第六章 行政立法

第六章 行政立法案例导入：南京江宁区美亭化工厂长杨春庭于2003 年 3 月接到通知，该化工厂要拆迁，但 在补偿数量上存在严重分歧，原因在于双方所依据的法律根据不同，政府根据1996 年发布 的江宁县城镇房屋拆迁管理办法，应补偿 130 万，而原告杨春庭根据现行的南京市房 屋拆迁管理办法应得到补偿是400多万。经研究发现，1996 年发布的江宁县城镇房屋 拆迁管理办法（被媒体称之为地方政府规章）是依据1996年3 月南京市房屋拆迁管理办 法制定的，然而该办法已于2000年 3 月废止。上面提到的南京市的有关规章是根据2000 年国务院的行政法规制定的。原告于2003年4 月23日向南京市中级人民法院提出政府行政 立法不作为之诉，状告南京市江宁区政府不按上位法规及时修改房屋拆迁管理办法，致使自 己损失惨重。南京市中院依据有关规定将此案移交江宁区法院审理，2003年5 月26日江宁 区人民法院向原告发出受理通知书，并于 2003年 6 月 12 日作出裁定，驳回起诉。理由是政 府发布的 1996 年江宁县城镇房屋差遣管理办法是属于抽象行政行为，被行政诉讼法排 除在司法审查之外，同时向江宁区政府提出司法建议。1由于该案件被定位于“首例”，近 来多被媒体关注，更重要的原因是该案涉及重要的理论和现实问题，行政立法已成为中国法 治进程中的难点，行政不作为也是行政法学的新领域，所以对行政立法不作为的研究会给中 国法治建设以深远的影响。本文试图从以下几个方面分析该案：行政机关有立法权吗？权力 与责任有什么关系？行政立法的特征和形式是什么？行政立法如何控制？第一节 行政立法概念一 、行政立法的含义（一）概念 广义泛指行政性质的立法。凡是国家机关包括国家权力机关和行政机关并发布行政法律 规范的活动。狭义指国家行政机关依法定权限和程序制定、颁布具有法律效力的规范性文件的活动。 即行政机关立法。本文采用狭义，即行政立法是指法定的国家机关依法制定国家强制力的规范性文件的活动。（二）全面了解 第一，行政立法是行政主体的行为。从主体上把握，就能将行政立法和其他机关的立法区别 开来。第二，行政立法是行政机关根据法定权限和法定程序所进行的行为。行政立法依然是行政行 为，行政行为的从属法律性要求行政立法也必须要遵照法定权限，遵从法定程序。 第三，行政立法是行政机关制定和发布行政法规和行政规章的活动。从行为的内容上把握， 可以将行政立法行为和其他行政行为区别开来。二、行政立法的性质行政立法是将立法行为和行政行为合二为一的产物,兼具立法行为和行政行为的特点。（一）行政立法的立法性质准立法行为行政立法的立法性质主要表现在：（1）行政立法是有权的行政机关代表国家以国家名 义创制法律规范的活动。这一点是行政立法在主体方面的特点。（2）行政立法所创制的规 范属于法的范畴，具有法的一般特征即以国家强制力为保证的调整人们行为的规范。（3） 行政立法必须遵循一定的程序。在现代社会，价值日益多元，少数行政人员如何有价值权威 去制定一种行为规范，从而推崇某一价值，贬抑另一种价值呢？立法程序的重要价值之一就 是通过行政立法程序的正当性为行政立法的价值倾向性奠定合法基础。行政立法与权力机关的立法有重要的区别：（1）主体不同。行政立法的主体是有权的 行政机关，权力机关的立法主体是人民代表大会及其常务委员会。（2）立法权的来源不同。 行政立法权来源于宪法规定和权力机关乃至上级行政机关的授权，权力机关的立法权直接来 源于宪法规定。（3）立法的内容不同。依据法律保留原则，涉及国家基本政治、经济、文 化制度的必须要由国家权力机关立法。（4 ）立法的形式不同。权力机关立法以“法典”或 “法”的形式颁布。（二）行政立法的行政性质行政立法的行政性质主要表现在：（1）行政立法的主体是国家行政机关。（2）行政立 法所调整的对象主要是行政管理事务及与行政管理密切相关的事务。（3）行政立法的根本 目的是实施和执行权力机关制定的法律，实现行政管理职能。行政立法行为与具体行政行为的区别在于：（1）主体不同。行政立法行为的主体是法 定的，较为严格；具体行政行为的主体较为广泛。（2）对象不同。行政立法行为的对象是 普遍的，不特定的；具体行政行为的对象是特定的，具体的。（3）时间效力不同。行政立 法行为的持续时效较长，可反复适用；具体行政行为持续时效较短，只适用于特定的一个事 务。（4）程序不同。行政立法行为的程序较为正式，严格；具体行政行为的程序较为简单, 灵活。三、行政立法的历史发展自由资本主义时期机械主义或形式主义行政法治。十九世纪中期以后，程序委任立法或次级立法立法机关委托行政机关在授权范围 内可代替立法机关制定具有法律效力的规章制度。社会历史背景随着资本主义的发展， 生产规模的扩大，完全依靠市场自发作用进行调解的自由资本主义日益显示出难以有效解决 社会、经济问题的弊端，必须依靠国家干预。早期工业化国家在政府的推动和参与下，进行 大规模的社会、经济改革，政府对市场干预力度越来越大，行政权力日益膨胀。同时国家职 能的加强与社会生活的复杂化，对立法数量、立法技术及立法时限的要求越来越高，依靠议 会立法已经不能适应需要，必须赋予行政机关以行政立法权。概括：英国 1834 年修正的济贫法规定，执行官员可以制定和发布他们认为适当的 规程、规则和命令。此为行政立法的先河。美国委任立法早在联邦政府成立时就已开始， 19 世纪后逐步发展起来。其主要特点是授权特设的行政管制机构立法。如1887 制定州际商业 法，决定建立独立的行政管制机构即州际商业委员会，并授权该委员会制定有关的法律文件。第二节 行政立法种类一、职权立法和授权立法职权立法是指行政机关根据宪法和组织法所赋予的行政立法权所进行的立法活 动。授权立法是指行政机关根据单行法律和法规或授权决议所授予的立法权而进行的立 法。二、执行性立法和创制性立法执行性立法是指行政机关为了执行或实现特定法律和法规或者上级行政机关行政规 范的规定而进行的立法。创制性立法是指行政机关为了填补法律和法规的空白或者变通法律和法规的规定以 实现行政职能而进行的立法。三、中央立法和地方立法中央立法是指中央行政机关依法制定和发布行政法规和规章的活动。地方立法是指地方行政机关依法制定和发布规章的活动。四、法规性立法和规章性立法法规性立法是指国务院依法制定和发布行政法规的活动。规章性立法是指国务院主管部门和法定地方政府依法制定和发布行政规章的活动。补充： 一般授权立法和特别授权立法 行政立法依其立法权力的来源不同，可以分为一般授权立法和特别授权立法。(1) 一般授权立法 所谓一般授权立法，是指国家行政机关直接依照宪法和有关组织法规定的职权制定行政法规 和行政规章的活动。(2) 特别授权立法 所谓特别授权立法，是指依据特定法律、法规授权或者依据国家权力机关或上级国家行政机 关通过专门决议的委托，制定规范性法律文件行为。特别授权立法通常有以下特点： 特别授权立法是单向的，即只能由权力机关对行政机关进行立法授权，或者上级行政 机关对下级行 政机关进行立法授权。 特别授权立法的授权方和承受方，都必须是宪法和组织法赋予有立法权的机关。 特别授权立法的 “ 立法权 ” 基于法律、法规授权或委托决议而取得，因此，承受机关取得 代理 权的，可以超出该机关原职责范围内的立法权，而代行授权方机关的立法权力。 对特别授权立法的程序、内容、范围、时间必须有所限制。 特别授权立法不能同宪法、法律和全国人大及其常委会规定的基本原则相抵触。2、 执行性立法、补充性立法和试验性立法依据行政立法内容、目的的不同，可以将行政立法分为执行性立法、补充性立法和试验性立 法。(1) 执行性立法。它是指为了执行法律或地方性法规以及上级行政机关发布的规范性文件而 作出具体 规定，以便于更切合实际情况的行政立法活动。(2) 补充性立法。它是为了补充已经发布的法律、法规而制定的规范性文件的活动。(3) 试验性立法。它是指行政机关基于有权机关或法律的特别授权，对本应由法律规定的事 项，在条 件尚不充分、经验尚未成熟或社会关系尚未定型的情况下，先由行政机关作出有关 规定，经过一段试验期 以后，再总结经验，由法律正式规定下来。第三节 行政立法体制一、行政立法的主体及权限(一)行政立法的主体 行政立法的主体是指依法取得行政立法权，可以制定行政法规或行政规章的国家行政机 关。根据我国宪法、组织法以及有关法律、法规的规定，我国行政立法的主体为：(1) 国务院。国务院是我国最高的行政立法主体，既有依职权立法的权力，又有依最高 国家权力机关和法律授权立法的权力。(2) 国务院各部、各委员会。这类行政立法主体，在其权限内可以依法律授权立法。(3) 国务院直属机构。它们的行政立法权来源于单项的法律、法规的授权，它们享有不 完整的规章制定权，即制定的规章要经过国务院批准后才能作为行政规章发布施行。(4) 省、自治区、直辖市人民政府。从我国组织法和有关法律的规定来看，省、自治区 直 辖市人民政府在其权限内可以依法律、法规的授权进行行政立法。(5) 省、自治区人民政府所在地的市人民政府。根据组织法规定，省、自治区人民政府 所在地的市人民政府，在其权限内可以根据法律和法规制定行政规章。(6) 经国务院批准的较大的市的人民政府。根据组织法规定，经国务院批准的较大的市 的人民政府，可以根据法律和法规，就其职权范围内的行政事项制定行政规章。(7) 作为经济特区的市人民政府。(二) 行政立法权限的划分 行政立法权限，是指行政立法主体行使相应立法权力的范围和程度。它是行政立法的核 心问题，因为它既涉及到权力机关与行政机关之间的立法权限，也涉及到中央和地方行政 机关之间的立法权限。(1) 国务院的立法权限。宪法第89 条第1款规定，国务院有权“ 根据宪法和法律， 规定行政措施，制定行政法规，发布决定和命令” 。由此确定了国务院制定行政法规的 立法权。(2) 国务院各部门的行政立法权限。国务院是由各部、各委员会、审计机关和直属机构 组成的，根据宪法和国务院组织法的规定，国务院各部、委可以根据法律和国务院的行政 法规、决议、命令，在本部门的权限内，发布命令、指示和规章。由此确定了国务院各部 委的行政规章制定权。(3) 有关地方人民政府的行政立法权限。根据地方组织法第51 条的规定，省、自治 区、直辖市以及省、自治区的人民政府所在地的市和经国务院批准的较大的市的人民政府， 可以 根据法律和国务院的行政法规，制定规章。另外，地方人民政府也可以根据同级权力 机关制定的地方性法规制定规章。二、行政立法的效力 生效时间通常发布之日生效。但有的另定生效日期。 失效时间1、授权时效届满。2、新法废除旧法。3、相应立法规定的社会事实已消 灭或效果已完成。4、法规清理中宣部废止相应立法。效力地域相应立法主体所管辖的行政区域，在行政区域外适应冲突法规范。从旧 兼从轻。效力等级行政法规部门规章地方政府规章第四节 行政立法原则和程序 一、行政立法的原则行政立法原则是贯穿于行政立法的始终，通过各种行政法律规范所体现的一种基本准则。 根 据我国的法律理论，结合我国的行政立法实践，我们认为下述原则应当作为行政立法的 基 本原则。(一)依法立法原则“ 依法” 中的法主要指宪法和法律，但也包括行政法规、地方性法规、自治条例、 单行条例。依法立法包含四层含义：(1)依据宪法和组织法规定的权限立法;(2)依据法律、 法规关于相应问题的规定立法;(3)依据法律、法规规定的程序立法;(4)行政紧急立法权的 行使必须符合宪法所设定的紧急状态条件。(二)民主立法原则民主立法原则是指行政机关依照法律规定进行行政立法时，应通过各种方式听取各方面 的意见，保证民众广泛地参与行政立法。民主立法原则包括以下几方面内容：(1)行政立法草案应提前公布，并附以立法说明， 以便让人民有充分的时间发表对特定行政立法事项的意见;(2)将听取意见作为立法的必 经环节和法定程序;(3)要向人民公布对立法意见的处理结果;(4)要正式公布已通过的行政 立法文件，对直接涉及公民权利义务的行政立法应特别规定实施时间;(5)设置专门的行政 立法咨询机关和咨询程序，对特别重要的行政立法进行专门咨询，并作为必经程序;(6)违 反民主立法原则的行政立法应当视为无效。(三) 加强管理与增进权益相协调原则行政立法一方面要为国家行政管理活动提供具体的法律依据，从而保证行政活动的顺利 进行 ，维护国家和社会生活的正常运行;另一方面，当行政立法涉及到对公民行使民主权利 的行为的管理时，必须注意规定得合理适当，不能不当地限制以至剥夺公民的合法权益， 要注意正确处理好维护行政权力的有效性与保障公民权利之间的关系。(四) 科学立法原则。二、行政立法的程序行政立法程序，是指行政立法主体依法定权限制定行政法规和行政规章所应遵循的步骤、 方 式和顺序。具体指行政机关依照法律规定，制定、修改、废止行政法规和规章的活动程 序。行政立法程序应由宪法、法律作原则规定，然后再由配套的法规作具体、详尽的规定。 根据行政法规制定程序暂行条例的规定，结合近年来的立法实践，行政立法程序可以 概括为：1 规划规划，是指各级人民政府的法制机构，根据国民经济和社会发展五年计划所规定的任务， 编 制有指导性的行政立法的五年规划和年度计划。它的主要内容包括在一定时期里行政法 规、规章的拟定、修改、补充、清理等各项工作。2 起草起草是指对列入规划的需要制定的行政法规和规章，由人民政府各主管部门分别草拟法 案。3 征求意见制定行政法规、规章最具有实质意义的程序是征求意见。在起草行政法规、行政规章的 过程中和初稿拟定之后，应当征求公民、社会各组织的意见。4 审查审查是指行政法规、规章草案拟定之后，送交政府主管机构进行审议、核查的制度。政府法制机构对法规、规章草案审查的主要内容有：(1)制定法规、规章的必要性和可 行性 ;(2)是否符合党和国家的方针、政策、法律以及上一层次规范性文件的规定;(3)是否 在本机关的权限范围内，是否有越权或滥用职权的现象;(4)法规、规章草案的结构、文字 等立法技术是否规范;(5)是否符合上报手续，以及有关的资料、说明是否齐备等。5 通过通过是指法规、规章在起草、审查完毕后，交由主管机关的正式会议讨论表决的制度。6 发布与备案 发布是行政法规、规章生效的必经程序和必要条件。发布的法律意义在于让人们知晓必 须遵 守和执行的行为规则，有利于行政法规、行政规章的正确实施。第五节 行政立法监督一、限定行政立法的范围二、明确行政立法的原则1、必须依据法律2、不能违反宪法和法律的规定三、规范行政立法程序 借鉴西方国家，在程序上做到 1、必须有行政相对人的充分参与。 2、必须由专业人士或相关组织的咨询与审议。四、强化各种监督主体的监督功能1、权力机关对行政立法的监督 权力机关对行政立法的监督，既可以是事前监督，也可以是事后监督。事前监督主要是 针对 授权立法。权力机关无论是授权行政机关进行创制立法，还是授权行政机关进行执行 性立法 ，都应该严格规定授权立法的目的、性质和范围。授权必须是有限制的，不能无限 制地授权 。权力机关对行政立法事后监督的主要形式是审查行政立法行为，撤销与宪法、法律相抵 触的 行政法规或规章。事后监督既可针对特别授权立法，又可针对一般授权立法。2、上级行政机关对下级行政机关行政立法的监督 上下级行政机关的关系是领导与被领导、监督与被监督的关系。 根据行政隶属关系，上级行政机关不仅有权撤销下级行政机关违法的行政规章，而且有 权撤 销下级行政机关不适当的规章;不仅有权撤销下级行政机关违法、不当的规章，而且有 权改 变下级行政机关不适当的规章。3、人民法院对行政立法的监督 人民法院享有审理行政案件、裁决行政争议的权限。由于人民法院在审理行政案件、裁 决行 政争议时要参照行政规章，因此就要对行政规章进行司法审查，就要确定行政立法是 否合法 有效，是否越权，是否违反法定程序。人民法院通过审查，如果认为相应行政规章 违法、越 权或违反法定程序和法定形式，就可以向相应行政机关或其上级行政机关，或者 人民代表大 会提出撤销或改变的建议。在行政诉讼过程中，人民法院如果发现行政法规和 规章与宪法、 法律相抵触，可以不予适用。人民法院虽然没有撤销行政法规、规章的权力， 但法院对违法 的行政法规、规章不予适用，也是对行政立法的有效监督形式。案例：在抗击“非典”的紧急关头，国务院第 376 号令公布了突发性公共卫生事件应急 条例，该条例分6 章，共54 条。条例规定，突发性公共卫生事件发生后，国务院设立全国 突发性公共卫生事件应急处理指挥部，由国务院有关部门和军队有关部门组成，国务院主管 领导人担任总指挥，负责对全国突发性公共卫生事件应急处理的统一领导、统一指挥。条例 还规定，国家建立突发性公共卫生事件应急报告制度和突发性公共卫生事件举报制度。条例 的许多内容，是把党中央国务院关于防治“非典”的一系列坚决、果断、有效的政策措施条文 化、规范化。在条例的起草过程中，国务院领导亲自指导，起草小组集思广益，听取了国务 院 15 个部门和军委法制局的意见，并邀请了医学和法律等领域的20 多位专家，反复论证、 修改和把关。制定这个条例，是国务院做出的一项重大决策。这个条例的出台不仅可以解决 这一次防治“非典”过程当中的实际问题，更重要的是，为今后各级政府及时有效地处理突发 性公共卫生事件，建立起了信息畅通、反应快捷、指挥有力、责任明确的行政应急法律制度。