 該 會 計師 之 查 帳 報 告 據 為 被 告 無 罪 之 判 決 基 礎 ， 自 屬 於法 有 違 。 是否應鑑定？F17年上字第346號判例法院核對筆跡，本為調查證據方法之一種，除特種書據，如古書、畫或書家摹倣各種字體者之筆跡，須選任專門知識技能之鑑定人為精密之鑑定外，若通常書據，一經核對筆跡，即能辨別真偽異同者，法院本於核對之結果，依其心證而為判斷，雖不選任鑑定人實施鑑定程序，亦不得指為違法。 是否應鑑定？F32年上字第2136號指紋之同異，非經指紋學專家精密鑑定，不足以資識別，原審命上訴人當庭所捺之左大指指紋，與被告提出之賣契及收清字據所蓋用之左大指指紋，予以比對，大致固屬相同，但既未選任指紋學專家依法鑑定，則該兩項指紋是否絲毫無異，仍屬無由識別，即難專憑職司審判者之自由比對，可資認定。 必 須 鑑 定F47年 台 上 字 第 1253號 判 例F要 旨 ： 精 神 是 否 耗 弱 ， 乃 屬 醫 學 上 精 神病 科 之 專 門 學 問 ， 非 有 專 門 精 神 病 醫 學 研究 之 人 予 以 診 察 鑑 定 ， 不 足 以 資 斷 定 。 8 機 關 鑑 定F第 208條 規 定 ， 法 院 或 檢 察 官 得 囑 託 醫 院 、 學 校 或 其他 相 當 之 機 關 、 團 體 為 鑑 定 ， 或 審 查 他 人 之 鑑 定 。F第 208條 第 一 項 未 準 用 第 202條 鑑 定 人 具 結 之 規 定 ， 所以 一 般 解 釋 認 為 機 關 之 實 際 鑑 定 人 未 簽 名 或 具 結 ， 鑑定 結 果 仍 具 證 據 能 力 。F惟 早 期 判 例 見 解 不 同 最 高 法 院 十 七 年 上 字 第 三 七 三號 判 例 原 審 認 定 上 訴 人 殺 死 某 氏 ， 非 由 於 精 神 病 之作 用 ， 係 以 某 醫 院 所 出 鑑 定 書 為 根 據 ， 但 查 鑑 定 書 中並 未 經 負 責 之 鑑 定 人 簽 名 蓋 章 ， 又 未 命 鑑 定 人 具 結， 原 審 根 據 此 項 鑑 定 書 而 為 判 決 ， 實 有 未 合 。 （ 本則 判 例 於 民 國 95 年 6 月 6 日 ， 經 最 高 法 院 95 年 度 第 9 次 刑 事 庭 會 議 決 議 認 為 本 判 例 已 不 合 時 宜 ， 不 再 援用 。 ） 9 機 關 鑑 定 F第 208條 第 一 項 未 準 用 第 202條 ， 為 不 當 立 法 。蓋 具 結 有 非 常 嚴 肅 的 意 義 ， 在 使 鑑 定 人 知 悉 其受 法 院 委 託 重 大 職 責 ， 必 須 審 慎 、 負 責 。 再 者， 如 未 具 結 ， 即 不 可 能 以 偽 證 之 罪 相 繩 ， 雖 然其 有 可 能 受 業 務 上 （ 刑 法 215） 或 公 務 上 （ 刑 法213） 登 載 不 實 罪 的 的 處 罰 ， 但 偽 證 罪 的 處 罰 效果 較 強 ， 要 件 亦 較 易 證 明 。F大 法 官 會 議 釋 字 第 582號 對 質 詰 問 權 為 基 本 人權 。 10 拒 卻 鑑 定 人 之 權 利F 當 事 人 對 鑑 定 人 有 拒 卻 之 權 利 ， 得 依 聲 請 法 官 迴避 之 原 因 ， 拒 卻 鑑 定 人 。 但 不 得 以 鑑 定 人 於 該 案件 曾 為 證 人 或 鑑 定 人 為 拒 卻 之 原 因 （ 第 200條 第一 項 ） 。F 鑑 定 人 無 自 行 迴 避 的 義 務 ， 因 此 當 事 人 必 須 積 極主 張 拒 卻 的 權 利 ， 如 未 主 張 ， 視 為 放 棄 ， 鑑 定 人所 作 出 的 鑑 定 結 果 ， 仍 具 證 據 能 力 。F 拒 卻 鑑 定 人 ， 必 須 在 鑑 定 人 就 鑑 定 事 項 為 陳 述 或報 告 前 ， 除 非 拒 卻 之 原 因 發 生 在 後 或 知 悉 在 後 ，否 則 也 喪 失 拒 卻 的 權 利 （ 第 200條 第 二 項 ） 。 F 當 事 人 如 何 知 悉 有 拒 卻 鑑 定 人 之 原 因 ？ 11 當 事 人 在 場 權F如 鑑 定 之 對 象 為 證 人 或 物 證 ， 當 事 人 有 無於 鑑 定 時 在 場 之 權 ？F92年 新 法 第 206條 之 1規 定 ， 由 法 院 或 檢 察官 裁 量 有 無 必 要 使 當 事 人 在 場 。 在 審 判 中， 除 非 當 事 人 在 場 會 妨 礙 鑑 定 或 過 度 增 加鑑 定 成 本 ， 法 院 應 准 當 事 人 有 在 場 的 權 利， 以 求 程 序 的 公 平 性 。 12 鑑 定 人 之 選 任F鑑 定 人 之 選 任 ， 依 第 198條 規 定 ， 偵 查 中 由檢 察 官 、 審 判 中 由 審 判 長 或 受 命 法 官 選 任之 。F偵 查 中 由 檢 察 官 選 任 ， 並 無 問 題 。F有 問 題 者 ， 審 判 中 法 院 選 任 鑑 定 人 ， 是 否應 聽 取 並 尊 重 當 事 人 之 意 思 ？ 是 否 得 違 背當 事 人 之 意 思 ？ 13 鑑 定 人 之 選 任F鑑 定 之 結 果 常 左 右 審 判 之 結 果 ， 如 鑑 定 人之 選 任 僅 由 法 官 一 人 決 定 ， 不 容 當 事 人 參與 決 定 過 程 ， 會 流 於 法 官 專 擅 的 危 險 ， 即令 鑑 定 結 果 正 確 ， 也 難 令 當 事 人 心 服 。F我 國 已 改 採 當 事 人 進 行 主 義 ， 當 事 人 對 於孰 最 適 格 為 鑑 定 人 ， 會 較 法 官 更 深 入 研 究探 求 ， 應 由 當 事 人 參 與 選 任 鑑 定 人 之 決 定過 程 。 14 鑑 定 人 之 選 任F建 議 增 訂 第 198條 第 二 、 三 項 （ 第 二 項 ）審 判 中 選 任 鑑 定 人 ， 應 以 當 事 人 雙 方 合 意指 定 之 人 為 鑑 定 人 。 當 事 人 雙 方 不 能 合 意者 ， 得 自 行 負 擔 費 用 各 自 委 任 鑑 定 人 ， 或由 法 院 聽 取 當 事 人 雙 方 之 意 見 後 選 任 之 。（ 第 三 項 ） 被 告 無 資 力 者 ， 得 請 求 法 院 支付 前 項 委 任 鑑 定 人 之 必 要 費 用 。 15 鑑 定 意 見 之 拘 束 力 F法 院 不 受 鑑 定 意 見 之 絕 對 拘 束 ， 否 則 等 於 將 法 院 採證 認 事 之 職 權 委 諸 鑑 定 人 。F最 高 法 院 七 十 九 年 臺 上 字 第 五 四 號 判 例 之 一 法 院 固 得 就 鑑 定 人 依 其 特 別 知 識 觀 察 事 實 ， 加 以 判斷 而 陳 述 之 鑑 定 意 見 ， 依 自 由 心 證 判 斷 事 實 之 真 偽。 然 就 鑑 定 人 之 鑑 定 意 見 可 採 與 否 ， 則 應 踐 行 調 查證 據 之 程 序 而 後 定 其 取 捨 。 倘 法 院 不 問 鑑 定 意 見 所由 生 之 理 由 如 何 ， 據 採 為 裁 判 之 依 據 ， 不 啻 將 法 院採 證 認 事 之 職 權 委 諸 鑑 定 人 ， 與 鑑 定 僅 為 一 種 調 查證 據 之 方 法 之 趣 旨 ， 殊 有 違 背 。 16 鑑 定 意 見 之 拘 束 力F 如 法 院 意 見 與 鑑 定 人 意 見 有 明 顯 的 違 反 ， 必 須 說明 理 由 。F 最 高 法 院 82年 度 台 上 字 第 2979號 判 決 ： 查 法 院 對於 鑑 定 人 鑑 定 報 告 之 取 捨 ， 固 有 自 由 裁 量 之 權 ，但 鑑 定 之 經 過 不 明 或 不 完 備 ， 在 究 明 以 前 ， 其 鑑定 報 告 是 否 不 足 採 ， 尚 未 可 知 ， 除 有 其 他 可 認 為顯 無 鑑 定 必 要 者 外 ， 逕 予 排 斥 而 為 與 鑑 定 意 旨 相反 之 認 定 ， 仍 非 合 法 。 17 鑑 定 人 侵 入 身 體 F 第 204條 鑑 定 人 因 鑑 定 之 必 要 ， 得 經 審 判 長 、 受 命 法官 或 檢 察 官 之 許 可 ， 檢 查 身 體 、 解 剖 屍 體 、 毀 壞 物 體或 進 入 有 人 住 居 或 看 守 之 住 宅 或 其 他 處 所 。F 第 204條 之 1第 一 項 前 條 第 一 項 之 許 可 ， 應 用 許 可 書。 但 於 審 判 長 、 受 命 法 官 或 檢 察 官 前 為 之 者 ， 不 在 此限 。F 第 204條 之 1第 三 項 許 可 書 ， 於 偵 查 中 由 檢 察 官 簽 名， 審 判 中 由 審 判 長 或 受 命 法 官 簽 名 。 F 第 204條 之 1第 四 項 檢 查 身 體 ， 得 於 第 一 項 許 可 書 內附 加 認 為 適 當 之 條 件 。 18 鑑 定 人 侵 入 身 體 F 第 204條 第 二 項 準 用 本 法 第 一 百 二 十 七 條 （ 搜 索 軍 事場 所 ） 、 第 一 百 四 十 六 條 至 第 一 百 四 十 九 條 （ 夜 間 搜索 有 人 住 居 處 所 ） 、 第 二 百 十 五 條 （ 檢 查 被 告 以 外 之人 身 體 ） 、 第 二 百 十 六 條 第 一 項 及 第 二 百 十 七 條 （ 檢驗 、 解 剖 屍 體 ） 之 規 定 （ 第 二 百 零 四 條 ） 。F 但 未 一 併 準 用 同 法 第 一 百 三 十 二 條 、 第 一 百 三 十 八 條有 關 搜 索 、 扣 押 得 使 用 強 制 力 之 規 定 ， 從 而 ， 鑑 定 人實 施 上 開 四 項 鑑 定 處 分 ， 遇 有 抗 拒 時 ， 原 則 上 不 得 使用 強 制 力 。 19 鑑 定 人 侵 入 身 體 F 第 205條 之 1第 一 項 鑑 定 人 因 鑑 定 之 必 要 ， 得 經 審 判長 、 受 命 法 官 或 檢 察 官 之 許 可 ， 採 取 分 泌 物 、 排 泄 物、 血 液 、 毛 髮 或 其 他 出 自 或 附 著 身 體 之 物 ， 並 得 採 取指 紋 、 腳 印 、 聲 調 、 筆 跡 、 照 相 或 其 他 相 類 之 行 為 。前 項 處 分 ， 應 於 第 二 百 零 四 條 之 一 第 二 項 許 可 書 中 載明 。F 其 他 出 自 或 附 著 身 體 之 物 非 常 多 。 20 法 官 或 檢 察 官 侵 入 身 體 勘 驗 F第 213條 法 院 或 檢 察 官 勘 驗 ， 得 為 左 列 處 分 ： 一 履 勘 犯 罪 場 所 或 其 他 與 案 情 有 關 係 之 處 所 。 二 檢 查 身 體 。 三 檢 驗 屍 體 。 四 解 剖 屍 體 。 五 檢 查 與 案 情 有 關 係 之 物 件 。 六 其 他 必 要 之 處 分 。 21 法 官 或 檢 察 官 侵 入 身 體 勘 驗 F 第 215條 ： 檢 查 身 體 ， 如 係 對 於 被 告 以 外之 人 ， 以 有 相 當 理 由 可 認 為 於 調 查 犯 罪 情形 有 必 要 者 為 限 ， 始 得 為 之 。 行 前 項 檢 查， 得 傳 喚 其 人 到 場 或 指 定 之 其 他 處 所 ， 並準 用 第 七 十 二 條 、 第 七 十 三 條 、 第 一 百 七十 五 條 及 第 一 百 七 十 八 條 之 規 定 。 檢 查 婦女 身 體 ， 應 命 醫 師 或 婦 女 行 之 。 22 侵 入 身 體 取 得 證 據 有 令 狀F 美 國 Winston v. Lee案 判 決 行 為 人 搶 劫 商 店 ， 為 店 主開 槍 射 中 胸 部 。 警 察 調 查 後 ， 有 相 當 理 由 相 信 某 甲 即為 此 搶 匪 。 因 為 搶 匪 正 在 醫 院 治 療 中 ， 警 察 乃 向 法 院聲 請 命 令 ， 命 令 對 甲 進 行 手 術 取 出 胸 部 子 彈 ， 由 子 彈證 明 甲 即 為 犯 案 者 。 地 方 法 院 法 官 聽 取 專 家 之 意 見 ，依 據 法 律 准 許 之 。F 聯 邦 最 高 法 院 以 手 術 取 出 胸 部 子 彈 與 憲 法 之 搜 索 無異 ， 一 般 搜 索 在 具 備 相 當 理 由 ， 固 得 聲 請 令 狀 進 行 搜索 ， 但 若 搜 索 的 執 行 ， 會 危 害 被 搜 索 人 的 生 命 或 健 康時 ， 搜 索 即 非 合 法 正 當 。 F 我 國 法 第 128條 搜 索 規 定 、 第 204條 鑑 定 必 要 處 分 。 23 侵 入 身 體 取 得 證 據 有 搜 索 票 F最 高 法 院 言 ， 應 考 慮 三 項 因 素 ： 第 一 ， 手 術 對 被 告 生 命或 健 康 的 影 響 程 度 為 何 ， 第 二 ， 手 術 對 隱 私 及 身 體 完 整之 人 性 尊 嚴 侵 犯 的 程 度 為 何 ， 第 三 ， 若 不 以 手 術 取 得 證據 ， 對 真 實 發 現 影 響 的 程 度 為 何 。F本 案 手 術 麻 醉 非 但 危 險 ， 又 會 使 被 告 陷 於 無 意 識 狀 態 ，侵 犯 其 人 性 尊 嚴 。 且 本 案 檢 察 官 尚 可 依 其 他 證 據 來 證 明被 告 即 為 行 搶 之 人 ， 未 必 非 靠 被 告 體 內 的 子 彈 不 可 。F聯 邦 最 高 法 院 同 時 指 出 ， 政 府 欲 以 手 術 的 方 式 取 得 被 告體 內 的 證 據 時 ， 應 賦 予 被 告 答 辯 反 駁 的 機 會 ， 不 得 如 一般 搜 索 狀 的 程 序 ， 僅 聽 取 檢 察 官 一 方 的 意 見 。 且 因 此 種情 況 的 重 要 性 ， 應 賦 予 被 告 得 立 刻 上 訴 抗 告 的 機 會 。 24 侵 入 身 體 取 得 證 據 無 令 狀F被 告 因 酒 醉 駕 車 發 生 車 禍 而 被 送 入 醫 院， 警 察 指 示 醫 生 採 取 血 液 化 驗 酒 精 濃 度， 被 告 抗 議 反 對 ， 醫 生 仍 聽 從 警 察 指 示而 採 取 。 合 法 ？F 第 205條 之 2規 定 ， 皆 未 侵 入 身 體 。F 第 131條 第 二 項 ， 緊 急 搜 索 證 據 。 是 否 包 括 侵入 身 體 的 搜 索 ？F 要 件 為 何 ？ 25 侵 入 身 體 取 得 證 據 無 令 狀 美國 法 參 考 F於 急 迫 情 況 下 ， 必 須 符 合 以 下 三 個 條 件 ，始 得 侵 入 身 體 取 證 ：F第 一 ， 有 相 當 理 由 會 在 體 內 發 現 證 據 ； 第二 ， 有 急 迫 情 形 存 在 ； 第 三 ， 以 合 理 方 式、 合 理 程 序 取 證 。 26 侵 入 身 體 取 得 證 據 無 令 狀 美國 法 參 考 F一 ， 必 須 情 況 急 迫 不 及 聲 請 搜 索 票 ， 警 察 始 得無 令 狀 侵 入 身 體 採 取 證 據 。 例 如 在 Schmerber v. California案 ， 被 告 因 酒 醉 駕 車 發 生 車 禍 而 被 送入 醫 院 ， 警 察 指 示 醫 生 採 取 血 液 化 驗 酒 精 濃 度， 被 告 抗 議 反 對 ， 醫 生 仍 聽 從 警 察 指 示 而 採 取。 因 為 血 液 中 的 酒 精 會 因 時 間 的 流 逝 而 隨 時 消失 ， 警 察 有 採 取 行 動 保 存 證 據 的 必 要 ， 故 聯 邦最 高 法 院 判 決 有 急 迫 情 形 存 在 ， 警 察 採 取 被 告血 液 行 為 合 法 。 27 侵 入 身 體 取 得 證 據 無 令 狀 美國 法 參 考 F 二 ， 必 須 有 相 當 理 由 會 在 體 內 發 現 證 據 。 在 上 述之 Schmerber v. California案 ， 聯 邦 最 高 法 院 指 出： 不 得 僅 因 為 證 據 可 能 會 在 體 內 發 現 ， 即 容 准政 府 侵 入 身 體 取 證 。 F 只 是 有 可 能 發 現 證 據 ， 不 得 侵 入 身 體 採 證 。 此 案警 察 在 被 告 所 駛 汽 車 前 方 置 物 箱 內 發 現 一 瓶 幾 乎空 的 威 士 忌 酒 瓶 、 被 告 滿 身 酒 氣 、 明 顯 醉 態 ， 警察 因 此 有 相 當 理 由 相 信 被 告 血 液 中 含 有 相 當 高 濃度 的 酒 精 。 28 侵 入 身 體 取 得 證 據 無 令 狀 美國 法 參 考 F 三 ， 侵 入 身 體 的 方 式 及 程 序 必 須 是 合 理 的 。 在Rochin v. California案 ， 警 察 聽 聞 被 告 販 售 毒 品， 未 持 搜 索 票 進 入 被 告 家 中 ， 被 告 見 狀 立 即 將二 藥 丸 吞 入 腹 中 ， 警 察 認 為 嫌 疑 犯 所 吞 食 者 為毒 品 ， 強 制 被 告 到 醫 院 ， 不 顧 被 告 之 反 對 ， 要醫 生 以 胃 管 迫 使 被 告 將 胃 中 藥 丸 吐 出 ， 被 告 吐出 藥 丸 果 然 為 毒 品 。 聯 邦 最 高 法 院 認 為 ， 本 案自 嫌 疑 犯 胃 中 取 得 毒 品 的 方 法 與 手 段 ， 侵 犯 法的 正 義 感 ， 違 反 正 當 程 序 ， 不 得 為 證 據 。 29 侵 入 身 體 取 得 證 據 無 令 狀 美國 法 參 考 F 在 Schmerber v. California案 ， 被 告 係 在 醫 院 中 由 醫 生抽 血 ， 聯 邦 最 高 法 院 認 為 抽 血 為 非 常 普 遍 的 行 為 ， 又不 會 非 常 疼 痛 ， 因 此 判 決 警 察 侵 入 身 體 的 方 式 及 程 序為 合 理 。F 在 Breithaupt v. Abram案 ， 被 告 係 車 禍 受 傷 而 無 意 識 被送 入 醫 院 ， 在 醫 院 由 醫 生 抽 血 ， 聯 邦 最 高 法 院 亦 認 為取 證 方 式 及 程 序 合 理 。 但 聯 邦 最 高 法 院 亦 指 出 若 在 不同 之 條 件 下 ， 由 不 適 格 之 人 抽 血 ， 即 可 能 構 成 違 法 取證 行 為 。 針 對 此 一 要 件 ， 學 者 主 張 侵 入 身 體 取 證 ， 必須 以 侵 犯 最 小 的 方 式 為 之 。 因 為 侵 入 身 體 ， 涉 及 人 之尊 嚴 、 身 體 疼 痛 ， 應 以 侵 犯 最 小 的 方 式 為 之 。 30 未 侵 入 身 體 取 得 證 據 司 法 警 察 F有 隱 私 部 分 相 當 理 由F第 二 五 之 二 規 定 ， 檢 察 事 務 官 、 司 法 警 察 官或 司 法 警 察 對 於 經 拘 提 或 逮 捕 到 案 之 犯 罪嫌 疑 人 或 被 告 ， 有 相 當 理 由 認 為 採 取 毛 髮、 唾 液 、 尿 液 、 聲 調 或 吐 氣 得 作 為 犯 罪 之 證 據時 ， 得 採 取 之 。 除 聲 調 外 ， 人 民 對 於 毛 髮、 唾 液 、 尿 液 或 吐 氣 皆 有 合 理 之 隱 私 期 待 （ 因為 會 顯 示 DNA、 疾 病 、 是 否 喝 酒 或 吸 毒 ） ， 採取 行 為 應 認 為 係 搜 索 行 為 。 31 未 侵 入 身 體 取 得 證 據 司 法 警 察 F無 隱 私 部 分 F第 二 百 零 五 條 之 二 檢 察 事 務 官 、 司 法 警 察 官或 司 法 警 察 因 調 查 犯 罪 情 形 及 蒐 集 證 據 之 必 要， 對 於 經 拘 提 或 逮 捕 到 案 之 犯 罪 嫌 疑 人 或被 告 ， 得 違 反 犯 罪 嫌 疑 人 或 被 告 之 意 思 ， 採 取其 指 紋 、 掌 紋 、 腳 印 ， 予 以 照 相 、 測 量 身 高 或類 似 之 行 為 。 32 鑑 定 留 置F 精 神 衛 生 法 原 第 二 十 一 條 第 三 項 嚴 重 精 神 病 患 強 制 住院 鑑 定 期 間 以 七 日 為 限 。 96年 7月 4日 修 正 為 (修 正 後 一 年生 效 ) 第 四 十 二 條 第 一 項 緊 急 安 置 期 間 ， 不 得 逾 五 日 ，並 應 注 意 嚴 重 病 人 權 益 之 保 護 及 進 行 必 要 之 治 療 ； 強 制鑑 定 ， 應 自 緊 急 安 置 之 日 起 二 日 內 完 成 。F 與 羈 押 同 為 對 被 告 之 一 種 強 制 處 分 。F 第 二 百 零 三 條 第 三 項 鑑 定 被 告 心 神 或 身 體 之 必 要 ， 得預 定 七 日 以 下 之 期 間 ， 將 被 告 送 入 醫 院 或 其 他 適 當 之 處所 。 33 鑑 定 留 置 票F鑑 定 留 置 重 大 干 預 人 身 自 由F法 官 保 留 原 則 之 必 要 ， 應 由 法 院 簽 發 鑑 定留 置 票 。 惟 經 拘 提 、 逮 捕 到 場 之 被 告 ， 其期 間 未 逾 二 十 四 小 時 者 ， 不 在 此 限 。 34 以 測 謊 是 否 得 為 證 據 ？F科 學 證 據 之 理 論 基 礎 ？F法 律 對 於 科 學 證 據 所 設 立 之 標 準 ？ 35 科 學 證 據 可 信 性 之 之 理 論F三 項 因 素 一 、 理 論 的 有 效 性 。 例 如 人 之 聲 音 作 為 辨 識 證 據 ？ 人 口 腔 組 織 形 狀、 後 天 學 習 環 境F二 、 科 技 的 有 效 性 。 是 否 有 有 效 的 科 技 ，足 以 區 別 聲 音 之 不 同 ？F三 、 將 該 科 技 正 確 應 用 於 特 定 案 件 中 。 相關 因 素 應 用 該 科 技 的 工 具 、 設 備 、 儀 器的 情 狀 為 何 ； 是 否 遵 守 正 確 的 操 作 程 序 ；操 作 人 員 、 解 讀 人 員 是 否 有 足 夠 的 訓 練 與資 格 。 36 科 學 證 據 能 力 之 法 律 標 準FFrye 必 需 該 科 學 領 域 已 普 遍 接 受 （general acceptance） 該 科 技 或 科 學 。 如 測 謊初 期 未 被 普 遍 接 受 ， 不 得 為 證 據 。 科 學 家 為最 終 決 定 者 。FDaubert 證 明 科 學 上 為 有 效 （ scientifically valid） ， 可 信 性 法 則 。 測 謊 雖 未 被 普 遍 接受 ， 但 為 科 學 上 有 效 。 法 官 為 最 終 決 定 者 。 37 測 謊F 測 謊 ， 乃 因 為 一 般 人 在 說 謊 時 ， 會 產 生 遲 緩 、緊 張 、 恐 懼 、 不 安 等 心 理 波 動 現 象 ， 由 專 業 人員 利 用 測 謊 儀 器 ， 將 受 測 者 之 上 開 情 緒 波 動 反應 情 形 加 以 記 錄 ， 用 以 判 別 受 測 者 之 供 述 是 否真 實 。F 測 謊 係 專 業 人 員 以 預 先 編 擬 之 測 試 問 題 詢 問 受測 人 ， 利 用 測 謊 儀 器 記 錄 受 測 人 回 答 問 題 時 的 生 理 反 應 ， 再 予 以 解 讀 有 無 說 謊 之 跡 象 。 38 測 謊 準 確 度 F測 謊 結 果 是 否 準 確 ， 在 學 說 上 仍 有 爭 議 。F有 研 究 認 測 謊 之 準 確 度 可 高 達 98%F也 有 研 究 指 出 測 謊 之 準 確 率 並 不 高 ， 只 有64% 39 測 謊 之 證 據 能 力 F 三 種 不 同 的 立 法 例 一 、 完 全 不 准 為 證 據 。 二 、 經 雙 方 同 意 得 為 證 據 ， 雙 方 必 需 在 接 受 測 謊前 同 意 測 謊 結 果 為 證 據 。 三 、 由 法 院 裁 量 是 否 具 證 據 能 力 。F 美 國 大 多 數 州 及 聯 邦 都 規 定 被 告 願 意 測 謊或 拒 絕 測 謊 之 事 實 ， 都 不 得 成 為 證 據 。F 理 由 有 三 測 謊 結 果 不 可 信 、 陪 審 團 過 份 迷信 測 謊 、 可 能 會 影 響 被 告 的 緘 默 權 。 40 我 國 法 之 證 據 能 力 F 法 律 無 明 文 規 定 測 謊 有 無 證 據 能 力F 實 務 上 早 期 認 為 有 證 據 能 力 ， 惟 必 須 具 備 以 下 條件 F 一 、 經 受 測 人 同 意 配 合 ， 並 已 告 知 得 拒 絕 受 測 ，以 減 輕 受 測 者 不 必 要 之 壓 力 。F 二 、 測 謊 員 須 經 良 好 之 專 業 訓 練 與 相 當 之 經 驗 。F 三 、 測 謊 儀 器 品 質 良 好 且 運 作 正 常 。F 四 、 受 測 人 身 心 及 意 識 狀 態 正 常 。 F 五 、 測 謊 環 境 良 好 ， 無 不 當 之 外 力 干 擾 等 要 件 。共 同 被 告 具 結 。 41 後 期 實 務 見 解F 最 高 法 院 近 來 有 見 解 認 為 科 學 鑑 識 技 術 重 在 再現 性 ， 即 一 再 檢 驗 而 仍 可 獲 得 相 同 之 結 果 ， 如指 紋 、 血 型 、 去 氧 核 糖 核 酸 之 比 對 ， 毒 品 、 化 學物 質 、 物 理 性 質 之 鑑 驗 等 。 但 測 謊 原 則 上 沒 有 再現 性 ， 與 審 判 上 公 認 可 得 接 受 之 科 學 鑑 識 技 術 相較 ， 尚 難 藉 以 獲 得 待 證 事 實 之 確 信 ， 因 此 認 為 測謊 在 審 判 上 無 法 作 為 認 定 有 無 犯 罪 事 實 之 基 礎 ，而 否 定 其 證 據 能 力 。 最 高 法 院 九 十 四 年 台 上 一 七二 五 號 判 決 。 F 評 論 普 遍 接 受 法 則 ？ 可 信 性 法 則 ？ 42 測 謊 不 自 證 己 罪F測 謊 供 述 證 據 受 不 自 證 己 罪 保 護F隱 私 、 自 由 、 財 產 受 憲 法 保 障F535號 解 釋 臨 檢 要 件 、 程 序 、 效 果 ， 無明 確 法 律 規 範 而 違 憲 即 令 有 明 確 詳 盡 之行 政 命 令 規 範 ， 亦 同 。F測 謊 要 件 、 程 序 、 效 果 ， 皆 無 明 確 法 律規 範 有 行 政 命 令 規 範 應 仍 違 憲 43 測 謊 最 新 最 高 法 院 判 決F 最 高 法 院 95年 度 台 上 字 第 2254號 判 決 測 謊 ， 係對 於 人 之 內 心 的 檢 查 ， 具 有 侵 害 個 人 內 心 自 由 及意 思 活 動 之 心 理 檢 查 的 性 質 ， 其 對 人 格 權 之 侵 害， 猶 勝 對 被 告 緘 默 權 之 違 反 ， 基 於 正 當 法 律 程 序之 要 求 ， 實 施 測 謊 檢 查 ， 應 於 事 先 告 知 受 測 者 在法 律 上 無 接 受 測 謊 之 義 務 ， 並 向 受 測 者 說 明 測 謊機 器 操 作 之 原 理 及 檢 測 進 行 之 程 序 、 目 的 、 用 途、 效 果 ， 更 應 徵 得 受 測 者 真 摯 之 同 意 ， 而 於 測 謊過 程 中 ， 各 個 質 問 不 能 以 強 制 或 誘 導 方 式 為 之 ，茍 違 反 前 述 程 序 ， 其 所 實 施 之 測 謊 檢 查 ， 即 屬 侵害 人 格 權 之 違 法 處 分 ， 縱 經 檢 察 官 或 法 院 之 許 可， 亦 無 證 據 能 力 。 44 測 謊 與 自 白 F 依 最 高 法 院 早 期 判 決 ， 測 謊 人 員 在 實 施 前詢 問 受 測 人 是 否 同 意 測 謊 ， 並 告 知 得 拒 絕受 測 。F 依 第 一 百 五 十 八 條 之 二 第 二 項 規 定 對 於受 拘 提 或 逮 捕 之 人 訊 問 ， 如 未 先 告 知 其 有權 保 持 緘 默 、 有 權 聘 請 辯 護 人 ， 自 白 原 則上 不 得 為 證 據 。F 告 知 得 拒 絕 測 謊 ， 但 未 告 知 得 保 持 緘 默 ，自 白 之 效 力 為 何 ？ 45 測 謊 與 自 白 F例 如 測 謊 人 員 詢 問 被 告 是 否 同 意 測 謊， 並 告 知 得 拒 絕 受 測 （ 但 未 告 知 其 有 權保 持 緘 默 、 有 權 聘 請 辯 護 人 ） ， 被 告 同意 測 謊 。 在 測 謊 結 束 後 ， 測 謊 人 員 告 知被 告 有 說 謊 現 象 ， 被 告 惶 恐 並 坦 誠 犯 罪事 實 。F被 告 爭 執 測 謊 人 員 從 未 告 知 其 有 權 保持 緘 默 ， 所 以 測 謊 後 的 自 白 ， 應 依 第 一百 五 十 八 條 之 二 第 二 項 規 定 排 除 之 ？ 46 測 謊 與 自 白 F 對 於 受 拘 提 或 逮 捕 之 被 告 為 測 謊 ， 應 同 時 踐行 二 不 同 之 告 知 義 務 ， 否 則 所 取 得 之 測 謊 或自 白 ， 即 有 瑕 疵 。 二 告 知 義 務 之 目 的 不 同 。F 雖 告 知 被 告 有 權 保 持 緘 默 、 有 權 聘 請 律 師 ，但 未 告 知 其 得 拒 絕 受 測 自 白 雖 得 為 證 據， 但 測 謊 結 果 不 得 為 證 據 。F 雖 告 知 被 告 得 拒 絕 受 測 ， 但 未 告 知 其 有 權 保持 緘 默 、 有 權 聘 請 律 師 測 謊 結 果 雖 具 證據 能 力 ， 但 自 白 原 則 上 不 具 證 據 能 力 。 47 不 自 證 己 罪 案 例 F甲 涉 嫌 酒 醉 駕 車 ， 警 察 要 求 被 告 酒 測 ，被 告 推 拖 拒 卻 ， 糾 纏 將 近 一 小 時 就 是 蠻不 配 合 ， 警 察 亦 未 強 制 被 告 酒 測 。 檢 察官 起 訴 被 告 犯 刑 法 第 185條 之 3之 公 共 危險 罪 ， 在 審 判 中 要 求 法 院 以 被 告 拒 絕接 受 酒 測 之 事 實 為 證 據 。 法 院 應 如 何裁 判 ？ 48 案 例 F檢 察 官 要 求 被 告 接 受 指 證 ， 被 告 拒 絕。 檢 察 官 起 訴 被 告 貪 瀆 罪 ， 並 在 審 判中 要 求 以 被 告 拒 絕 接 受 指 證 之 事實 為 證 據 。 法 院 應 如 何 裁 判 ？ 49 F不 自 證 己 罪 主 要 目 的 防 止 國 家 機 關 強迫 被 告 揭 露 其 所 知 、 所 思 、 所 信 ， 再 藉該 所 知 、 所 思 、 所 信 而 定 被 告 於 罪 。 絕大 多 數 的 言 語 陳 述 ， 表 達 人 之 所 思 、 所信 、 所 知 ， 當 然 受 不 自 證 己 罪 之 保 護 。雖 非 言 語 陳 述 ， 但 可 傳 達 人 之 思 想 、 心理 、 認 知 之 證 據 ， 亦 為 不 自 證 己 罪 保 護之 客 體 。 不自證己罪 50 F屬 於 不 自 證 己 罪 所 保 護 者 不 得 以 強 制 力 （ 例 如 強 暴 、 脅 迫 ） 取 得 、不 得 因 為 人 民 拒 不 合 作 而 施 以 法 律 上 之處 罰 （ 如 施 以 刑 罰 ） 、 亦 不 得 施 以 事 實上 之 處 罰 （ 如 作 不 利 之 推 斷 ） 。F不 屬 於 不 自 證 己 罪 所 保 護 者 非 不得 藉 強 制 力 取 得 ， 亦 得 因 為 人 民 拒 不 合作 而 直 接 或 間 接 施 以 處 罰 。不自證己罪 51 F判 斷 標 準 證 據 之 性 質 是 否 具 供 述 或 溝通 （ testimony or communications） 之 本質F例 被 告 在 審 判 中 被 強 迫 穿 上 犯 罪 現 場 所發 現 的 褲 子 ， 未 違 反 不 自 證 己 罪 之 規 定 。F例 被 告 因 酒 醉 駕 車 被 送 進 醫 院 ， 警 察 指示 醫 生 採 取 血 液 化 驗 酒 精 濃 度 ， 被 告 抗 議反 對 ， 醫 生 仍 聽 從 警 察 指 示 而 採 取 。 不 違反 不 自 證 己 罪 的 規 定 。 52 F例 如 被 告 被 控 搶 劫 銀 行 ， FBI將 被 告 置於 成 列 指 證 中 ， 並 要 求 被 告 及 其 他待 指 證 者 講 ： 把 錢 放 在 袋 裡 （ 搶 劫時 匪 徒 所 言 ） ， 以 供 銀 行 職 員 辨 識 。 判決 僅 表 達 被 告 的 生 理 特 質 ， 未 表 達 被告 的 思 想 或 有 罪 與 否 ， 非 不 自 證 己 罪 所保 護F例 如 被 告 被 強 迫 提 供 筆 跡 以 作 鑑定 ， 未 違 反 不 自 證 己 罪 規 定 。 53 F 其 他 例 指 紋 、 齒 模 或 檢 查 牙 齒 、尿 液 、 照 相 、 測 量 身 高 、 出 席 法 庭等 等 ， 不 受 不 自 證 己 罪 之 保 護 。 54 FCalifornia v. Byers案 ， 州 的 法 律 規 定 在 交 通事 故 後 ， 肇 事 者 不 得 離 去 ， 必 須 暫 時 停 留在 現 場 、 留 下 自 己 的 姓 名 及 住 址 、 並 主 動向 警 察 機 關 報 案 ， 被 告 在 肇 事 後 並 未 遵 守此 一 規 定 ， 因 此 被 處 罰 。 被 告 主 張 此 一 法律 違 反 憲 法 上 不 自 證 己 罪 之 規 定 ， 聯 邦 最高 法 院 要 求 人 民 提 供 姓 名 、 地 址 ， 該 資訊 內 容 及 行 為 ， 完 全 是 中 性 的 行 為 ， 不 具供 述 性 質 ， 因 此 不 受 不 自 證 己 罪 之 保 護 。 55 FPennsylvania v. Muniz案 ， 被 告 涉 嫌 酒醉 駕 車 ， 警 察 將 其 帶 至 警 察 局 後 ， 告知 被 告 警 察 的 詢 問 、 被 告 的 回 答 、行 為 動 作 均 將 被 錄 影 。 警 察 要 求 被 告步 行 、 行 走 時 轉 彎 、 以 一 隻 腳 站 立 ，被 告 之 反 應 顯 示 身 體 、 動 作 不 能 協 調平 衡 ， 均 被 錄 影 。 審 判 中 錄 影 帶 成 為證 據 ， 被 告 異 議 以 該 錄 影 帶 為 證 據 ，違 反 不 自 證 己 罪 原 則 。 56 F一 、 被 告 在 回 答 警 察 問 題 時 ， 口 齒 含糊 不 清 、 動 作 不 協 調 部 分 ， 大 法 官 一致 認 為 未 違 反 不 自 證 己 罪 。 身 體 動 作不 協 調 ， 非 屬 供 述 性 質 。 至 於 言 語 模糊 不 清 部 分 ， 重 點 係 被 告 口 齒 不 清 的生 理 狀 態 、 被 告 欠 缺 清 晰 陳 述 之 身 體狀 態 ， 而 非 以 被 告 言 語 陳 述 的 內 容 為證 據 ， 性 質 上 並 非 供 述 性 質 。 57 F二 、 人 別 訊 問 部 分 。 警 察 在 逮 捕 被告 後 ， 皆 例 行 性 為 登 錄 程 序 ， 包 括詢 問 被 逮 捕 人 之 姓 名 、 住 址 、 年 齡、 身 高 、 體 重 、 眼 睛 顏 色 等 。 不 受不 自 證 己 罪 之 保 護 。 58 F三 、 警 察 問 被 告 你 六 歲 生 日 時 ， 是 西元 幾 年 ？ 被 告 初 始 未 回 答 ， 後 答 稱 不知 道 。 聯 邦 最 高 法 院 指 出 判 斷 標 準 為 該 證 據 或 行 為 與 某 項 事 實 的 主 張 或 資 訊 的揭 露 ， 有 明 示 或 默 示 的 關 聯 性 。 被 要 求 表達 是 否 知 道 其 已 無 能 力 作 數 學 計 算 ， 已 無能 力 知 道 自 己 六 歲 生 日 的 年 份 ， 推 知 被 告精 神 狀 態 處 於 混 亂 及 混 淆 的 狀 態 ， 此 部 分之 答 覆 具 有 供 述 性 質 。 59 F對 被 告 進 行 心 理 檢 測 （ 鑑 定 ） ， 是 否 具供 述 性 質 ？ 主 要 目 的 有 三 一 、 判 斷 被告 是 否 為 心 神 喪 失 而 應 停 止 審 判 ？ 二 、判 斷 被 告 是 否 為 刑 法 上 之 心 神 喪 失 ？ 三、 在 被 告 被 判 決 有 罪 後 ， 判 斷 被 告 之 心理 狀 態 （ 有 無 危 險 性 ） ， 以 決 定 應 科 處之 刑 。 60 F若 只 是 單 純 地 觀 察 被 告 的 行 為 ， 未 要求 被 告 必 須 與 心 理 學 家 溝 通 ， 一 般 認為 因 為 並 無 被 告 對 心 理 學 家 的 溝 通 或供 述 ， 不 受 不 自 證 己 罪 之 保 護 。F若 非 對 被 告 的 觀 察 ， 而 是 檢 察 官或 法 官 命 心 理 學 家 與 被 告 會 談 ？ 61 F在 Estelle v. Smith案 ， 檢 察 官 起 訴 被 告謀 殺 罪 並 求 處 死 刑 。 被 告 在 審 判 前 受 羈押 的 狀 態 中 ， 法 院 命 心 理 專 家 鑑 定 被 告精 神 狀 態 ， 以 決 定 其 是 否 具 備 得 進 行審 判 之 適 格 能 力 。 心 理 專 家 被 告 並無 心 神 喪 失 之 問 題 ， 法 院 乃 裁 定 進 行 審判 。 判 決 結 果 係 被 告 有 罪 ， 在 判 決 後 的量 刑 程 序 中 ， 檢 察 官 又 請 求 該 同 一 心 理專 家 證 明 被 告 之 性 格 危 險 性 ， 以 支 持 其求 處 死 刑 之 主 張 。 62 F聯 邦 最 高 法 院 表 示 心 理 學 家 診 斷 被 告將 來 危 險 性 之 主 要 依 據 ， 係 被 告 的 陳述 ， 其 中 有 許 多 內 容 甚 至 為 被 告 本 人對 犯 罪 細 節 的 描 述 ， 因 此 判 決 心 理 檢測 為 供 述 性 質 。 如 該 陳 述 會 成 為 量 刑 階 段 的 證 據 ， 因 為 陳 述 具 供述 性 質 ， 即 受 不 自 證 己 罪 權 利 之 保 護。 63 F是 否 得 為 訴 訟 法 上 之 適 格 能 力 或 實 體 法 上 之責 任 能 力 ， 而 強 迫 被 告 接 受 心 理 檢 測 ？第 一 、 就 訴 訟 法 上 之 適 格 能 力 部 分 ， 國 家 機關 得 強 迫 被 告 接 受 心 理 檢 測 。 目 的 在 確 定 被告 是 否 瞭 解 所 被 控 訴 的 罪 名 、 是 否 有 能 力 提出 防 禦 ， 為 適 格 能 力 的 檢 測 ， 所 涉 及 之 目 的非 常 有 限 ， 係 一 中 立 的 目 的 ， 不 會 對 被 告 有不 利 的 影 響 。 64 F二 、 就 實 體 法 的 心 神 喪 失 部 分 ， 得 強迫 被 告 接 受 鑑 定 。 當 被 告 在 審 判 中 主張 刑 法 上 心 神 喪 失 而 不 罰 時 ， 視 為 放棄 其 不 自 證 己 罪 的 權 利 ， 為 判 斷 被 告是 否 心 神 喪 失 而 作 之 心 理 檢 測 ， 得 強迫 被 告 接 受 檢 察 官 的 心 理 學 家 檢 測 。 65 F 警 察將被告帶至犯罪現場模擬犯罪實況，因此得知犯罪之細節，並作成筆錄，是否得為證據？F法律爭執是否受不自證己罪之保護？F屬於不自證己罪保護者，不得強制取得，甚至應主動採取相當之措施以保護之。刑事訴訟法第95條第二款要求訊問一切被告，應先行告知權利。最高法院要求測謊前，應經受測人同意配合，並已告知得拒絕受測。案例適用 66 F藉犯罪嫌疑人之模擬，透露出犯罪嫌疑人對犯罪方法與手段之所知，再依其所知強化起訴或定罪之證據，在傳達犯罪嫌疑人之思想、心理、認知，具供述或溝通之性質，應受不自證己罪之保護。 案例適用 67 F最高法院94年台上字第5265號判決刑事被告事後於法院或檢察官履勘犯罪場所所為之犯罪現場模擬重演，並非當然即可視為係案發當時之實際行為，其性質仍屬被告之自白 (陳述) 範疇。故其現場模擬重演所為不利於其他共同被告或共犯之陳述，仍應調查其他必要之證據，以察其是否與事實相符，亦即仍須有補強證據以擔保其陳述之真實性，始得採為斷罪之依據。 案例適用 68 F臺灣高等法院89年上重訴字第1185號判決：被告所模擬表演之殺人情節無訛，有勘驗筆錄、被告現場模擬表演之照片六張附警卷及錄影帶一卷扣案足證，被告無故侵入住宅之犯行，應無疑義且於現場模擬行兇過程時，仍能鉅細靡遺地指明其當日行經各地之相關路線與位置及其實施殺人行為之過程與細節。 犯罪現場模擬 69 F藉犯罪嫌疑人之模擬，透露出犯罪嫌疑人對犯罪方法與手段之所知，再依其所知強化起訴或定罪之證據，在傳達犯罪嫌疑人之思想、心理、認知，具供述或溝通之性質，應受不自證己罪之保護。犯罪現場模擬 70 F屬於不自證己罪保護者，不得強制取得，甚至應主動採取相當之措施以保護之。刑事訴訟法第95條第二款要求訊問一切被告，應先行告知權利。最高法院要求測謊前，應經受測人同意配合，並已告知得拒絕受測。F違反，無證據能力。犯罪現場模擬 71 F最高法院94年台上字第5265號判決刑事被告事後於法院或檢察官履勘犯罪場所所為之犯罪現場模擬重演，並非當然即可視為係案發當時之實際行為，其性質仍屬被告之自白 (陳述) 範疇。 犯罪現場模擬 72 F最高法院92年台上字第5885號判決：至強盜殺人部分之事實，上訴人亦已直承不諱，復經檢察官會同警方帶同上訴人至市區路段號現場模擬作案經過無訛，製有履勘現場筆錄一份、現場模擬照片十七幀在卷可佐。犯罪現場模擬 律 師 權F 94年 台 上 字 第 4929號 判 例 當 事 人 及 審 判 中 之 辯護 人 得 於 搜 索 或 扣 押 時 在 場 刑 事 訴 訟 法 第 一 百五 十 條 第 一 項 定 有 明 文 。 此 規 定 依 同 法 第 二 百 十九 條 ， 於 審 判 中 實 施 勘 驗 時 準 用 之 。 此 即 學 理 上所 稱 之 在 場 權 ， 屬 被 告 在 訴 訟 法 上 之 基 本 權利 之 一 ， 兼 及 其 對 辯 護 人 之 倚 賴 權 同 受 保 護 。 故事 實 審 法 院 行 勘 驗 時 ， 倘 無 法 定 例 外 情 形 ， 而 未依 法 通 知 當 事 人 及 辯 護 人 ， 使 其 有 到 場 之 機 會 ，所 踐 行 之 訴 訟 程 序 自 有 瑕 疵 ， 此 項 勘 驗 筆 錄 ， 應認 屬 因 違 背 法 定 程 序 取 得 之 證 據 。 F被 告 於 起 訴 後 、 審 判 外 之 指證 程 序 仍 有 受 律 師 協 助 之 權， 在 指 證 程 序 進 行 前 ， 應 通 知被 告 律 師 使 其 有 在 場 之 機 會 以協 助 被 告 ， 否 則 指 證 之 結 果 不得 為 證 據 。 F在 Estelle v. Smith案 ， 被 告 被 起 訴 謀 殺 罪 ，檢 察 官 求 處 死 刑 。 法 院 於 審 判 前 命 心 理 專家 鑑 定 被 告 精 神 狀 態 ， 以 決 定 是 否 得 進 行審 判 程 序 。 心 理 專 家 表 示 被 告 並 無 心 神 喪失 ， 法 院 裁 定 進 行 審 判 。 在 被 告 被 判 決 有罪 後 的 量 刑 程 序 中 ， 檢 察 官 又 請 求 該 心 理專 家 證 明 被 告 之 性 格 危 險 性 ， 以 支 持 求 處死 刑 之 主 張 。 辯 護 人 異 議 其 從 來 不 知 道 該心 理 專 家 在 鑑 定 被 告 時 ， 會 同 時 鑑 定 被 告之 性 格 危 險 性 ， 反 對 該 心 理 專 家 作 證 。 F聯 邦 最 高 法 院 侵 害 被 告 之 律 師 權 。 被 告在 接 受 心 理 專 家 鑑 定 時 ， 辯 護 人 卻 未 事 先獲 通 知 鑑 定 可 能 涉 及 之 範 圍 包 括 被 告 性 格之 危 險 性 ， 如 律 師 事 先 獲 通 知 ， 得 就 被 告是 否 應 接 受 鑑 定 以 及 鑑 定 之 目 的 提 供 被 告建 議 ， 所 以 未 事 先 通 知 被 告 律 師 ， 侵 害 被告 之 律 師 權 。 聯 邦