资源描述
1国际私法的调整对象及对象的特点 ,国际私法的调整对象是涉外民事法律关系 . 一般地说凡有以下情况之一者即构成涉外民事关系 :1作为民事关系主体的一方或双方是外国 自然人或法人 , 或无国籍人 , 有时也可以是国家或国际组织 2作为民事法律关系的客体或标的是位于外国的物 , 财产或需要在外国完成的行 为 3作为民事法律关系的内容即当事人之间的权利义务关系据以产生的法律事实 (行为或事件 发生在外国 . 它包括涉外物权关系 , 涉外债权 关系 , 涉外知识产权关系 , 涉外婚姻家庭关系和涉外遗产继承关系等 . 特点 : 1国际私法调整是一种含有涉外因素的民事关系 2是指广义上的 民事关系它包括物权关系 , 债权关系 , 知识产权关系 , 婚姻家庭关系以及财产继承关系 3它所包含的涉外因素 , 固然主要是指涉及外国法律的 因素 , 但也包括涉及不同法域法律的因素 .2简述法律冲突产生的原因及实质1法律冲突在国际私法上是指涉及两个甚至两个以上国家的民事关系 , 因它们的民事法律规定各不相同 , 却都要求对该民事关系进行管辖 或适用 , 从而造成的在法律适用上的冲突或抵触 . 一般认为产生冲突的原因有四方面 :一是在现实生活中大量出现含有涉外因素的民事关系 ; 二是所涉各国民法上的规定不同三是司法权的独立 ; 四是国家为了发展对外经济贸易关系 , 赋予外国人在内国平等的民事权利地位 , 并在一 定的范围内承认所涉外国法的域外效力 . 实质就是 “外国法律的域外效力与内国法律的域内效力或内国法律的域外效力与外国法的域内效 力”之间的冲突 . 法律的域内效力 , 主要体现国家的属地优越权 , 法律的域外效力体现国家的属人优越权 . 因而外国法律的域外效力与内国法 律的域内效力的冲突 , 也就是外国的属人优越权与内国的属地优越权的冲突 ; 而内国法的域外效力与外国法的域内效力之间的冲突也就是 内国的属人优越权与外国的属地优越权的冲突 .3国际私法有哪些不同的名称涉外民事关系法律适用法 2法律冲突法 (冲突法 3国际私法 4民法施行法等4简述国际私法解决法律冲突问题所采用的两种不同的途径和方法解决涉外民事关系法律冲突问题各国最早采用的办法是通过冲突规范来指定各种不同性质涉外民事关系应该适用的法律 . 但是 , 这种解决 途径只指出有关的民事关系适用于哪一个国家的法律 , 而没有直接规定当事人的权利义务 , 因而它只起到间接调整的作用 . 另一种解决涉外 民事关系法律冲突的途径 , 就是有关国家通过国际条约 , 制定一些统一的实体规范 , 把彼此在民 , 商法上的分岐统一起来 , 并供缔约国的当事 人直接用于有关民事关系之中 , 从而消除法律冲突 , 避免在不同国家和国内法之间做选择 .5简单列举国际私法的几种不同定义主要有如下主张 1认为国际私法只是冲突法 , 因而只包括冲突规范 2认为国际私法应包括规定外国人民事法律地位的规范 , 冲突规范和国际 民事诉讼程序规范 3认为国际私法应包括有关国际民事管辖权 , 法律适用和外国判决的承认和执行三个方面的规范 4认为国际私法除应包 括 2所列的三种规范之外 , 还包括统一实体法规范 5认为除包括 4所列四种规范之外 , 国内立法中规定涉外民事关系的实体规范也应属于国 际私法 . 关于国际私法的范围 , 我国学者比较一致的观点是认为国际私法至少应包括冲突规范和外国人民事法律地位规范 , 调整涉外民事关 系的统一实体规范的国际民事诉讼程序规范 , 即持上述第 4种观点6简述国际私法与国际公法的关系对于这个问题 , 一要明确国际私法与国际公法的区别与联系 , 二要回答国际私法到底是国际法还是国内法 . 要回答第一个问题首先要看二者 的区别 . 它表现在三个方面 :1各自调整的社会关系的性质不同 . 国际私法所调整的社会关系虽然也具有国际或涉外的因素 , 但只是一种公民 之间 , 法人之间或公民与法人之间的私法关系 (民事权利义务关系 而国际公法所调整的却是作为主权者的国家与国家之间的关系 , 是一种 公法关系 ;2各自调整的方法不同 . 国际私法至少在目前和今后相当长的历史时期主要是由各国的国内法来进行调整的 , 国际私法方面的国 际条约和国际惯例还不占主要的地位 , 而国际公法恰好相反 , 它主要是运用国际法规范来进行调整的 ;3各自解决争议的途径不同 . 国际私法 上的争议主要是通过向有关国家的国内法院提起民事诉讼的途径来解决 (即使是通过国际商事仲裁途径来解决 , 大多数这种仲裁机构由各 国自己设立 而国际公法上的争端是通过国际调停 , 斡旋 , 国际法院或组成国际仲裁庭等途径来解决在二者的联系方面 , 尽管国际私法所调 整的是一种民事关系 , 但它也已走出纯国内民事关系的范围而含有国际的或涉外的因素 , 而且随着科学技术的进步和国际经济联系的不断 加强 , 商品生产和商品交换越来越国际化 , 国际私法所调整的非主权者之间的民事法律关系 , 已成为整个国际关系中越来越重要的组成部 分 .*主要依靠各个国家的国内法来进行调整所造成的国际交往中的法律障碍也必将通过两种渠道来加以克服 :其一是各个国家在制定自 己的国际私法规则时 , 将日益注意国际的协调 ; 另一则是各个国家将更多地致力于统一国际私法的国际立法 , 国际私法在向国际化方向发展 的前景远大 , 它应该而且终将达成各种协调或一致 , 从而尽可能减少国际民事交往的障碍 , 成为推进和保障国际民事交流的一种重要法律手 段 .*对于第二个问题 , 国内大致存在以下四种不同的观点 :1国际私法也是国际法 2国际私法不是国际法而是国内法 3国际私法目前主要还 是国内法 , 但将继续不断地增加国际法的成分和内容 4国际私法是介于国际法和国内民法之间的一个法律部门7简述国际私法与国际经济法的关系对于国际私法与国际经济法的划分正如同国内经济法和国内民法的划分一样 , 国际经济法主要由实现国家或国际组织对发生在国际经济 贸易过程中的各种法律关系的管理和干预的公法性质的规范所构成 , 而国际私法主要是由调整平等主体之间的各种民法关系或私法关系 以及规定国际民事诉讼和国际商事仲裁的一般制度的法律规范所构成 .*国际私法和国际经济法虽有上述本质的区别 , 但是也必须看到 , 国 际私法既然是随着国际经济技术合作和贸易关系的发展而发展起来的 , 它所调整的很大一部分也是发生在国际经济活动中的各种民事关 系 , 因而要求把二者截然划分开来也是不合理的 , 既因为二者的基本原则有一些是共同的 , 还因为二者所涉及的一些社会关系和法律制度也 是共同的 .8简述国际私法与国内民法的关系对于国际私法与国内民法的关系问题 , 首先它们都是调整民法性质的社会关系 , 而且传统上的冲突法是国内民法的适用法 , 因而每一个国家 民法的基本原则与制度都对国际私法有着直接的影响 , 国际私法中的许多制度 (如识别 , 公共秩序保留 , 法律规避等制度 也是为了保证国内 民法的基本原则不被违背 *就二者的区别来看 , 首先国际私法调整的虽然也是民法关系 , 却是含有涉外因素的民法关系 ; 其次国际私法是国 内民法对涉外民事关系的适用法或施行法 , 其由间接性质的冲突规范所构成 , 而民法基本上均为实体规范 ; 再次国际私法有国际条约和国际 惯例方面的渊源 , 而民法的渊源主要为国内立法机关 ; 最后国际私法既调整的是涉外民法关系 , 因而除了坚持民法的一些基本原则还特别需 要强调主权原则和平等互利等国际法原则9述国际私法与实体法 , 程序法的关系国际私法究竟是程序法还是实体法 , 在历史上曾有很多争论 . 一些传统上认为国际私法只是冲突规范构成的学者 , 根据冲突规范只规定法官 应适用的实体法这一特征而主张它为程序法 . 这当然是不正确的 . 因为即使就冲突规范而言 , 也不能说它只是一种程序规范 . 更何况随着时代 的进步和国际私法科学体系的建立 , 今天各国国际私法既包括实体法规范 , 又包括冲突规范 , 还包括程序法规范国际民事诉讼法和国际商事 仲裁制度已成为国际私法不可分割的内容 .10试述国际私法的基本原则国际私法的基本原则是指贯穿于国际私法各项制度中的共同指导思想或理论原则 . 它主要是主权原则 , 平等互利原则 , 国际协调与合作原则 , 保护弱方当事人利益原则 , 主权原则本是调整国际关系的最基本原则 , 但由于国际私法所调整的也是一种涉及不同国家立法 , 司法管辖权的 关系 , 因此主权原则也是国际私法的一项基本原则 . 这一原则要求我们在处理涉外经济 , 民事关系时必须贯彻独立自主的方针 . 随着国际经济 联系规模的不断扩大和科技合作的全面发展 , 国际私法关系将越来越成为国际社会中的一种重要法律关系 . 而当今时代一个统一的世界市 场正在形成 , 各国在经济 , 贸易 , 资金 , 技术 , 原料和销售方面都处在一种息息相关相互联系相互补充的关系中 . 任何国家要求得到经济 , 技术上 的迅速发展 , 就必须诚恳地同别国合作 , 这就要求在处理发生于经济 , 技术和人员交往过程中的国际私法关系时 , 必须自觉贯彻平等互利原 则 .*根据国际协调与合作原则 , 在处理涉外民商关系时 , 便应兼顾我国国情及民商法的基本制度和国际上的普遍实践或习惯作法 . 这一点在 进入全球化的时代 , 在我国加入 WTO 以后是尤显重要的 . 在这全球化的时代 , 很难设想 , 任何一个国家根据自己的法律赋予当事人的权益 , 可 以在其他国家被任意否定或取消 ; 同样很难设想任何一个国家的法院做出的国际私法判决或裁决都可以不需要其他国家的承认与协助执 行 . 因此在 21世纪的国际私法关系中国际协调与合作的原则 , 必然会大大提高其地位 .*人类社会虽已进入知识经济的时代但发达国家和发 展中国家贫富的差距 , 每个国家的人口中富人和穷人的差距 , 雇主与被雇佣者的差距 , 以及生产者与消费者 , 男人与妇女 , 父母与子女之间的 利益的一切对立都还存在 , 因此在国际私法处理上述种种跨国性的私法问题时 , 强调保护弱方当事人的合法权益的原则 , 应该被视为一个重 要的问题 . 事实上许多新近的国际私法的国内和国际立法 , 都力求在有关制度中贯彻这一原则 .11试论国际私法的范围国际私法的范围是指国际私法所应包括的规范的种类 . 根据国内外不同学者的观点 , 对于国际私法所应包括的规范 , 大体上有四种不同看 法 :1认为国际私法只包括指引法律适用的法律冲突 2认为国际私法除包括冲突规范外 , 还应包括有规定外国人民事法律地位的规范 , 调整 国际民事诉讼程序的诉讼法规范 3认为除应包括上述第二种观点所主张的三种规范外 , 还应包括调整涉外民事关系的统一实体法规范 4认 为国际私法除应包括上述第三种观点所主张的四种规范外 , 各个国家规定直接适用于涉外民事关系的实体法规范也应在国际私法的范围 之中 . 但我国大多数学者比较一致的观点是认为国际私法至少应包括冲突规范 , 外国人民事法律地位规范 , 调整涉外民事关系的统一实体规 范和国际民事诉讼程序规范 , 即取第三种观点 .12试述目前有关冲突法的国内立法方式及我国的作法 有关冲突法的国内立法目前大多数国家按照以下四种不同的立法方式 , 在国内法中 加以规定 1将冲突规范分散规定在民法典的有关章节中 .1804年的 拿破仑法典是这一类型的代表 2以专门法典或单行法规的形式制定 系统的冲突法规范。最早采用这种做法的是 1896年公布的德国民法施行和 1898年日本法例 3在民法典或其他法典中以专编或 专章 , 比较系统地规定国际私法规范 . 前苏联 , 保加利亚等采用这种做法 4在不同单行法规中 , 就有关方面的涉外民事问题制定法律适用规范 . 英国的国际私法是此一立法类型的代表 .*就立法技术的实际运用的方便而言 , 冲突法的国内立法 , 应该说以第二种立法形式最为可取 . 根据近几年的立法进展情况看 , 以专门法典或单行法规形式制定系统的冲突规范 , 将是今后各国冲突法立法的主要趋势和方法 .*我国主要采取 第三种立法方式 , 必要时也在有关单行法中规定相关领域的冲突规范 . 第 8章 ,第 5.6条 第 15条 ,等规定 , 都是我国冲突法的重要国内渊源 .13主张国际私法目前主要是国内法 , 但也含有国际法渊源的根据有哪些 ?1目前国际私法主要以各国国内法的形态存在和动作 , 如现在只有中国国际私法 , 日本国际私法 , 英国国际私法等 , 并无国际的国际私法存在 2各国国际私法中虽也有国际条约和国际惯例这两种渊源 , 但它们不占主要地位14简述国际私法和区际私法 , 人际私法 , 时际私法的关系1国际私法和区际私法 , 人际私法 , 时际私法有不同的含义 . 国际私法是以含有涉外因素的民事关系作为调整对象的一个独立的法律部门 . 区 际私法是解决一国内部不同地区私法之间冲突的法律 . 人际私法是解决一国之内适用于不同宗教或种族的人的法律之间冲突的法律 . 时际 私法是解决因所涉新旧 , 前后民法规定不同而造成的法律冲突的法律 2就国际私法来看 , 它们虽有密切的联系 , 但不是发生在一个层面的问 题 , 后三者只是在依国际私法规则指定应适用某国法律作准据法之后 , 才有可能遇到的问题 .15简述国际私法的渊源1国内成文法 . 国内成文法是国际私法最主要的渊源 . 国际私法所包括的规定外国人民事法律地位的规范 , 冲突规范和国际民事诉讼程序规 范 2国内判例 . 大陆法系国家早先一般不承认判例可以成为法律的渊源 , 而英美法系国家一直将判例作为主的法律渊源我国一般不承认判 例为法律渊源 3国际条约 . 我国民法通则规定 , 凡是我国缔结或参加的国际条约同我国民事法律有不同规定的 , 适用国际条约 , 但我国声明保 留的条款除外 4国际惯例 . 包括 所称的作为通例并经接受为法律的那些国际习惯和国际贸易惯例 . 我国 规定中华人民共和国法律和中华人民共和国缔结或参加的国际条约没有规定的 , 可以适用国际惯例 .16国际私法的准确定义是什么 ? 这一定义有什么特点 ?国际私法是以涉外民事关系为调整对象 , 并以解决法律冲突为中心任务 , 以冲突规范为基本规范 , 同时包括规定外国人民事法律地位的规范 , 避免或消除法律冲突的统一实体规范以及国际民事诉讼与仲裁程序规范在内的一个独立的法律部门 .*这个定义的特点 :1强调了国际私法 调整对象的特殊性 (即含有涉外因素的民事关系 2突出了国际私法的本质特性 , 就是它的中心任务是解决法律冲突 3反映了国际私法最基 本的规范和制度的特殊性 4为了解决法律冲突问题 , 国际私法还应包括其他三类规范 .17试论国际私法在我国对外开放中的重要作用 1国际私法是国际经济民事交往发展到一定时期的产物 . 在处理涉外民事关系时 , 因所涉各 国的立法不同 , 在许多问题上都会发生法律冲突 , 从而需要作出法律的选择 , 这们便产生了国际私法 2是保障国际经济民事交往关系中内外 国当事人合法权益的重要手段 . 各国在行使自己的属地优越权或属人优越权时 , 出于发展正常民事交往的需要 , 通过冲突规范加以限制 , 以保 护国际经济民事交往关系中内外国当事人的合法权益 3是促进国家之间发展平等互利的经济关系的重要武器在国际经济民事关系中 , 国家 在行使自己的属人优越权时会与他国的属地优越权发生抵触 , 或国家在行使自己的属地优越权时会与他国的属地优越权发生抵触 , 因此通 过冲突规范来指定各种不同性质涉外民事关系应适用的法律 , 是解决涉外民事关系法律冲突 , 促进国家之间发展平等互利经济关系的一个 主要途径 .4我国国际私法在对外开放中得到了重大的发展 , 同时也在对外开放中发挥着重要作用 , 在建立社会主义市场经济时更是如此 . 18为什么在国际私法研究中 , 在坚持以马列主义作为总的指导思想前提下要同时注意历史的方法和比较的方法1在国际私法研究中 , 无疑应该以马列主义为总的指导思想 , 运用辩证唯物主义和历史唯物主义的观点和方法 . 但是辩证唯物主义和历史唯 物主义的观点和方法不能代替具体科学的方法在国际私法研究中还必须重视具体科学的方法 2历史方法是研究国际私法学的重要方法之 一 . 这一方法能使我们正确了解国际私法产生和发展的历史条件 , 提示出不同制度与理论产生的社会背景与历史作用 , 使我们能透过似乎是 纯粹抽象的公式 , 了解不同立法处理都具有特定的时代特点 .3比较方法在国际私法研究中具有突出重要的意义 . 因为国际私法的理论与实 践 , 常需要把各有关国家的实体民间法拿来比较 , 从而找出它们之间的差异和发生法律冲突之所在 . 同时还需要比较研究有关各国的冲突法 , 从而判定是否需要采用某项统一的冲突原则以寻求判决结果的一致 , 是否需要采用反致的制度 . 而就立法工作来说 , 这种比较研究也能提供 有益的借鉴 .19法则区别说把法则主要分为哪几种 ? 其各自适用的原则是什么?法则区别说是由以巴托鲁斯为代表的法学家们所提出来的 . 这一学说很重要的一点就是首先抓住了法律的域内和域外效力这个法律冲突 的根本点 , 把解决法律冲突的问题分为两个主要的相互联系的方面来进行探讨 .1城邦的法则能否适用于在域内一切人 (包括非居民 2城邦 的法则能否适用于城邦以外的自己的居民 . 并把对这两个问题的回答 , 完全建立在物法和人法的区分上 , 认为凡属物法则必须在制定者管辖 领域内适用 , 但也只能在其管辖领域内适用 , 而人法只要不是那种令人厌恶的亦即对人不利的禁止性法则是可以随其居民之所至而运用于 域外的 . 马托鲁斯为了区分哪种法则是物法哪种法则是人法 , 借助法条的词语结构的分析 , 如认为某一法条的主词是物 , 属于物法 , 某一法条 的主词是人 , 属于人法 , 以至列出如法条规定不动产由长子继承 , 因其主词是不动产 , 是物法 ; 反之如法条规定为长子继承财产 , 因其主词是长子 , 是人法这种结论等 .1首先分为程序法和实体法 , 继而把实体法分为物法 , 人法和混合法 2程序问题只适用法院地自己的程序法 , 物法只能 而且必须在制定者管辖领域内适用 , 人法可以随制定者属民之所至而在域外适用 , 对于混合法则如达让特莱所主张应基本上当作物法来适 用 .20简述国际礼让说中的三原则的内容在 17世纪 , 国家主权这个近代国际法上的基本概念已经提出来了 . 荷兰的法则区别说学者们从这种主权观念出发 , 认为每一独立主权国家是 必然要排除任何适用外国法的义务的 , 仅仅是出于一种礼让而且必须与本国主权权力的臣民的利益不相违背时才是可以承认外国法的域 外效力的 . 胡伯把荷兰礼让学派的这种思想加以系统化 , 从而提出了有名的三原则就是 1任何主权者的法律必须在其境内行使约束其臣民 , 但在境外则无效 2凡居住在其境内的人 , 包括常住的与临时的 , 都可视为主权者的臣民 3每一国家的法律如已在其本国的领域内实施 , 根据 礼让 , 行使主权权力者也应让它们在内国境内保持其效力 , 只有这样做才不致损害后者及其臣民的权力或利益21简述萨维尼的法律关系本座说的主要内容及其对国际私法的贡献萨维尼是法律关系本座说的创始人 . 他从一种普遍主义的观念出发 , 认为应该适用的法律是各该涉外民事关系依其本身性质有本座所在地 方的法律 . 他既不再囿于人法 , 物法的区分 , 也不去讨论法律的域内 , 域外效力问题 , 而主张平等地看待国内外法律 , 并认为只有这样做才能达 到以下目的 , 即不管案件是在什么地方提起 , 均能适用同一法律 , 得到一致的判决 . 他认为建立这一理论的根据是 , 他认为应该承认存在着一 个相互交往的国家的国际社会 , 各国的法律也形成了一种法律的共同体 , 而每一种法律关系依其性质总是与一定地域的法律相联系 *根据萨 维尼的这种本座说 , 人们只要通过各种法律关系性质的分析 , 就可以制定出各种双边冲突规范去指引法律选择 , 因而他的学说对制定冲突 法典起了积极的推动作用 . 萨维尼的学说 , 确实开创了一条完全不同于法则区别说的解决法律冲突和进行法律选择的新路子 , 以后许多国际 私法学家虽然又相继提出了法律关系重心说 , 连接关系聚集地说 , 最密切联系说等种种理论 , 但在实际上均未完全脱离萨维尼方法论的影响 . 22试述当今国际私法统一化运动的几个新特点国际私法统一化运动是指通过制定国际私法条约实现冲突法的统一和对实体民商法的国际统一 . 从当今各重要国际私法会议通过的国际 私法条约来看 , 较之早期的国际私法统一化运动 , 明显表现出以下几个方面的特点 :1从内容上看 , 自二战后 , 统一国际私法的努力 , 越来越明 显地表现出工作的重点已经从亲属法 , 继承法等领域 , 逐渐扩大及于国际经济 , 贸易关系与侵权行为责任这些新的领域 , 且有向更广泛的领域 铺开的趋势 2国际私法统一化运动正从区域性向全球性方向发展 3在新的统一国际私法条约中 , 统一化的方式也日趋灵活多样 4在统一国 际私法的各种条约中 , 已越来越多地规定公共秩序保留条款 , 这种灵活性的存在 , 有利于吸收更多的国家参加到统一国际私法的国际努力中 来 .23述 1804年 关于冲突法的规定的特点 1在属人法方面把自法则区别说以来一直在欧洲实行的住所地法改变国籍法 2在法 典的第 3条和其他一些条文中大都通过单行冲突规范只规定对什么问题适用国际法24戴西既得权理论的主要内容1英国法院只能对可作出有效判决的事和自愿服从其管辖的人行使管辖权 2凡依外国法已有效取得的权利 , 一般均应为英国法院所承认的 执行 3但此种承认和执行如与英国成文法规定 , 公共政策 , 道德原则或国家主权相抵触 , 可不予承认和执行 4判定某种权利是否已有效取得 及其性质 , 应依产生此种权利的法律 5当事人已协议选择的法律具有决定他们之间法律关系的性质 .25简述当代冲突法各国国内立法的发展特点 1冲突法的调整范围扩大了 , 其规定也愈趋详明了 2法律选择的灵活性增加了 , 大都采用双边 冲突规范的形式 3在立法的结构上更趋完善了 , 大都包括总则和分则两大部分 4越来越多的国内立法都把国际民事案件的法院管辖权 , 法律 适用和外国判决的承认和执行一并加以规定26国际私法的国内立法法律选择的灵活性增加了 , 表现在哪些方面 ?1它们大都采用双边冲突规范的形式 2采用选择适用准据法的冲突规范形式也大量增加 3更为重要的是一些新法典都把密切联系原则作 为法律选择的总的指导思想或最重要的冲突原则27简述统一国际私法的国际组织从 19世纪未起 , 便开始出现一些从事统一国际私法工作的有影响的国际组织 , 主要有以下一些 :1最有成交 , 最富影响的海牙国际私法会 议 .1951年第七届海牙国际私法会议通过了 使它由一种临时性的国际会议成为一个由世界各地区几十个国家参 加的政府间的国际组织 2与海牙国际私法会议相并行的还有泛美会议和美洲国家组织国际私法会议 . 著名的以古巴法学家布斯达曼特的名 字命名的 就是于 1928年在哈瓦那召开的第六届泛美会议上通过的 3较之海牙国际私法会议和美洲国家组织国际私法 会议更具世界规模的是国际联盟和联合国 . 联合国中致力于国际私法统一工作的是它的国际法委员会 . 此外尚有联合国的贸发会议 , 贸易法 委员会等 .28简述库克的本地法说的主要内容本地法说是美国的库克在 1942年发表的 一书中提出来的 . 库克比戴西的既得权保护说走得更远 , 认为内国法 院适用或承认和执行的 , 不但不是外国的法律而且也不是依外国法创设的权利 , 而只是由它自己的法律所创设的权利亦即一个内国的权利 , 一个本地的权利 . 这样他就把英美国际私法中的属地主义倾向推向了极端 .29为什么我国国际私法只是在国家实行对外开放政策以后才得到真正发展1我国国际私法虽早在唐代就有了感性认识的冲突规范 , 但后来资本主义经济未能充分发展起来 , 涉外民事关系很不发达 2鸦片战争后我国 又沦为半封建 , 半殖民地 , 主权尚不完整 , 因而尽管有 1918年的 之颁布 , 但并无多大实际意义 3中华人民共和国成立之 后 , 又先后因帝国主义的封锁和闭关锁国的思想的影响 , 涉外民事关系仍得不到发展 4改革开放以后 , 我国对外经济民事关系不断发展 , 迫切 需要建立和完善我国国际私法制度 , 我国国际私法才真正得到发展 .30简析国民待遇在当代的几个特点国民待遇原则最早是资产阶级国家为追逐便于商业利润而提出来的 . 自从 1804年 壅在国内法中做出规定 , 予以确认后 , 许多 国家相继从法律上规定或实际上采用了国民待遇原则 . 当今国民待遇原则的主要特别有 :1原则上要求互惠 , 但并非一定以条约和法律上的 规定为条件 , 因而多用对等原则加以制约 2外国人享有与内国人平等的法律地位 , 是就一般原则而言的 , 并非在具体的民事权利享有上完全 一样 3国民待遇的范围 , 有时还在条约中做出具体的规定和限制31简述最惠国待遇制度的几个特点二战后 , 最惠国待遇制度被各国广泛采用 . 根据有关最惠国待遇制度的公约 , 并结合各国缔结的最惠国条款与实践 , 当今最惠国待遇制度可归 纳出以下几个特点 :1它是根据条约而赋予的 2凡给最惠国授予第三国以任何优惠 , 受惠国无需向惠国履行任何申请手续 , 即可取得和享有 3这种待遇实际上是通过给予对方自然人 , 法人 , 商船 , 产品等具体的优惠上表现出来的 4在最惠国待遇条款中 , 一般对其适用范围或事项作了 规定 .32最惠国待遇的分类适用范围例外最惠国待遇可作不同的分类 , 其中最主要的可分为互惠的最惠国待遇和不互惠的最惠国待遇 , 有条件的最惠国待遇和无条件的最惠国待遇 . 从受惠的边数来看 , 最惠国待遇可分为互惠 (双边受惠 和不互惠 (单边受惠 两种互惠的最惠国待遇是指各缔约国之间相互给予最惠国待遇 ; 不互惠的最惠国待遇是指缔约一方根据条约义务单独给予缔约另一方以最惠国待遇 .*从受惠的条件而言 , 可把最惠国待遇分为有条件的和 无条件的两种 . 前者是指在最惠国条款中规定 , 只有缔约对方能像第三国那样 , 在接受某些优惠时向它提供同等的报偿 , 才把给予第三国的优 惠提供给缔约对方 . 后者则指凡缔约一方将新的优惠给予第三国时 , 也自动而且无报偿地给予缔约他方 . 最惠国待遇适用范围一般根据两国 之间的关系程度和经济状况加以确定 . 通常可在以下几个方面适用这一制度 :1国家之间的商品 , 支付和服务往来 2国家之间交通工具的通 过 3彼此的公民和法人在对方定居 , 个人的法律地位和营业上的活动 4彼此的外交代表团 , 领事代表团 , 商务代表团的特权和豁免权 5著作 权 , 专利权和商标权的保护 6判决和裁决的相互承认和执行 .*最惠国待遇的例外是指在某些情况下给惠国可以不把给第三国的优惠提供给 缔约对方 . 国家之间在缔结最惠国条款时 , 一般都规定最惠国待遇的例外条款 , 指出一些不适用最惠国待遇的例外事项 , 这些事项一般包括 :1一国给予邻国的特权与优惠 2边境贸易和运输方面的特权与优惠 3有特殊的历史 , 政治 , 经济关系的国家间形成的特定地区的特权与优惠 4经济集团内部和成员国相互给予对方的特权与优惠 .33外国人在我国的民事法律地位可划分为哪几个不同的时期外国人在我国的民事法律地位 , 是指外国自然人或法人在我国享有民事权利和承担民事义务的法律状况 . 外国人在我国的民事法律地位随 着我国在世界上的历史地位和对外政策的变化而变迁 , 从西汉到明未为合理待遇时期 , 外国人可以来华通商 , 求学 , 周游 , 求佛 , 甚至担任公职 , 从明未倭寇及葡萄牙 , 荷兰的入侵至鸦片战争爆发为止为排外时期 , 外国人在华的正常民事活动受到限制 ; 从鸦片战争直至新中国成立为外 国人享有特权时期 , 通过一系列不平等条约 ,20多个国家在华攫取了包括领事裁判权在内的广泛的特权 , 新中国成立后结束了中国人被奴役 的历史 , 废除了一系列不平等条约 , 从而进入平等待遇时期 .34试述外国人目前在我国享有的人身权和财产权的范围新中国成立以来特别是对外开放以来 , 我国赋予外国人民事法律地位 , 经常采用国民待遇 , 最惠国待遇 , 无差别待遇和互惠待遇制度 . 目前外 国人在甸能够进行民事活动的范围是十分广泛的 , 他们依法享有人身权和财产权 . 主要有 :1亲属权 . 外国人与我国公民以及外国人之间都可 以在中国登记结婚或解除婚姻关系 , 而外国人符合收养条件的 , 可以收养中国儿童 2继承权 . 我国保护外国人对位于我国的遗产的继承权 3劳动权 . 我国除少数种类的工作不允许外国人从事外 , 外国人可以在我国从事各种社会劳动 4智力成果权 . 我国法律规定 , 一定条件下 , 对外国 自然人或法人的专利权 , 著作权 , 商标权 , 发明权 , 发现权予以保护 5经营工商企业和参加合作开发自然资源的权利 6外国人还可取得土地的 长期租赁使用权 7司法保护权 . 我国法律规定 , 外国人可以到人民法院起诉 , 应诉 , 同我国公民有同等的权利和义务 .35简述冲突规范的结构及特点在结构上 , 一般的法律规范的逻辑都包括假定 , 处理 (指定或命令 和制裁三部分 , 而冲突规范只包括准围和准据法两个部分 , 相当于一般法律 规范中的假定部分 .*在性质上 , 由于冲突规范仅指定某种涉外民事关系应适用何国法律 , 并不直接规定当事人的具体的权利与义务 , 因而它 是一种调整涉外民商事关系的间接规范 . 这一性质表现在如下两方面 :1冲突规范是通过指定另一系统的法律来实现其作为行为规范的作 用的 . 就是说冲突规范作为一种行为规范 , 需要由两个规范组成 , 其中一个是指定规范 (即各该冲突规范本身 它只起指引或指定范围中所列 法律关系或法律问题应受什么法律调整或应依什么法律解决的作用 ; 另一个则是被指定规范 , 即那个被冲突规范指引或指定用来调整或解 决范围中所列法律关系或法律问题的法律 . 冲突规范只有通过被指定规范 , 才能实现其行为规范的作用 2在结构上冲突规范中的范围和准 据法仅相当于一般法律规范中的假定部分 , 而处理与制裁则有待于依各该冲突规范援引有关的准据法之后才能知晓 , 也就说处理与制裁是 通过准据法而间接体现的36冲突规范有哪些不同的类型 ?根据冲突规范对应用法律的指定不同 , 可以划分为四种基本的类型即单边冲突规范 , 双边冲突规范 , 重叠性冲突规范和选择性冲突规范 *各 国之所以常在冲突法的立法中同时采用上述不同类型的冲突规范主要是因为各国对不同种类 , 不同性质的涉外民事关系常采用不同的司 法政策决定的 . 例如国家在政策上需要对某类涉外民事关系加以严格控制时 , 这绘用只指定适用内国法或要求重叠适用内国法的单边冲突 规范或重叠性冲突规范 , 而在国家认为放宽对某类涉外民事关系的控制时 , 它便会采用双边冲突规范甚至选择性冲突规范来指定可适用的 法律 . 此外国家还需要采用有关的辅助性规范来保证主要冲突规范的正确实施 .37列举几种常见的准据法表述公式1属人法 . 它是指以民事关系当事人的国籍或住所作为连续点的准据法表述公式 . 一般用来解决人的身份能力及亲属 , 继承关系等方面的法 律冲突 . 属人法又有本法法和住所地法之分 . 在属人法中还有一种法人属人法 . 它一般是法人的国家国法 , 常用来解决法人的成立 , 解散及权 利能力与行为能力方面的一些问题 .2行为地法 . 所谓行为地法 , 是指用法律行为发生地所属国家的法律作准据法的表述公式 . 它起源于场所 支配行为这一法律古谚 , 通常用来解决行为方式的有效性问题 *行为地法又可合同缔结地法 , 合同履行地法 , 侵权行为地法 , 婚姻缔结地法 , 立 遗嘱地法等 .3物之所在地法 . 这是指用作为民事关系客体的物所在国家的法律作准据法的表述公式 , 常驻机构用来解决物权关系 , 尤其是不 动产物权关系的法律冲突 4法院地法 . 所谓法院地法是指用审理涉外民商事案件的法院所用国家的法律作准据法的表述方式 . 在过去一般 认为法院地法是解决诉讼程序方面问题的惟一的准据法 , 但是现在已有学人反对这种观点 . 此外法院地法也并不是只能用来解决程序问题 , 对各种实体问题适用法院地的实体法 , 几乎是自巴托鲁斯以来 , 一直存在的一种重要倾向 .5旗国法 . 所谓旗国法是指船舶悬挂的旗帜所属国 家的法律作准据法的表述公式 , 常用来解决解决船舶在运输过程中发生的涉外民事关系法律冲突问题如为航空器 , 则适用其所属国法律 6当事人自主选择的法律 . 当事人自主选择 (或协议选择 的法律 , 是指用当事人双方选择的那个国家的法律作准据法的表述公式 . 这个准据法 又叫做意思自治原则 , 是大多数国家确定涉外合同准据法的首要原则 . 但现在有些国家或国际公约还允许当事人在合同领域以外的民事关 系 (如侵权赔偿 , 遗产继承等 自由选择通用的法律 4与案件或当事人有最密切联系的法律 . 适用与案件或当事人有最密切联系的法律 , 也可 称之为最密切关系原则 , 它既是一个法律选择的指导原则 , 同时它作为一个灵活的开放型的准据法表述公式 , 又大量出现于各种新近颁布的 冲突法之中 , 如我国民法通则第 148条规定 :扶养适用与被扶养人有最密切联系的国家的法律 .38连结点的法律意义主要有哪几方面两方面 :1从形式上看 , 连结点起着一种把冲突规范中范围所指的法律关系与一定地域的法律联系起来的纽带或媒介作用 2从实质上看 , 这 种纽带或媒介又反映了该法律关系与一定地域的法律之间 , 存在着的内在的实质联系或隶属的关系 .39对冲突规范进行软化处理的方法 ?在早期的国际私法法规中 , 冲突规则一般均极为概括 , 往往对某一种类的法律关系只规定一个硬性的缺乏灵活性的连结点 . 随着生产力的飞 速发展和交通通讯工具的不断改善 , 国际民事关系也变得越来越复杂多样 , 这种极为概括僵化的冲突规范 , 越来越不能适应国家处理涉外民 事关系的政策的需要 . 为了克服这种传统的冲突规范的缺陷 , 目前多主张采用一种灵活性冲突规范来对传统的 , 僵化的 , 缺乏灵活性的冲突规 范进行软化处理 . 当前采用的方法主要有 :1用灵活的开放性的连结点取代传统冲突规范中的僵固的封闭性的连结点 . 这种开放性的连结点 主要有当事人意思自治 , 最密切联系 , 适用最有利的法律等 2增加连结点的数量以提高可选性 3对同类法律关系依不同性质加以区分 , 规定 不同的连结点 4对同一法律关系的不同方面进行分割 , 对不同部分或不同环节规定不同的连结点 .40在国际私法中为啥要解决识别问题在国际私法实践中 , 识别之所以必要 , 是因为识别常常发生冲突 , 而识别冲突之所以会发生 , 是因为下述各种情况的存在 :1对于同一事实 , 不 同国家的法律赋予它以不同的法律性质 , 从而导致适用不同的冲突规范 , 得出相互抵触的判决结果 2不同国家的法律还往往把某一有共同 内容的法律问题分到实体法或程序法的不同法律部门 . 由于程序问题往往适用法院地法 , 而实体法问题要依各种不同性质的法律关系另行 确定准据法 , 因此不同识别也往往导致适用不同的冲突规范 , 得出相互抵触的判决结果 3由于社会制度或历史文化传统的不同还会出现一个国家所使用的法律概念是另一个国家法律所没有的情况 , 例如大多数国家在国内法中只有一夫一妻制婚姻 , 但有些国家承认一夫多妻或 一妻多夫也是合法婚姻 , 许多国家有占有时效的制度 , 而我国只有诉讼时效制度 , 因此也需要进行识别确定应运用的法律41对于识别的依据有哪些不同的学说在冲突法制度中 , 识别是决定援引哪一种冲突规范的前提 . 解决识别冲突的依据 , 主要有三种不同学说 :1德国学者卡恩和法国学者巴丁主张 的法院地法说,认为受理案件的法院只应依自己国家国内法的同一概念与观点来做出识别 2法国的德帕涅和德国的沃乐夫等主张的准据 法说,认为用于解决争讼问题的准据法,同时也是对事实构成的性质进行识别的依据 3德国的拉贝尔和英国的贝克特主张的分析法学与 比较法说 , 认为识别只能依建立在分析法学和比较法研究结果之上的一般法理或共同概念与原则进行 . 在实践中 , 各国大都以法院地法作为 识别的主要依据 , 同时于必要时兼顾其他有关国家的解释 .42简析构成先决问题的三个必备条件一般认为 , 构成一个先决问题必须具备三个条件 :首先主要问题依法院国的冲突规则 , 应适用外国法作准据法 ; 其次该问题对主要问题来说 , 本身就有相对的独立性 , 可以作为一个单独问题向法院提出 , 并且它有自己的冲突规则可以援用 ; 最后依主要问题准据法所属国适用于先决 问题的冲突规则和依法院国适用于先决问题的冲突规则 , 会选择出不同国家的法律作准据法 , 并且会得出完全相反的结论 , 从而使主要问题 的判决结果也会不同 , 这三个条件缺一不可 , 否则便不会构成一个先决问题 .43国际私法中解决区际冲突的方法1依当事人所属地法为其本国法 , 亦即以当事人的住所地或居所地法为其本国法而加以适用 . 我国台湾省涉外民事法律运用法规定 , 如当事 人国内住所不明 , 可以其国家的首都所在地法为其本国法 2依当事人本国的区际私法来解决这个问题 . 如 1966年波兰 便规定 :应适用的外国法有数个法律体系时 , 应适用何种法律体系 , 由该外国法确定 (或由该外国的区际私法来确定 3但有时被指定的多法域国家并 无这种区际私法 , 所以有些更严密的立法在用第三种解决办法时 , 同时也规定在遇有此种情况时的补救办法 , 如我国最高人民法院关于贯 彻执行 若干问题的意见 (试行 , 就主张在遇有该国无此种规定时 , 则直接适用与案件有最密切联系的地区的法 律 .44产生法律时际冲突的三种不同情况1法院地的冲突规则发生了改变 2冲突规则虽然没有变化 , 但连结点发生了变化莫测 3冲突规则和连结点都没有改变 , 但是依该连结点指引 作为准据法的某个国家的法律发生了改变 .45试论冲突规范的性质及结构特点冲突规范是指国内法或国际条约中规定的指定涉外民事关系应适用哪一国或地区的法律作为准据法的法律规范 , 也即规定某一涉外民事 关系应由哪一国或地区的法律调整的法律规范 . 作为国际私法的特有规范 , 冲突规范具有如下特点 :1冲突规范不同于一般实体法规范 . 它是 间接规范 , 是法律选择规范 . 冲突规范仅指定某种涉外民事关系应适用何国 (或地区 法律 , 并不规定当事人的具体的权利与义务关系 , 它必须 与被其指定的那一国家的法律规范结合起来 , 才能最终确定当事人的权利与义务关系 , 完成解决涉外民商事争议的任务 . 因此它不同于直接 确定当事人权利与义务关系的实体法规范 2冲突规范不同于一般程序法规范 . 虽然它主要是规定法官应如何适用法律 , 但它与以诉讼关系 为调整对象的程序法规范有实质性的区别 3冲突规范具有不同于一般的法律规范的结构 . 它包括一般法律规范逻辑结构中的制裁或法律后 果部分 .*结构上只包括范围和准据法 (或应适用的法律 两个部分 . 如不动产物权依物之所在地法 , 便是一条冲突规范 , 其范围为不动产物权 , 其准据法为物之所在地法 .46试述法律选择的方法在处理涉外民事关系时 , 因所涉各国立法不同且都可能对它进行管辖 , 从而产生了法律适用上的冲突 . 这就使得法律选择成为必要 . 根据国际 私法的各种不同学说以及各国的实践和判例 , 法律选择的方法主要有七种 :1依法律的性质决定法律的选择 2依法律关系的性质决定法律的 选择 3依最密切联系原则决定法律的选择 4依利益分析决定法律的选择 5依案件应取得的结果决定法律的选择 6依有利于判决在外国得 到承认与执行和有利于求得判决一致决定法律的选择 7依当事人自主意思决定法律的选择由于客观情况错综复杂 , 涉外民事关系也在不断 发展变化 , 因而为了调整现实的涉外民事关系 , 必须运用多种不同的法律选择方法 , 考虑多种多样的因素 , 才不会使法院在处理涉外民事案件 时 , 感到束手无策或迷失方向 .47论国际私法中时际冲突的解决方法法律时际冲突的解决也因其发生的原因不同而有区别 . 如在冲突规则发生改变 , 根据法律不溯及既往和既得权保护的一般原则 , 应在立法中 明确规定它是否具有溯及力以及溯及的条件 *在连结点发生改变时 , 各国在实践中多根据法律关系的性质 , 分别采取允许适用新连结点指引 的法律 (即可变更主义 和不允许适用新连结点指引的法律 (即不可变更主义 的方法 , 以使问题求得公正合理的解决既不破坏法律关系的稳 定性 , 也不应让当事人规避法律的意图得逞 .*在被指定的准据法发生改变时 , 也应看改变后的准据法是否具有溯及的效力 , 它的适用是否会在当事人之间产生严重的不公平 , 不合理的后果 , 特别在涉及第三世界国家的重大利益时 , 更不宜毫无条件地运用既得权保护原则 .48简析反致发生的条件主要是因为对同一法律关系各国法律规定了不同的连接点 , 并且因各国对其冲突法指引的外国法的范围理解不同而发和珠 . 此外 , 有时即使 有关国家对于同一法律关系规定的连接点相同但对这同一连接点的解释不同 , 也会出现反致 . 但是并不是说只要对同一涉外民事关系所涉 两国规定了不同的连接点 , 就一定会发生反致 .1如果所涉两国的冲突法都认为自己指定的对方法律不包括对方的冲突法 , 反致便无从产生 2有时即使所涉国家认为一国冲突法指定的外国法也包括对方的冲突法 , 但如致送关系中断 , 反致也无从产生 . 对缺乏致送关系的情况常被称 为冲突规范的积极冲突 , 而不缺乏致送关系的情况 , 则称为冲突规范的消极冲突 , 反致只能在冲突规范的消极冲突中存在 .49简述对反致持肯定态度和持否定态度的学者们的不同论据持反对态度的学者认为 :1反致与国际私法的常识和任何国际私法制度的真正性质相抵触 2采用反致有损同佃的立法主权 3采用反致于实 际不便 4采用反致会导致指定准据法的无限循环 . 赞成反致的学者认为 :1采用反致可维护外国法律的完整性 2放弃自己的冲突规范 , 改用 对方国家的冲突规范50简析国际条约 , 国内立法和司法实践中的反致制度 目前反致在多数国家的冲突法学说 , 判例和立法 , 特别是新近立法中得到了采纳 , 虽然 在具体程序和方法上存在着差异 , 采用反致的国家主要有 :法英德日奥波匈等 . 在立法上对反致抱否定态度的主要有 :巴西埃及伊拉克和秘 鲁等 . 另外在采用反致的国家中 , 有的仅采用反致 , 有的除采用反致外还采用转致 . 例如 1995年意大利国际私法制度改革法案 , 一改本国学说 和判例对反致所采取的否定态度 , 对在什么情况下 , 如何采用反致做了详细的规定 . 该法第 13条规定 :1在以下条文中指向外国法时 , 对外国 国际私法向另一国家现行法律的反致应予考虑如果依据该国法律接受反致反致指向意大利法 .2第 1款应不适用于 :本法规定根据有 关当事人的法律选择而适用外国法的情况行为的法定形式与本篇第十一章 (法定之债 规定有关的情况 3对于第 33条 , 第 34条和 35条中提到的情况 , 只有当所指向法律允许确定父母子女关系时 , 才应考虑反致 4在本法规定可以适用国际公约的任何情况下 , 公约中采用的 关于反致问题的解决方式应予以适用 . 国际条约中也有一些采纳了反致制度 , 如 1988年 51公共秩序有哪种规定方式三种 :1直接限制的规定方式 . 这种方式是在立法中明确规定 , 外国法的适用不得违反内国公共秩序 , 否则拒绝运用 2间接限制的规定方式 . 这种方式只指出某些内国法具有绝对强行性 , 或必须直接运用从而排除了有关外国法在内国适用的可能 3合并限制的规定方式 . 这种方式 或是在同一法典中兼用直接限制和间接限制的规定方式52在运用公共秩序时应注意哪几方面的问题 ? 四方面 :1应昼采用客观说或结果说的标准 . 因为在具体实践中外国法内容与内国公共秩序 相抵触 , 并不一定妨碍外国法的运用因而不能仅仅以外国法的内容与自己的法律或首先的基本原则相抵触作为援用公共秩序的根据 , 而是 应着重考察是否存在严重抵触的结果 2国内民法上的公共秩序与国际私法上的公共秩序在法律效力上是有区别的 , 不能将两者完全等同起 来 . 后者在涉外民事关系中 , 只有在冲突规范指定应适用内国法 , 才是必须予以适用的 ; 而前者甚至在冲突规范指定外国法时 , 也是必须予以 适用的 3在排除本应适用的外国法后 , 并不可一律代之以法院地国的内国法 , 在理论上一般认为在以公共秩序为根据排除外国法的适用后 , 应由内国法取而代之 ; 但也有一些学者反对这种做法 . 还有一些学者主张在可以分割的情况下应仅排除外国法中其适用会与内国公共秩序 相抵触的部分 , 而仍适用内国法的其他有关规定 4公共秩序的运用不应与尊重他国主权相抵触 , 并且不应和外国公法的排除相混淆 . 外国刑 法 , 行政法 , 财产法等公法不为内国法院所适用 , 这几乎是各国过去一致的立场其根据就是认为公法本身只有域内效力所以没有必要把公共 秩序用来作为排除外国公法适用的根据 . 在接转致的时候 , 还应考虑对待外国公共秩序的问题 .53简析法律规避的构成要件四个构成要件 :1从主观上讲 , 当事人规避某种法律必须是出于故意 , 也就是说当事人有逃避适用某种法律的意图 2从规避的对象上讲 , 当事 人规避的法律是本应适用的强行法或禁止性的规定 3从行为方式上讲 , 当事人规避法律是通过有意改变连结点或制造某种连结点来实现的 , 如改变国籍 , 住所 , 物之所在地等 4从客观结果上讲 , 当事人已经因该规避行为达到了对自己适用有利的法律的目的 .54简析法律规避的效力在解决法律规避的效力问题时 , 有绝对无效 , 相对无效 , 相对有效三种不同的观点 . 在法律规避中 , 一般认为规避内国强行法的行为是无效的 , 很多国家的立法作了明文规定 , 我国也认为规避内国强行法系无效行为 . 如 1988年最高人民法院关于贯彻执行 若干问题的意见 (试行 的有关规定 , 当事人规避我国强制性或禁止性法律规范的行为 , 不发生适用外国法律的效力 , 但是如果规避的是 外国的强行法 , 是否也认为无效则无定论 .55对外国法的查明 , 有哪些不同的方法 ? 我国法律对该问题是如何规定的主要有 :1由当事人举证证明 . 英美等普通法系国家和部分拉美国家采用这种做法 . 它们把外国法不是看做法院应主动适用的法律 , 而是视为 当事人引用来主张自己权利的事实 . 外国法中有无相关规定及其内容如何 , 须由当事人举证证明 , 法官无依职权查明的义务 . 证明的方
展开阅读全文