从“讼师”到“律师”

从“讼师”到“律师”谈我国近代律师制度的产生及发展文/王荻摘 要：我国历史上的讼师群体处于法律与人民的夹缝之中、被认作是挑拨诉讼扰乱社 会秩序之徒而为官府所禁止，而近代律师则被视为维护公民权利、促进司法公正、推动社会进步的卫士。一个企图以贱松、 息讼来维持稳固的社会秩序，一个则力图通过完善诉讼机制维护公民权利。在实现近代法治的道路上，建立近代西方律师制 度是必须的。关键词：讼师；律师；传统与现代；变革 一、传统社会中的讼师。中国传统法律历经数千年发展，其 内容庞杂、文化内涵丰厚，学者普遍认同在古代法律中鲜明地存在着礼与法、德与刑的 交错。自西周政权确立“明德慎罚”的政治法律思想和礼刑结合的法律制度体系，后世各代 政权均对其予以沿用。汉初统治者结合儒法两家之长，同时吸取儒法两家精髓的新儒学的兴 起。“罢黜百家，独尊儒术”之后，新儒学在思想上占据绝对优势，尤以引经入律，春秋决 狱对古代法律文化的影响最为深刻，以礼、道德来感化教育百姓，是治理国家的首选方法， 法、刑乃是辅助手段。即便如此，法律始终在社会生活中扮演着不可或缺的角色。随着社会 发展及法律的完善，传统的诉讼文化在历史过程中逐渐形成，并出现讼师（讼棍）这一社会 角色。传统社会中的讼师一般以专门替人词讼为业，在咨询代书这些活动上与现代律师类似。 然而他们也仅限于在法庭外代书诉不能出庭辩护。其中一部分人专为挑唆诉讼而从中渔利的 被称为讼棍，他们往往虚构事实、颠倒是非，有甚者还与胥吏勾结，操纵审判。由于这些活 动会破坏社会安宁，打破“无讼”的秩序，扰乱民心，危害统治，在唐代时已有法律对此作 出明文禁止的规定，以后的明律、清律也都有严禁“教唆词讼”的专条规定。尽管如此，讼 师仍然长期存在，特别到明清时期，一些人长期充当官府幕僚、胥吏、刑名师爷，使得封建 社会的诉讼活动益加腐败。讼师虽与律师在某些方面具有一定的共性，但两者不可同日而语。 多数讼师只是比百姓多识些字，并没有法律方面的专业知识。最重要的是不被官府承认，故 而不具备合法的身份和地位。二、我国近代律师制度的产生及发展。鸦片战争后，帝国主义 国家取得“治外法权”，在租界设会审公廨，外籍律师开始出现在中国。西方法律文化的传 入和审判制度在租界的实行，刺激着我国近代律师制度的产生。清末修律中，修律大臣沈家 本特别留意于诉讼制度的改革，提出吸取罪刑法定、审判公平、陪审制度的主张。对于律师 制度，认为这是各国通例，而我国亟应取法者。民事诉讼律草案中保留了原来大清刑 事民事诉讼法草案中争议的陪审制度、律师制度。虽然修律所制定的法律并未得到实施， 律师制度方面的规定也并不全面，但其承认和接受作为西方诉讼文明产物的律师制度，并将 之在封建王权统治下的立法中明文规定，由于其象征的当事人权利平等、审判公正等现代法 治精神，使得这次立法活动有了跨越时代的意义。随着南京临时政府的建立，1912年元月， 上海留日法科毕业生首先发起成立了中华民国律师总工会，并经上海都督批准，律师可以出 庭办案。这是有近代意义的律师组织的开端。且该会还制定有中华民国律师总工会章程 共6章18条，内容包括总纲、律师资格、会员、职员、职务、公费，规定了律师的职责及管 理制度等基本原则。此后，各地律师团体纷纷成立。这对于在近代中国普及法律观念、促进 司法公正、推动社会发展都产生了积极的影响。北洋政府颁布了律师暂行章程，这是中国近代第一部律师单行法规，此后曾进行多 次修订。以律师暂行章程为中心，北洋政府还陆续颁行了律师登陆暂行章程、律师甑别章程等多项法律，初步建立 了包括资格、考试、甑拔、义务、惩戒及外籍律师执业等多方面内容的律师法律体系。这些 法规的颁布和修改，大体上构成了具有现代意义的较为完整的律师制度体系和结构，表明律 师的社会作用被人们所认可，律师的法律地位已被确认。在实践上，由于北洋政府受帝国主 义支持，代表地主买办阶级利益的反动军阀独裁政权，不可能实现司法独立，律师制度有名 无实。南京国民政府建立后不久，宣布对北洋政府的一切制度基本上继续实行不变，或做一 些必要的修订。由于司法体制上的调整，国民政府又于1941年1月11日颁布了律师法， 并于同日施行，前所施行的律师章程、甄拔律师委员会章程以及有关惩戒等法规， 均告废止。之后南京政府陆续颁布和修改了律师法施行细则、律师检核办法、律 师登录规则等法律，在律师资格和执业要件、回避与惩戒、公费与谢金及律师义务等方面 均作了规定，其内容之全面前所未有。直至1949年止，这些法规终于构成近代国民党政府完 整的律师制度体系。结语：艾略特曾说：若希望使某种文化成为不朽的，那就必须促使这一 文化去同其他国家的文化进行交流。事实上，近代中国与西方的文化交流已不是平等对话， 全新的法律理念和制度第一次冲击国人视觉，自惭形秽之余便是希望抛弃传统旧制度，将西 法移植为我所用。近代中国在创制或修订法律的过程当中，一直存在着的两点冲突：一是模 仿或借鉴西方国家最新的法律概念、理论和制度；二是发展和改良中国古代传统的制度和理 论。律师这一社会角色的产生就很好地体现了这样的冲突：我国历史上只存在讼师群体，其 处于法律与人民的夹缝之中、被认作是挑拨诉讼扰乱社会秩序之徒而为官府所禁止；而西方 近代律师则被视为维护公民权利、促进司法公正、推动社会进步的卫士。一个企图以贱松、 息讼来维持稳固的社会秩序，一个则力图通过完善诉讼机制维护公民权利。对待法律持封闭 与开放的态度，决定了其自身存续时间的长短。在实现近代法治的道路上，引进近代西方律 师制度是毋庸置疑的。这也是虽然历经波折，但我国律师制度仍坚定地得以发展的原因。作者单位：四川大学法学院07级法理学专业参考文献：1 王申中国近代律师制度与律师M.上海:上海社会科学院出版社.1994-082 张晋藩主编中国百年法制大事纵览M.北京:法律出版社.20013 谢振民编著中华民国立法史（下）M.北京:中国政法大学出版社.20004 王健编.西法东渐一一外国人与中国法的近代变革M.北京:中国政法大 学出版社.2001.085 吴永明.民国前期律师制度建构述论J.江西社会科学.2004.12