能源装备（设备）公司合同相关的法律风险管理_范文

泓域/能源装备（设备）公司合同相关的法律风险管理能源装备（设备）公司合同相关的法律风险管理xx有限责任公司目录一、 产业环境分析3二、 基本原则4三、 必要性分析5四、 项目基本情况5五、 合同签订时存在的法律风险8六、 合同产生纠纷时的法律风险26七、 知识经济及知识产权概述28八、 企业商标法律风险35九、 企业设置法律风险46十、 企业法律形态选择的风险54十一、 纳税筹划及法律风险57十二、 企业税务风险的防控63十三、 SWOT分析说明65十四、 项目风险分析74十五、 项目风险对策76法人治理77（一）股东权利及义务771、公司召开股东大会、分配股利、清算及从事其他需要确认股东身份的行为时，由董事会或股东大会召集人确定股权登记日，股权登记日收市后登记在册的股东为享有相关权益的股东。78一、 产业环境分析依托国家实施的“一带一路”等重大发展战略，用发展新空间培育发展新动力，用发展新动力开拓发展新空间，变资源优势为发展优势和竞争优势。（一）拓展区域发展空间发挥城市群辐射带动作用，优化城镇化布局和形态，加快提升城镇群的整体实力。支持绿色城市、智慧城市、森林城市建设和城际基础设施互联互通。培育壮大若干一体化发展区域。推进城乡发展一体化，开辟农村广阔发展空间。（二）拓展产业发展空间支持传统产业优化升级，积极培育高端成长型产业，支持新兴接替产业发展。加快发展现代服务业。加快推进重点领域与互联网融合发展。推广新型孵化模式，鼓励发展众创、众包、众扶、众筹空间。规范互联网金融发展，稳步发展互联网支付、股权众筹融资、网络借贷、互联网基金销售等新型金融业态。（三）拓展基础设施建设空间实施重大公共设施和基础设施建设工程，推进城乡一体化进程，提升城乡基本公共服务水平，满足经济社会发展需求。（四）拓展网络经济空间全面落实网络强国战略、“互联网+”行动计划、分享经济、国家大数据战略等重大举措，利用大数据和互联网的规模优势和应用优势，借势加快信息化和新型工业化进程。二、 基本原则保障安全，绿色低碳。统筹发展和安全，坚持先立后破、通盘谋划，以保障安全为前提构建现代能源体系，不断增强风险应对能力，确保国家能源安全。践行绿水青山就是金山银山理念，坚持走生态优先、绿色低碳的发展道路，加快调整能源结构，协同推进能源供给保障与低碳转型。创新驱动，智能高效。坚持把创新作为引领发展的第一动力，着力增强能源科技创新能力，加快能源产业数字化和智能化升级，推动质量变革、效率变革、动力变革，推进产业链现代化。深化改革，扩大开放。充分发挥市场在资源配置中的决定性作用，更好发挥政府作用，破除制约能源高质量发展的体制机制障碍，坚持实施更大范围、更宽领域、更深层次的对外开放，开拓能源国际合作新局面。民生优先，共享发展。坚持以人民为中心的发展思想，持续提升能源普遍服务水平，强化民生领域能源需求保障，推动能源发展成果更多更好惠及广大人民群众，为实现人民对美好生活的向往提供坚强能源保障。三、 必要性分析1、现有产能已无法满足公司业务发展需求作为行业的领先企业，公司已建立良好的品牌形象和较高的市场知名度，产品销售形势良好，产销率超过 100%。预计未来几年公司的销售规模仍将保持快速增长。随着业务发展，公司现有厂房、设备资源已不能满足不断增长的市场需求。公司通过优化生产流程、强化管理等手段，不断挖掘产能潜力，但仍难以从根本上缓解产能不足问题。通过本次项目的建设，公司将有效克服产能不足对公司发展的制约，为公司把握市场机遇奠定基础。2、公司产品结构升级的需要随着制造业智能化、自动化产业升级，公司产品的性能也需要不断优化升级。公司只有以技术创新和市场开发为驱动，不断研发新产品，提升产品精密化程度，将产品质量水平提升到同类产品的领先水准，提高生产的灵活性和适应性，契合关键零部件国产化的需求，才能在与国外企业的竞争中获得优势，保持公司在领域的国内领先地位。四、 项目基本情况（一）项目投资人xx有限责任公司（二）建设地点本期项目选址位于xx。（三）项目选址本期项目选址位于xx，占地面积约81.00亩。（四）项目实施进度本期项目建设期限规划24个月。（五）投资估算本期项目总投资包括建设投资、建设期利息和流动资金。根据谨慎财务估算，项目总投资43749.71万元，其中：建设投资34221.22万元，占项目总投资的78.22%；建设期利息695.04万元，占项目总投资的1.59%；流动资金8833.45万元，占项目总投资的20.19%。（六）资金筹措项目总投资43749.71万元，根据资金筹措方案，xx有限责任公司计划自筹资金（资本金）29565.23万元。根据谨慎财务测算，本期工程项目申请银行借款总额14184.48万元。（七）经济评价1、项目达产年预期营业收入（SP）：85100.00万元。2、年综合总成本费用（TC）：67970.57万元。3、项目达产年净利润（NP）：12531.65万元。4、财务内部收益率（FIRR）：21.15%。5、全部投资回收期（Pt）：5.94年（含建设期24个月）。6、达产年盈亏平衡点（BEP）：29475.59万元（产值）。（八）主要经济技术指标主要经济指标一览表序号项目单位指标备注1占地面积54000.00约81.00亩1.1总建筑面积102221.29容积率1.891.2基底面积33480.00建筑系数62.00%1.3投资强度万元/亩401.182总投资万元43749.712.1建设投资万元34221.222.1.1工程费用万元28688.772.1.2工程建设其他费用万元4586.822.1.3预备费万元945.632.2建设期利息万元695.042.3流动资金万元8833.453资金筹措万元43749.713.1自筹资金万元29565.233.2银行贷款万元14184.484营业收入万元85100.00正常运营年份5总成本费用万元67970.576利润总额万元16708.877净利润万元12531.658所得税万元4177.229增值税万元3504.6510税金及附加万元420.5611纳税总额万元8102.4312工业增加值万元27635.7013盈亏平衡点万元29475.59产值14回收期年5.94含建设期24个月15财务内部收益率21.15%所得税后16财务净现值万元21105.31所得税后五、 合同签订时存在的法律风险这类法律风险往往发生在合同的签订过程中以及签订后合同的内容与形式方面。合同签订过程中在要约和承诺阶段，将可能产生要约或承诺不当的法律风险。在合同内容方面，可能会出现合同内容违反法律强制性规定而最终导致合同无效的法律风险。在合同形式方面，可能因合同形式不齐备而使得合同隐藏法律风险。下面分别进行说明。（一）合同签订过程的法律风险合同的订立是指缔约人为意思表示并达到合意的状态。合同的订立是一个非常重要的阶段，因为依法订立合同是合同生效的前提，是履行义务、享有权利，解决纠纷和请求法律保护的依据。我国合同法第十三条第二款对合同订立的程序作出了明确的规定：“当事人订立合同，采取要约、承诺方式。”要约是希望他人订立合同的意思表示，承诺则是受要约人同意要约的意思表示。只有承诺的内容同要约的内容完全一致，合同才能成立。1、要约过程的法律风险要约虽然不是合同，但是作为合同订立的一个阶段，法律同样赋予其一定的法律效力。一旦要约生效，要约人和受约人法律地位会发生一定的变化。要约对要约人的拘束力，表现在要约人不得随意撤销或对要约加以限制、变更或扩张。如果要约人想对要约作出某些改变，都必须按照法律规定的方式进行，否则将因不能发生法律意义的改变而承担相应的风险。常见的要约阶段的法律风险有以下几种。（1）对要约邀请视为要约情况的忽略。要约邀请是指希望他人向自己发出要约的意思表示，如寄送的价目表、拍卖公告、招标公告、招股说明书、商业广告等。要约邀请也叫要约引诱，其对象可以是特定的主体，也可以是不特定的主体。它的发出目的是为了引诱他人向自己要约，从而达到订立合同的效果。其本身并不发生法律效果，对当事人也没有拘束力。但民事法律实务中，不能简单地适用法律的规定，要考虑不同案件的实际情况，仔细区别要约与要约邀请。实践中形式上看似要约邀请但实则为要约，而要约人却仍误认为是要约邀请的情况时有发生。合同法第十五条第二款规定，商业广告的内容符合要约规定的，视为要约。最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释第三条规定，商品房的销售广告和宣传资料为要约邀请，但是出卖人就商品房开发规划范围及相关设施所作的说明和允诺具体确定，并对商品房合同的订立以及房屋价格的确定有重大影响的，应当视为要约。要约一旦发出，企业就已经签订合同的主动权交给对方，只要对方接受要约所提到的条件，则合同已经成立。如果企业期望自己的报价单等只作为要约邀请，而实际的表述符合要约规定，企业误认为可以不接受对方承诺的约束，法律风险可见一斑。（2）要约内容不确定，意思表示不明确。要约应符合以下规定：内容具体确定；表明经受要约人承诺，要约人即受该意思表示约束。如果要约人要约内容不确定或不翔实，让受要约人有机可乘，那么受要约人一旦承诺，合同即为成立。如发生纠纷，受要约人对要约内容肯定要作对自己有利的解释，而要约人则会有不必要的损失。（3）要约撤回方式不当。法律规定要约是可以撤回的，要约撤回是指在要约未生效之前，要约人将要约收回，使之不产生效力和行为。要约撤回要注意撤回要约的通知必须在要约到达受要约人之前或同时到达，这就要求撤回要约的通知的送达方式必须比要约送达方式要快。而有些企业不注意这个细节问题，认为只要将通知送达即可，所以采用撤回要约的通知与要约送达的方式一样，从而导致要约撤回不能的后果。（4）要约撤销不能。要约人可以在要约生效后将要约撤销，但是要注意撤销要约的通知必须在受要约人承诺之前送达受要约人。合同法规定，有下列情形之一的，要约不得撤销：要约人确定了承诺期限或者以其他形式明示要约不可撤销；受要约人有理由认为要约是不可撤销的，并已经为履行合同做了准备工作。2、承诺过程的法律风险承诺是受约人作出的同意要约以成立合同的意思表示。在商业交易中，承诺又被称为接盘。承诺的内容应当与要约的内容一致，随着交易的发展，承诺只要没有对要约作出实质性改变，除非要约人明确表示拒绝的，否则构成有效的承诺。承诺生效时，也就是合同成立的时间。因此，一旦作出承诺，企业就应当按照已在要约承诺中确定的合同内容做好履行合同的准备。承诺常见的法律风险有以下几点。（1）承诺方式不当。如果要约中明确了承诺的方式与时间，一旦企业做出承诺的方式不当或错过时限，就会失去商业机会。另外一种情况就是企业用自己的行为做出了承诺，当对方不愿意再进行交易时，企业证明自己做出承诺的难度会加大。所以，要想把握住商机，最好作出书面的明确的承诺并保留往来函件作为证明合同已经成立的证据。（2）将新要约当作承诺。法律规定承诺的内容应当与要约的内容一致，合同才能成立。如果受要约人对要约的内容做出了实质性改变则为新要约。如果企业忽视了这些改变认为合同已经成立并开始履行合同，就会给自己带来不必要的损失。3、特殊的合同订立过程法律风险订立合同的要约承诺过程是从合同实践中抽象出来的法律规范，为当事人订立合同提供了规范和完整的环节，然而由于实际运作中，交易具有复杂性，合同订立过程有一些较为特殊的形式。（1）招标投标及法律风险。在实践中，招标投标的法律风险主要体现为违法风险，一种是企业并不了解招标投标的法律规定，招标投标活动违反法律规定，导致招标投标无效；另一种是企业对法律规定必须进行招标投标的活动未按照法律规定进行招标投标。（2）交错要约的法律风险。交错要约是指双方同时向对方发出了内容一致的要约。这时候大多数企业会不再作出承诺而履行合同。但是在这种特殊的情况下合同是否成立，法律界存在争议。为了避免法官认知上的对己方不利的风险，企业应当按照正常程序向对方发出承诺。（3）预约合同中轻率对待已决条款的风险。有些合同需要双方长时间的磋商，在磋商的全过程中就需要对每一个阶段的磋商结论予以固定化，在这个过程中，双方已经协商一致的条款就是已决条款。有些企业认为预约合同中的条款不是最终条款就不予重视，内容不能具体化。但在签署正式合约时，已决条款是不能修改的，这种情况可能会使企业失去商业机会或者陷入违约纠纷，带来巨大损失。（4）缔约过失责任及法律风险。缔约过失责任是发生在合同订立过程中，当事人违反合同订立的注意义务。按照目前法律规定，缔约过失责任主要有以下类型。恶意磋商。合同法第四十二条第（一）款规定“假借订立合同，恶意进行磋商”，属于此类。欺诈缔约。如合同法第四十二条规定的“故意隐瞒与订立合同有关的重要事实或者提供虚假情况”。违反人格和人格尊严等违反诚实信用原则的缔约。擅自撤销要约时的缔约过失责任。合同订立过程未尽通知、保密等义务给对方造成损失。参见合同法第四十三条规定。合同订立时未尽保护义务侵害对方的人身权、物权。合同不成立的缔约过失责任。合同无效的缔约过失责任。参见合同法第五十八条规定。合同被变更或撤销的缔约过失责任。参见合同法第五十八条规定。合同不被追认的缔约过失责任。如果己方或对方在签约过程中存在恶意磋商或隐瞒重要事实的不规范的行为，都会被追究缔约过失责任，即使在签约当时未能发现，也会给履行合同的过程带来潜在的隐患。所以，企业不能自认为对方没有询问就没有必要披露重要信息，在遭受对方恶意磋商使自己遭受损失时也应主动追究其法律责任。4、立约定金定金，是指合同一方当事人为了担保其债务的履行，而向对方给付的一定金钱或其他替代物。通常而言，定金合同是从属性合同，只有在主合同有效成立时，才能发生效力。立约定金是一种特殊的定金，是指为保证正式订立合同而交付的定金。因此，立约定金法律效力的发生与主合同是否发生法律效力没有直接关系。立约定金的生效是独立的，在主合同之前就成立。目前我国法律仅最高人民法院关于适用（中华人民共和国担保法）若干问题的解释第一百一十五条规定了立约定金，“当事人约定以交付定金作为订立主合同担保的，给付定金的一方拒绝订立主合同的，无权要求返还定金；收取定金的一方拒绝订立合同的，应当双倍返还定金。”立约定金的特殊性质，使其成为合同签订过程中出现的一种定金合同，正确利用立约定金可以促进双方签订合同。但立约定金利用不当，同样会给企业带来法律风险，常见的法律风险有以下几种。（1）立约定金合同约定不当的法律风险。立约定金合同性质上也属于预约合同的一种，但立约定金协议的未决条款更多，有时甚至几乎没有已决条款，因此，立约定金条款只确定了合同当事人进行磋商的义务，双方协商不成的风险较大。若合同未约定双方协商不成的处理办法，因定金处理发生纠纷概率非常高。一些时候，立约定金合同约定的其他内容不当同样会发生各种不同的法律风险，例如，将对自己不利的约定纳入到定金合同里。（2）误认立约定金效力的法律风险。立约定金从性质上是为了保障双方磋商并订立合同，一旦双方实际签订合同后，立约定金合同就履行完毕。然而，不少企业经营者误认为立约定金在主合同成立后同样起着保障合同履行的违约定金效力，实际法律效果与企业预期的差异同样属于法律风险。（3）法律严格限定交易的无效法律风险。法律设定了某些交易进行的特定条件，在条件满足前当事人不得进行交易，如期房销售必须具有预售许可证。在条件不符合法定条件下，当事人通过立约定金合同确定在将来签订正式合同，显然该行为存在规避禁止性法律规定的嫌疑，立约定金合同被确认无效的法律风险是在签约过程的法律风险中损害程度较高的一种。（二）合同内容方面的法律风险我国合同法第十二条规定，合同的内容一般包括以下条款：当事人的名称或者姓名和住所，标的，数量，质量，价款或者报酬，履行期限，地点和方式，违约责任，解决争议的方法。一份完善的合同，应该是对上述条款进行细致的撰写，能指导合同双方按照签署合同的真实意思来履行。合同条款应全面、无重大遗漏，并且合同条款不应有歧义，否则就可能给合同的履行带来困难。因此，订立合同时要力争做到用词准确、清楚，避免产生歧义。对于重要的合同条款（如金额、履行期限、违约责任等），要字斟句酌。1、合同当事人的名称或者姓名和住所及法律风险当事人的名称或者姓名和住所条款。这个条款应注意以下事项。涉及合同各方的公司名称的，一定要写全称，不能写简称。住所条款。合同主体是自然人的，写身份证上的地址；合同主体是法人的，写法人的营业执照所记载的地址。一定要弄清楚谁是合同的主体。因为合同仅仅约束参与签署合同的各方主体，所以把某个公司写入甲方、乙方、丙方、丁方就很重要。例如，购买A公司的资产，则合同主体应写A公司；但是如果合同是购买A公司的股权，则合同主体应写A公司的股东。如果主体弄错了，就可能出现无权代理、可撤销合同的法律风险。2、合同标的及法律风险标的是合同法律关系的客体，是合同当事人的权利和义务共同指向的对象。合同的标的体现着当事人订立合同的经济目的。没有合同的标的，合同当事人的权利、义务就无所指向，合同也就无法履行，因此，标的是合同的首要条款。根据合同性质的不同，合同标的可以分为物、权利、行为、智力成果。这些因标的性质不同而产生的标的约定差异应当引起注意。如权利瑕疵不像物的瑕疵那么容易被观察，因此以权利为标的的合同更应当注重对权利状态的描述。行为作为标的，往往依赖于特定人技能，因此更应当注意行为人的确定以及与代为履行禁止相协调。这些因素都应当作为是否存在法律风险的考察方面。概括而言，合同标的条款约定应当注意以下事项。（1）要使用标的物的正式名称，即标准学名，而且要用全称。在订立合同时，合同标的物名称一定要用科学名称，并且完整、准确，避免当事人利用标的物名称的不同实施欺诈行为。例如，“小麦”在北方某些省份简称为“麦”，那么在订立合同时就不能简单地写成“麦”或“麦子”，而要用全称“小麦”。（2）写明商品商标。一定的商标标志着一定商品的性能、质量种类。只有写明商标才能使商品特定化。（3）在确定标的时，还必须注意同名异物和同物异名的情况。如大豆，一般是指黄豆，但有些地方把蚕豆也叫大豆；又如自行车，有的叫人力车，有的叫脚踏车，有的叫单车；又如，电梯美国人叫Elevator，英国人叫Lift，这些都属同物异名。这种情况更需要双方就标的物明确约定，有时需要配合必要的图片或描述性说明。（4）要写明标的品种、规格、花色及配套件。如购买电视机，除写明名称、商标外，还要写明型号，是黑白，还是彩电或数字电视机；是立式，还是卧式；是遥控，还是自调，以及尺寸大小等。只有把以上这些问题弄清楚，才算是确定的，才能使标的特定化。标的约定不明的法律风险经常出现，只是有时双方确定不明的法律风险因对方的实际交付行为完成而消失。但该法律风险的数量远比因标的发生的纠纷要广泛得多。3、数量条款及法律风险数量条款是合同中重要的一个条款，也是较为简单的一个条款，很少受合同当事人的重视。当数量直接表述为特定数字时，该条款几乎不会产生法律风险。但是当数量不是简单用数字表示时，则可能因该条款约定不当产生严重影响。例如，合同双方当事人在合同的数量条款方面约定“有多少要多少”就是很不准确的，可以认为在合同中根本没有规定数量条款。（1）采用某种计算方法确定数量。一些无法直接用数字表述数量的合同，双方往往根据需要在合同中约定一种数量计算方法。当计算方法出现歧义，得出的合同数量就可能有多个结果，双方理解不同时则容易发生纠纷。（2）以某一方最终确定实际的数量。这种约定常出现在一些长期供销合同里，实际每次交货的数量以需方书面通知确定。若当事人并没有考虑将来情况变化对数量需求的影响，则一旦需方突然增大需求，将导致供方无法满足而违约。这种法律风险在双方因合同其他因素发生争议时，也可能被需方恶意利用。4、质量条款及法律风险质量条款是合同中容易出现纠纷的条款，多数情况下质量都很难用特别明确的方式界定，一旦发生争议才发现合同约定不明确。质量条款法律风险主要体现在以下几个方面。（1）质量标准约定不明。合同标的质量标准应在合同中进行明确规定。因为合同的标的不同，其质量标准也各不相同。根据标准化法的规定，对产品质量，有国家标准的，按国家标准执行；没有国家标准而有部领标准或行业标准的，按该标准执行；没有国家标准，也没有部预标准或行业标准的，由双方协商运用企业标准。但无论采用哪种标准，质量条款都必须明确、具体、肯定。（2）质量验收事项约定不明。具体体现在验收地点没有明确约定是在交货方所在地验收还是在收货方所在地验收；验收不合格是否有权拒绝接受货物以及因此造成损害时如何承担；一些约定双方联合验收的情况，没有约定如果双方有分歧如何处理等。（3）质量认定的最终途径约定不明。如果双方就是否符合质量要求存在分歧，则需要第三方的介入确定最终的质量认定。由于我国质量检测机关较为复杂，双方如无实际约定，则可能出现就委托最终检测的第三方发生争议。最终需要由法院指定检测机关，双方解决纠纷的成本将大幅增加。（4）委托检验的费用承担约定不明。费用承担不明，必然出现谁委托、谁负担的情况，即使最终责任明确后可以要求对方承担，但企业资金的占用同样是将要面临的风险。5、价款或报酬条款及法律风险价款或报酬条款是一方当事人向交付标的物的另一方当事人支付的货币，也是合同中必不可少的主要条款。这个条款看起来比较简单，但是也常常发生纠纷。（1）价格或酬金约定不明。有些合同当事人因价格难以确定，便在合同中简单笼统地书写“暂按每台xx元”或“建议价xx元”、“xx元起”等，这些约定都是不明确的，将给以后合同的履行带来严重的风险。（2）计算方法约定不明。如双方约定价款以实际消耗数量结算。而实际消耗数量有时很难衡量，双方因此发生分歧，若没有补救约定，引发的法律风险损害难以衡量。（3）支付方式和支付期限约定不明。对价款或酬金的支付方式、支付期限也要在合同中明确规定。尤其对于支付方式，要严格审查。用货币履行义务的，除法律另有规定的以外，应当用人民币计价和支付，除少量款项和向个体工商户、个人支付费用时，可以按照有关规定以现金结算外，要求在合同中写明通过银行转账或支票方式结算支付价款或酬金。实践中许多欺诈现象的发生，都是由于不法分子利用了现金结算支付方式的漏洞。另外，作为支付的对价，合同中应注明获得合法票据如发票的条款。（4）合同只约定总价的法律风险。在合同标的较为复杂，不是单一标的时，若只约定总价，当出现合同部分解除的情况，双方关于未履行部分所占合同总价的比例往往难以达成一致意见。结果的不确定，必然引起企业无法判断自己该如何行为。6、履行期限、地点和方式条款及法律风险履行期限是指合同双方当事人依合同规定履行义务的时间。履行的地点是指合同双方当事人交付标的物的地方。履行的方式是指合同双方当事人履行合同义务的方式。履行的时间、地点和方式是合同中不可缺少的主要条款，必须在合同中明确规定。（1）履行期限要注意起止的计算方法。例如，若仅仅约定“自增资完成之日起届满十八个月，乙方应收购甲方股权”，那么在合同履行过程中就会出现问题。究竟从以下哪一天开始算“增资完成”：签署增资协议之日起计算；资金注入验资账户、注册会计师出具验资报告之日起计算；公司增资后，换取新的营业执照之日起算。因此，为了避免未来发生纠纷，写合同的时候就应该予以明确。可以写为“自增资完成之日起届满十八个月，乙方应收购甲方股权。本条所称增资完成之日，是指注册会计师出具验资报告所记载的、甲方将资金划入指定的验资账户之日”。这样写清之后，履行的过程中就不容易出现纷争。（2）履行地点条款。为了节省运费或其他合同履行成本，应尽量约定在本地履行合同中的交付义务。若当事人未能对该条款进行约定，我国合同法规定了一个推定的法则：履行地点不明确，给付货币的，在接受货币一方所在地履行；交付不动产的，在不动产所在地履行；其他标的，在履行义务一方所在地履行。（3）履行方式与风险转移有密切关系，也是合同较为重要的条款。不同的合同义务涉及的履行方式限定要求不同，衡量履行方式条款是否具有法律风险，应当根据具体的交易要求与合同确定的履行方式是否相符进行判断。有时合同签订背景也会影响履行方式法律风险值。代为履行问题。企业在选择交易对方时，通常会根据交易需要衡量对方，保证对方亲自履行合同能够有效保证合同顺利履行。当合同出现代为履行约定时，则可能给企业带来意想不到的法律风险，特别是在代为履行缺乏相应限制时，法律风险值将更高。在设计合同、加工承揽合同等对当事人能力有特殊需要的合同中，缺乏代为履行禁止条款就应当归入法律风险范畴。运输条款问题。运输条款属于履行方式中非常重要的部分，在涉及运输的合同中，双方关于运输方式、运输费用承担、运输风险负担等约定不明，都是较为明显的法律风险。（4）付款期限的条款。付款期限是双方都非常敏感的问题，尤其应明确约定。模棱两可的约定会给合作方找到拖延付款的理由。例如以下约定的付款期限就都有问题。季付。季付仅约定了付款频率，但是未约定具体的付款时间。合理的约定，可以约定为“每季度开始后的第一个工作日结算、付款”或者“每季度最后一个工作日结算、付款”。检验合格后付款、收到货物后付款。这种约定的问题在于，究竟是检验合格、收到货物后多少天付款？如果约定“检验合格后3日内付款”，“收到货物后3日内付款”。这样约定后，合同的双方都清楚，不会因为付款期限问题发生争议。7、违约责任条款及法律风险违约责任是指合同当事人违反合同的约定时，应当承担的民事法律责任。违约责任对于促使合同当事人正当、全面履行合同义务，维护合同当事人的合法权益以及制裁不履行合同义务的当事人都具有重要意义，该条款也是合同中不可缺少的主要条款。然而多数的企业经营者在约定违约责任时，并不知道该如何约定，经常看到合同中写道：一方违约，承担违约责任或按法律规定承担违约责任。这样约定没有实际效果。因为没有约定具体的违约责任，只能要求对方赔偿损失，但这种损失不好计算且举证困难。因违约责任约定不明导致企业遭受损失的情况并不少见。（1）部分义务缺乏对应的违约责任。在考虑义务的时候不是单一的，如卖方的交货义务就应当根据延迟支付、不能交付、交付物品不符等分别约定违约责任。若合同部分义务缺乏对应的违约责任，当部分义务履行发生分歧时，双方必然产生争执。（2）违约责任缺乏具体的计算方法。一些合同义务违反带来的损害很难明确，双方容易就责任承担标准发生分歧，因此合同缺乏违约责任的具体计算方法就会存在法律风险。（3）未设定解除合同的权利。当对方当事人违反合同义务达到一定程度，继续履行合同已经失去意义，然而企业若没有保留解除合同的权利，解除合同企业常常付出较大的代价。8、解决争议条款及法律风险不同的司法区域对企业法律风险是不同的。企业对注册所在地的司法实践最为了解，若合同纠纷能够在该区域进行处理，法律风险能够最有效地得到控制。因此，在合同中通过争议解决条款，约定有效的仲裁或诉讼管辖法院，是有效控制法律风险的重要环节。若约定在对方司法区域管辖，法律风险值通常比管辖约定不明的风险更高。在涉外合同中，约定在国外进行管辖或仲裁，争议解决的成本和难度将大幅上升，法律风险将更高。9、合同签署情况和签订日期这个方面在实务中一般不太引起重视，其实合同的签署关系到合同的成立和生效。合同签署人应当是合同当事人本人或获得授权的代表。当事人是法人或其他单位的，除了法定代表人签署外，一般都要求在签署栏加盖单位公章或合同专用章。签订日期一般都是合同约定的履行期限的起算时间，如果合同签署时没有表明签订日期，可能会使合同履行过程中产生很多争议和风险。若合同当事人签订日期不一致，还应约定以最后签订日为成立日或生效日的条款。（三）合同形式方面的法律风险我国合同法规定，当事人订立合同可以采用书面形式、口头形式和其他形式。但是法律、行政法规规定采用书面形式的，应当采用书面形式。当然，书面形式并非必须要纸张记载的形式。我国合同法规定，书面形式是指合同书、信件和数据电文（包括电报、电传、传真、电子数据交换和电子邮件）等可以有形地表现所载内容的形式。我国合同法对一些合同规定必须采用书面形式。例如，合同法规定租赁期限6个月以上的租赁合同应当采用书面形式，否则视为不定期租赁；国际货物买卖合同应采用书面形式；借款合同应采用书面形式；融资租赁应当采用书面形式；建设工程合同应当采用书面形式；委托监理合同应当采用书面形式；技术开发合同应当采用书面形式；技术转让合同应当采用书面形式；等等。应当采用书面形式的合同如果未采用书面形式，则企业的权益得不到法律的保护，将可能自己承担损失。六、 合同产生纠纷时的法律风险该类法律风险主要是指在合同可能产生纠纷时应对措施不力而导致己方日后在仲裁或诉讼中处于不利境地。在我国，合同纠纷的解决途径有两种：提请人民法院诉讼解决；提交仲裁机关仲裁。二者只能选择一种，如选择了仲裁，就不能到法院进行诉讼，即合同当事人自己已放弃了诉讼的权利，所以认为仲裁和诉讼可并存是错误的。仲裁与诉讼的主要区别如下。启动程序的条件不同。如果没有在合同中明确约定仲裁条款和具体的仲裁机构，案件就只能通过法院诉讼解决。受案范围不同。仲裁机构一般只受理民商、经济类案件，不受理婚姻、收养、监护、抚养、继承纠纷案件和刑事、行政案件。管辖级别不同。仲裁机构之间不存在上下级之间的隶属关系，仲裁不实行级别管辖和地域管辖。当事人可以在全国范围内任意选择信誉好的仲裁机构，而不论纠纷发生在何地、争议的标的有多大，而法院实行级别管辖和地域管辖。根据当事人之间发生的争议的具体情况来确定由哪一级法院及由哪个地区的法院管辖。无管辖权的法院不得随意受理案件，当事人也不得随意选择。公开程度不同。仲裁一般不公开进行，所以如果案件商业秘密需要保密的，最好选择仲裁裁决。人民法院审理，一般应当公开进行，但涉及国家秘密、个人隐私或法律另有规定的，不公开审理。离婚案件、涉及商业秘密的案件，当事人申请不公开审理的，可以不公开审理。选择裁判员的权利不同。在仲裁中，当事人可以根据自身的情况来选择仲裁机构、选择仲裁员，甚至选择仲裁的时间和地点，选择适用的实体法。而法院诉讼中，当事人无权选择审判员。当然，如果有法定情形的，当事人可以要求审判员回避。所以，仲裁更加具有灵活性。终局的程序不同。仲裁实行一裁终局制，仲裁裁决一经作出就立即生效。而法院诉讼则实行两审终审制，一个案件经过两级人民法院审理。一个案件一审法院审理后，当事人还可以上诉到上级法院。二审法院审理结束后案件即告终结，发生法律上的效力。因此，仲裁的时间效率更高，能更快得到裁决结果。至于合同纠纷的解决地点，我国民事诉讼法第二十五条规定，合同的双方当事人可以在书面合同中协议选择被告住所地、合同履行地、合同签订地、原告住所地、标的物所在地人民法院管辖。如果选择仲裁的，也可以通过合同条款约定管辖地点。所以，只要企业能在合同条款谈判中占主动权的，应尽量利用该法律条文的规定，约定由自己所在地的法院或仲裁机构管辖。这样就可以避免异地诉讼。当事人万一在合同履行中遇到问题，应积极主张自己的权利，并保留相关证据。争取在自己所在地以有利的方式解决纠纷，以保护自己的利益。七、 知识经济及知识产权概述（一）知识经济对企业竞争优势的长期研究，经历了20世纪80年代早期以资源为基础的企业资源理论和90年代早期以能力为基础的企业能力理论以后，发现企业竞争优势不是由企业所处的市场与市场机会等外在于企业的因素外生决定的，也不是由企业所拥有的一般资源简单地内生决定的，而是由企业的特殊资源知识内生决定的。企业知识理论应运而生，它的主要观点包括：企业是知识的集合体，知识的生产、使用和创造成为企业的基本活动，并且是企业获得竞争优势的源泉。企业的知识存在于消费者需求、行为和购买动机，解决问题能力的技术程序，产品和市场潜力，具有能力的供应商和价格结构，具有经验和专长的雇员等之中。知识可能被保存在团体或组织内部和网络层面，它经常和其他资源“拥绑”在一起。在知识经济时代，“知识”要素已从其他生产要素中分离出来，独立成为一种重要的要素，在经济运行中发挥着主导作用。新古典经济增长学派代表，诺贝尔经济学奖得主美国经济学家罗伯特，索洛根据美国1909年到1949年的统计资料，测算出技术进步对经济增长的贡献率超过80%，而且发现在技术进步率中有60%依赖于劳动者受教育的水平和培训的增长，这充分说明了知识在经济增长中的重要作用。之后，达尔尼夫（1998）的研究发现，19481984年间的经济增长中有高达66%的增长是资本和劳动力无法解释的。根据布鲁金机构的一项调查显示，1980年美国企业市场价值中，企业物质资产占62%，而到1990年这一数字已下降到38%。最新的一项统计表明，在当前企业所创造的价值中，50%90%源自于对知识资本的管理，而非对传统物质资产的管理。这一判断在新经济企业中得到有力证明，如微软公司，1995年的市值为4910亿美元，而当年该公司的物质资产仅为450亿美元，公司市值中有90.83%源自于智力资本。可口可乐公司1995年市值为7860亿美元，而当年该公司的物质资产仅为520亿美元，智力资本占该公司市值的93.38%0。传统上，企业正常运营所需要的基本经济资源分为3类：土地、劳动和资本。但它们已越来越不能解释所有的实际经济增长，使得经济学家们将视野转向了传统的土地、资本和劳动三要素以外的要素技术和（知识）教育。20世纪80年代，加利福尼亚州大学伯克利分校的罗默教授根据这些新的经济增长现象，提出了经济增长的四要素理论，其核心思想是将知识作为经济增长更为重要的因素。在知识经济条件下，企业价值增长越来越多地依赖于知识和技能带来的价值，知识和技能不论是在个人、组织还是国家水平上，正日益成为经济增长和繁荣的关键。（二）知识产权在知识成为最重要的生产要素的情况下，掌握这些知识的团体就必然要寻求通过国家、法律和制度对知识的重要地位和权属进行确认和保护，即发展到今天的知识产权保护制度（其表现形式有版权、商标权、专利权、商业秘密、地理标志、植物新品种、集成电路布图设计等），而法律对知识的这种确认和保护又转而促使各团体竭力创造并利用好这些重要的知识财富。利益团体寻求对其知识财富的保护，即知识产权保护制度的建立和完善，表现在国际层面上，从1883年的保护工业产权巴黎公约开始，国际社会相继制定了伯尔尼公约、商标注册马德里协定、世界版权公约、保护邻接权的罗马公约、专利合作协定、TRIPS等一系列的国际公约。也先后出现了巴黎联盟（18831893）、伯尔尼联盟（18861893）、保护知识产权联合国际局（简称BIRPI，18931970）、联合国教科文组织、世界知识产权组织（1970年开始代替BIRPI）、世界贸易组织等从事知识产权的保护与国际协调的机构。所有这些体制的建立，除了加强对知识产权的保护外，更是有利于那些知识产权发达的国家和企业利用其知识资源维护自己的竞争优势地位。在国家层面上，除伊朗和朝鲜外，绝大多数国家都建立了知识产权法律保护制度。我国自改革开放以来也开始了对知识产权的保护，先后进行了一系列的知识产权国内立法，如1982年商标法、1985年专利法、1990年著作权法等，并先后加入了一些知识产权类国际公约，如1985年加入巴黎公约、1989年加入马德里协定、1992年加入伯尔尼公约和世界版权公约、1993年加入专利合作协定、1994年签署并于2001年12月11日起对我国生效的TRIPS等。知识产权制度的建立和完善又转而推动着各利益团体（主要是企业，企业是市场经济的主体）对知识产权的创造、利用和维护。各企业纷纷将知识产权战略作为企业参与市场竞争、国际竞争的重要手段和桥梁。世界上几乎所有的跨国公司都设有知识产权管理部门，以管理知识产权的相关工作、开拓市场、增强企业的竞争力、遏制竞争对手。相比之下，国内企业普遍存在知识产权意识淡薄、缺乏科技创新激励机制、企业知识产权拥有量少、技术含量低等问题。据统计，在国际专利申请中，中国发明专利的国际申请量只有美国和日本的1/30，韩国的1/4，我国企业申请的专利只占世界专利总量的1%2%，出口产品中拥有自主知识产权的只占10%。在我国发明专利申请和受理中，在1985年4月1日2004年10月31日期间，我国企业被授予的发明专利仅占35.7%，而外国企业却占到64.3%，且主要集中在光学、无线电传播、移动通信等高新技术领域。国外一些大企业如日立公司、IBM公司等，其1年的专利申请量就超过了我国所有企业1年的专利申请量，美国的杜邦公司拥有3万多项专利，美国电话电报公司拥有5万多项专利。2000年美国一份研究报告称美国企业创造的知识产权的价值已经超过有形资产，在资产总值中所占的比例高达60%。在我国现有的780多万家大小企业中，拥有自主知识产权的仅有2000家，有99%的企业没有申请专利，拥有自己商标的企业也仅占40%。（三）知识产权特征知识产权制度是人类的一项伟大发明，它以荣誉、社会地位和财富为杠杆，发掘每个人生命中最为宝贵的创造本能，为生生不息的创造之火添加利益的柴薪。知识产权法律制度以制度文明为杠杆，恰当地找到利益的支点，一端有效地激发了人们的创造热情，另一端把个人才智转化为无尽的社会财富，极大地推动了人类物质文明和精神文明的进步。知识产权具有以下特征。1、知识产权是一种无形资产知识产权的客体即智力成果，是一种没有形体的精神财富。客体的非物质性是知识产权的本质属性，也是该项权利与有形财产所有权的最根本区别。2、知识产权的专有性知识产权是一种专有的民事权利，它同所有权一样具有排他性和绝对性的特点。不过由于智力成果是精神领域的产品，知识产权的效力内容不同于所有权的效力内容。知识产权专有性，主要表现在以下两个方面。（1）知识产权为权利人所独占，权利人茎断这种专有权并受到法律保护，没有法律规定或权利人许可，任何人不得使用权利人的智力成果。（2）对于同一项智力成果，不允许有两个或两个以上的同一属性的知识产权并存。3、知识产权的时间性知识产权具有时间性特点，一旦超出法律规定的有效期限，这一权利就自动消灭，知识成果就会转化为整个社会的共同财富，为全人类共同使用。这一特点是知识产权与有形财产的主要区别之一。如发明专利为20年，实用新型专利和外观设计专利为10年，从申请日起算。著作权保护期限较长，我国规定的著作权保护期限是作者终身和死后50年，有些国家是作者终身和死后70年。4、知识产权的地域性知识产权作为一种专有权，在空间上的效力并不是无限的，而是受到地域性的限制，即有严格的领土性，其效力仅限于本国境内。除签有国际公约或双边互惠协定的以外，知识产权没有域外效力，域外的其他国家对这种权利没有保护的义务，域外的任何人均可在自己的国家内自由使用该智力成果，既无须取得权利人的同意，也不必向权利人支付报酬。要想使某项知识产权在域外也得到法律的保护，就必须依照共同参加的国际公约或双方签订的协定，到请求保护的国家去提出申请或进行登记。否则，它是得不到外国法律的保护的。另外，知识产权在某一国家失效，丝毫不影响该项知识产权在其他国家已取得的权利。21世纪是知识竞争的世纪，知识的竞争导致知识产权面临种种风险。其中，法律风险显得尤为突出。这是因为知识产权完全依赖于法律，任何来自法律上的威胁都将意味着权利人将完全丧失所有权。但目前我国不少企业尚未建立知识产权法律风险防范机制，科研开发与知识产权管理、技术创新与依法保护明显脱节。因此，知识产权保护应当成为企业建立健全法律风险防范机制的一项重点工作。在充满风险的环境下，企业知识产权的所有者和使用者首先需要认清的就是他们的知识产权面临着哪些风险。八、 企业商标法律风险商标是商品的生产者经营者在其生产、制造、加工、拣选或者经销的商品上或者服务的提供者在其提供的服务上采用的，用于区别商品或者服务来源的，由文字、图形或者其组合构成的，具有显著特征的标志。商标是现代经济的产物，是企业极为重要的无形资产，是企业综合信息传递的媒介。商标作为企业形象识别系统战略的最主要部分，在企业形象传递过程中，是应用最广泛、出现频率最高，同时也是最关键的元素。企业强大的整体实力、完善的管理机制、优质的产品和服务，都被涵盖于商标中，通过不断的刺激和反复刻画，深深地留在受众的脑海中。随着新商标法的施行，商标的申请量日益增加，国内企业和跨国企业之间的商标纠纷越来越多，各种新的纠纷形式层出不穷，同时各企业的商标意识以及维权意识不断增强，如何正确判定是否构成侵权已成为社会各界普遍关注的问题。（一）商标申请战略及法律风险商标战略是制定者为了本身的长远利益和发展，运用商标制度提供的法律保护，在非技术性因素竞争和市场竞争中谋求最大经济利益，并保持自己非技术性竞争能力优势的整体性战略观念与谋略战术的集合体。商标申请战略作为商标战略的分支，是为了实现商标战略的整体目标，在商标申请活动中，根据实际需要综合考虑不同的商标注册时间、申请类别、商标文字和图形等因素的影响，确定申请的总体方案。1、注册商标时间安排及法律风险商标从申请到核准注册，需要较长时间，从各国规定来看，短的需要一年左右时间，长的需要几年时间。不少企业创立品牌时，往往采取先投放市场，根据实际市场效果再决定是否注册商标。随着企业品牌知名度的上升，被他人抢注的法律风险日益增强。另外商标注册周期较长，企业从申请到获得注册商标过程中，可能由于商标在社会的实际使用，而被他人仿冒、恶意注册类似商标等。由于此时企业仍不具有商标专用权，无法禁止他人行为，商标被恶意行为淡化的法律风险显而易见。2、缺乏防御性商标注册的法律风险防御商标是指同一商标所有人将其著名商标在各种不同类别商品上分别予以注册，以防被别人在这些商品上注册该商标。注册防御商标的目的，并非是要立即使用这些商标，而是限制他人在某些其他相关类别的商品或服务上使用或注册与主商标（被防御商标）相同或相近似的商标，起到一定的防御保护作用，由于这种商标具有防御作用，故称为防御商标。例如，北京国美电器有限公司先后受让或者自己注册了“国美电器”、“国美”、“GOME”、“GUOMEI”文字和图形商标，涉及9个类别。缺乏防御性商标注册的法律风险主要有以下几点。近似或类似商标被他人抢注的法律风险。因为同一类别的商品中，存在多个近似或类似的商标，将直接导致商标权淡化。虽然法律规定不得注册与他人注册商标相混滑的商标，但法律规定的混淆比通常理解的类似或近似更为狭窄，这使商标淡化的法律风险客观存在。相同商标在不同类别被抢注的法律风险。商标法除了对驰名商标实施跨类别保护外，并不对一般商标实施跨类别保护。他人在其他类别注册相同名称商标，必然导致企业商标权淡化，影响企业形象，限制企业未来跨行业的发展。另外，商标在不同类别归属多个法律主体，该商标则很难再获得驰名商标认定。在缺乏防御性商标注册的法律风险中，该风险比类似或近似商标的法律风险更为严重，甚至可能直接导致企业整个品牌战略的失败。（二）商标注册及法律风险商标权，是商标注册人对其注册的商标所享有的权利。商标仅仅作为一种标志并不以注册为条件，但是如果想让商标具有专用权等权利，就必须进行注册。企业在商标注册领域的法律风险主要表现为：将他人的注册商标相同或近似的文字作为企业的字号使用，可能被诉侵权；或者自己的商标被他人作为字号使用，自身的商标权遭受侵害。防范该类法律风险的方式有以下几点。（1）不要将他人注册商标相同或近似的文字作为企业的字号在相同或类似商品上突出使用。最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释第一条第一项规定，“将与他人注册商标相同或近似的文字作为企业的字号在相同或类似商品上突出使用，容易使相关公众产生误认的”属于商标法第五十二条第（五）项规定的“给他人注册商标专用权造成其他损害的”侵权行为。（2）避免与他人商标中的文字和企业名称中的字号相同或者近似。国家工商总局关于解决商标与企业名称中若干问题的意见第四条规定“商标中的文字和企业名称中的字号相同或者近似，使他人对市场主体及其商品或服务的来源产生混淆（包括混淆的可能性），从而构成不正当竞争的，应当依法予以制止。”国家工商总局企业名称登记管理规定第五条规定“登记主管机关有权纠正已登记注册的不适宜的企业名称。”（三）商标转让中的法律风险1、商标转让未一并转让相同或者相近似的商标一般情况下，转让的商标往往都是具有一定知名度的商标。其余在同一种或者类似商品上注册的相同或者近似的商标并不被转让人和受让人重视。然而，由于这些商标极易混涌或者淡化转让的商标，一旦出让人自行使用或者再将这些商标转让给第三方，将给受让人造成严重损害，也会造成市场对涉及的商标的混淆。根据我国商标法实施条例第二十五条的规定：“转让注册商标的，商标注册人对其在同一种或者类似商品上注册的相同或者近似的商标，应当一并转让。未一并转让的，由商标局通知其限期改正；期满不改正的，视为放弃转让该注册商标的申请，商标局应当书面通知申请人。”根据上述规定，为防范未一并转让相同或者相近似的商标的法律风险，企业应审查转让商标是否有在同一种或者类似商品上注册的相同或者近似的商标，如有则应当一并转让。2、商标转让未办理备案登记商标转让必须依法办理转让备案登记手续。如果自行转让商标而未办理登记，就要按照商标法的有关规定接受行政处罚。根据我国商标法第三十九条规定：“转让注册商标的，转让人和受让人应当签订转让协议，并共同向商标局提出申请。受让人应当保证使用该注册商标的商品质量。转让注册商标经核准后，予以公告。受让人自公告之日起享有商标专用权。”根据上述规定，为防范法律风险，转让注册商标之时，就应向商标局提出申请，办理转让备案登记手续。3、待转让的商标已被设置负担例如，准备转让的商标已经被商标权利人设置了质押、已经被许可给其他人使用（并在商标主管机关备案登记）、已经被其他人提出撤销申请等。上述负担会严重影响到商标的顺利转让。例如，关于“奥妮”商标转让而产生的纠纷即如此。此案中，广州立白公司花费巨资受让取得了“奥妮”商标，但是没有注意到之前“奥妮”商标权利人已经将该商标独占许可给了香港一家公司，并且这种许可已经备案。如此，则对于“奥妮”商标究竟应当由谁来使用出现纷争。其实如果广州立白公司在受让“奥妮”商标之前，进行商标查询，就比较容易发现准备买入的“奥妮”商标是否已设置了负担，从而为