中法网法条精讲教室朱巍民法讲义

专题一 民法讲义之重点法条部分第一部分：民法通则部分 人格与人身 民法是调整平等主体之间的财产与人身关系。 何为“人格”，即自然人主体性总称，包括生命、健康、身体权等物质性人格权和肖像、姓名等精神性人格权。 注意：法人可以享有名称权、名誉权和荣誉权等部分人格权，但是没有身份权。 财产关系是可以支配的、有价值的东西。 注意：星星、月亮等无法支配的东西不是财产。 出生与死亡 出生与户籍为准，没有户籍的以医院开的证明为准。 民事权利能力与行为能力 始于出生，终于死亡的例外：前伸保护和后伸保护。后伸保护的是人格利益。 18岁、1618岁、1610岁、10岁以下 限制行为能力人单纯受惠且纯获利行为有效：彩票、接受赠与 相应范围内行为有效 无效行为主要掌握：遗嘱订立、投资与单方赠与 无民事行为能力人两个有效：数额较小、纯获利且单纯受惠 住所 户籍所在地为住所，经常所在地与户籍地不一致的，经常所在地视为住所。 离开住所地最后连续居住一年以上的地方，为经常居住地。但住医院治疗的除外。户籍所在地迁出后至迁入另一地之前，无经常居住地的，仍以其原户籍所在地为住所。 监护 监护人可以是一人，也可以是同一顺序几个人。 对监护有争议，必须先经过指定，不经指定，法院不受理。 指定监护，不得擅自变更，变更的由被指定者和变更后的监护人共同承担责任。 要求监护人承担民事责任的，按照普通程序；变更监护关系的，按照特别程序处理。 监护人处理被监护人财产的有效性 宣告失踪和死亡 申请失踪与死亡不同，失踪申请人之间没有先后顺序之分，死亡则有。 次日、3个月、1年、3个月 注意：法院宣告、判决宣告为死亡日，没有宣告的，生效日为死亡日 前一顺序不申请，后一顺序不能申请。 “死人没死”的情况，注意，已经再婚的、没有再婚的。子女关系、已被收养的不得单方解除。在“死亡期间”死亡人行为有效。 利害关系人隐瞒真实情况使他人被宣告死亡而取得其财产的，除应返还原物及孳息外，还应对造成的损失予以赔偿。被撤销死亡宣告的人请求返还财产，其原物已被第三人合法取得的，第三人可不予返还。但依继承法取得原物的公民或者组织，应当返还原物或者给予适当补偿。 个体工商户和农村承包经营户 一个需要登记，一个不需要登记 登记与真实不符，则为共同被告 合伙 个人合伙诉讼主体与合伙企业不同 字号在诉讼中注明，但是不是主体。 合伙负责人的对外行为，对内所有人发生效力。 法人 既可以营利性（公司），又可以公益性（工会）。 注意财团法人：财团法人没有自己的意思机关，属于他律法人，与自律法人相对。 分支结构与职能机构。分支机构有时可以做民事主体，职能机构则不能。 只要是分支机构参与了诉讼，那么法人必将承担所有责任，但是在执行中，先执行分支机构，再执行法人。 注意：分支结构与法人承担连带责任对不对？ 民事法律行为 权利义务关系的变动原因是法律事实的变化。事实包括事件和行为。事件与行为的区别在于是否有人的意志在里面。事件：出生与死亡等。行为则是在人的意志下实施的行为。有明确权利义务关系的行为是表意行为。非表意行为是没有明确意思表示的行为，又称事实行为，比如发现埋藏物、拾得物等。 重大误解也是意思表示，需要具有效果意思。 有偿行为一般过失就需要承担责任、无偿行为要重大过失才承担责任 诺成性行为与实践性行为（重点考察），主要看是不是需要交东西。分析：借款合同 附条件的，如果条件违法或者无法实现，那么应当认定民事行为无效。 限制行为能力人订立合同，经追认后合同有效（除了纯获利或与相关智力能力能相适应的合同）。如何认定智力水平？智力超常是否可以不受限制。 注意民法通则与合同法关于合同无效规定是不一样的。 无相对人的意思表示在作出意思表示之时生效，有相对人的意思表示，在表示到达相对人时生效 趁人之危的理解，形势所迫，主动提出要求者，不是趁人之危！ 附条件为法定条件的，视为没有附条件。 代理 传达与代理，传达人不需要行为能力（五岁即可），传达错误，由本人负责。 相关名词：代表和代理：代表就是本人，不发生效力转移；代理则发生转移。 法定代表人和法人之间是代表关系，其他人是雇员关系。 代理权因为被代理人的单方意思表示而发生，不需要相对人承诺，可以是口头也可以是书面，代理权的依据是委托授权。授权行为独立于委托代理合同，但是委托合同是代理权产生的基础法律关系。 因代理权不明产生的纠纷，被代理人承担责任，代理人负有连带责任。 无权代理的追认权，是形成权，既可以向相对人行使，又可以向无权代理人行使。 代理的禁止：自己代理、双方代理、恶意串通 表见代理：虽然不是但是看起来像，重点是相对人的善意（举证责任）。相对人两种选择：第一，主张表见代理，要求被代理人承担责任；第二，主张无权代理，要求代理人承担责任。 代理的连带责任：有好多种，只要记住一种即可：代理不明之时连带责任是补充责任，既由本人承担，不足部分再有代理人承担。 被代理人的死亡 被代理人死亡了，就无效了，只有几种情况例外：不知道、承认、以完成任务为目标、为了继承人利益的。 转委托 转委托四种情形:事先授权、被代理人同意、事后追认、紧急情况。产生复代理。 复代理 复代理人是由代理人以自己名义选任、后果由被代理人承担、权限受到原来代理权限限制、复代理人接受双重指示（代理人和被代理人）。 注意：委托人可以随时解除委托合同！但是造成的损失，要赔付。 形成权和支配权 形成权：一个人就好使。追认权、撤销权、抵消权。 注意：诉讼时效使用的是请求权制度，对于形成权不适用，那是用什么呢？ 支配权是直接支配的权利。物权 请求权是一个人完成不了需要别人配合的权利。债权 债权 债权是财产权、请求权、相对权、相容权、平等权 债的分类：特定之债与种类之债、单一之债与多人之债、简单之债与复杂之债、意定之债与法定之债。 注意：非合同之债是指侵权、不当得利、无因管理形成的法定之债。 连带之债 对内按份对外连带。找谁要都可以！ 不当得利 没有法律根据取得的利益。包括三种：无法律根据、获得利益、他人受损。 返还需要包括原物和孳息，其他利益需要收缴。 无因管理 没有约定和法定义务，为避免他人利益受损进行管理，有权要求受益人支付费用。 注意：赌债是不是可以无因管理呢？ 注意：强调主观！不管客观！ 免责事由 正当理由：职务行为、正当防卫、紧急避险、自助行为、受害人同意 外来理由：不可抗力、受害人过错、第三人过错、意外事件 不可抗力：“三不” 受害人过错：要看原因力大小，一般过失与重大过失。 注意：见义勇为责任如何承担。 紧急避险的补偿问题，注意是“适当补偿” 正当防卫超过限度，造成不应有的损害，则承担适当责任。 注意：紧急避险和正当防卫来源不同！ 精神损害赔偿 具体记住不赔的情形：法人、其他组织、原告没提出来、没有造成严重后果的、违约之诉 精神损害赔偿作为财产不能继承，两种除外：义务人的承诺或者已经向法院起诉。 共同侵权 民法上共同侵权不以意思联络为必要，采取客观说，与刑法不同。 直接结合与间接结合，一个连带，一个按份。 只要记住间接结合就好：多个过失存在、没有意思联络、单独不能导致损害发生、偶然结合。 过失相抵 注意：过失相抵适用不仅在过错责任而且在无过错责任领域。 诉讼时效 记住一年情形即可：身体（确诊之日）、退货、租金（案例）、寄存 三年：环境有关的 注意：超过诉讼时效消灭的不是权利本身，胜诉权没有了，但是还可以起诉。所以，超过诉讼时效起诉的，法院应该受理。 注意：诉讼时效不适用绝对权，物权、人身权、知识产权等，但是因此造成的债权请求权则仍然适用。 注意：诉讼时效任何人不能约定。 注意：超期的，法院应该“判决”驳回请求，而不是裁定！ 与除斥期间相比，后者消灭的是权利本身。 注意：时效起算是从“知道或应该知道”起算，毛毛考资而那个20年最长时效则是从权利收到侵害起算！ 诉讼时效的中止和中断 中断：既主张权利重新计算 中止：不可抗力、或者有障碍6个月、可以持续一百年。尤其注意婚姻关系的中止。 涉外法律关系 主要以记忆法条为主。 外国法律得到之途径：当事人、订立协议的外国中央机关、使领馆、专家。注意：仍然无法查明的，适用我国法律。 定居国外的我国公民民事行为能力确定：看行为地 外国人在我国的：依我国 注意：法人以“注册登记地”法律为本国法。其余的按照“关系最为密切”原则处理。 侵权行为法律适用：侵权行为地法，包括行为实施地和结果发生地。 结婚和认定是否有效：婚姻缔结地 离婚和财产分割：我国法律 抚养关系：被抚养人最密切国家法律。 监护：先看住所，在我国境内有住所的，按照我国法律，没有住所的，按照被监护人国家法律。 继承：动产随人，不动产不动。 附则：记住一句话：当日不算，次日开始 第二部分物权法部分 值得重视，近三年来分数为11、27、15，估计今年至少在20左右 物的范畴 物具有非人格性：人不能拥有自己身体的物权法上所有权。必须人可以支配（星星太阳等不是法律上的物，至少现在不是）。思考精神性财产是什么法调整。 动产于不动产 不动产是要是动了就会损害的物。房屋、土地、林木等地上定着物。 动产以占有为为公示标准（思考除外情形）、不动产以登记为标准。 动产以交付为物权变动要件，不动产则以变更登记为要件。 物权概念 包括三种：所有权、用益物权、担保物权。 注意：物权的排他性例外 所有权与其他物权 数个相容的担保物权 用益物权与担保物权 物权法定：物权种类法定、内容法定，不可以当事人进行约定。 注意：公示与物权变动两种类型：对抗主义、生效主义。 不动产登记 我国物权法对不动产登记为对抗主义还是生效主义呢？ 记住一个原则：生效主义“未经登记，不发生效力，但是法律另有规定的除外”。 记住“除外”：国家所有不用登记、 法院、仲裁法律文书、政府征收决定等自文件生效起，物权变动、 继承、遗赠取得物权的、 合法建设拆除房屋自事实行为成就起发生效力、 土地承包经营自合同生效起发生效力、 地役权按照合同生效，但是未经登记不能对抗善意第三人、 宅基地取得 国家所有的自然资源 记住登记机关：县级以上人民政府不动产管理部门 注意这些部门的禁止行为：要求评估的、年检为名重复登记的、超出职权的其他行为。 记住登记生效时间：记载于登记簿开始。 区分合同效力与物权效力 一句话：即使物权效力受到登记和交付的影响，但是不关系到合同效力。比如“一房二卖” 不动产登记薄与产权证书的关系是：登记薄是产权变动的依据，产权证书则是变动的表现形式，因此仅仅交付产权证书，也并没有改变登记。而这不一样之时，依照登记簿为准。 不动产异议登记和更正登记 变更登记两种形式发起：利害关系人申请、登记机关自己发现 异议登记：是因为更正的程序过长，异议登记旨在保护真正权利人。异议登记效力：公示效果不存在。 注意：异议登记效力适用“除斥期间”，不以任何原因变化长短。15日内不起诉，异议登记失效，造成损害的，申请人应该赔偿。 预告登记 预告登记实际上是以保护将来权利人实现请求权，而做的不动产登记。因此，预告登记的，不是不动产物权，本质就是将债权物权化了，如此一来就可以对抗其他物权。 注意：这里有个除斥期间，3个月。能够实现登记后，3个月内不登记的，预告登记失效。 动产交付 机动车、船舶以及航空器动产，没有登记的，不能对抗第三人。但是交付本身发生效力。 观念交付 简易交付：事先占有的交付。比如借用关系。主要是以合意达成现实交易。 指示交付：第三人占有后的交付。权利人必须知道该物由谁占有，这样才能实现指示交付。 占有改定：出卖人出卖后仍继续占有该物，物权变动自合同生效起发生效力。 思考：占有改定中是否适用善意取得？ 物权保护 确认物权、消除危险、排除妨害、返还原物、请求赔偿、赔礼道歉等 既可以单独使用，又可以合并适用。 注意：只有确认物权请求权必须以诉讼方式提出，其余既可以向侵权人提出，也可以向法院诉讼。确认物权属于确认之诉；消除危险、排除妨害放还原物属于物权之诉；赔偿损失属于债权之诉。 注意：主张权利之人既可以是所有权人，也可以是用益物权人，但是不能是担保物权人。 所有权 占有、使用、收益、处分的权利 注意：收益包括孳息。孳息包括天然和法定两种。如何区分：即使原始社会也能得到的，就是天然孳息。 所有权是母权利，是支配权，是其他权能的源泉。（担保、用益物权）。是永久性权利，没有时限限制。所有权是自物权、其他是他物权。 注意：所谓收益，说的就是孳息（不包括工资、奖金等） 注意：国有财产所有权不能流转，不适用善意取得制度。 征收与征用 注意：主体是国家 为了公共利益（没有界定） 前者是所有权，后者是使用权 必须服从 征收只能是不动产，征用可以是动产或者不动产。 国家所有权和集体所有权、私人所有权（一般掌握，结合宪法和经济法） 注意：农村土地不一定就是集体所有，可能还是国有 注意：集体土地所有只能是农民所有，城镇集体没有土地所有权。 注意：集体土地所有权不仅包括耕地、宅基地，除此外还包括什么？ 注意：集体经济组织、村委会、村小组等不是集体土地所有人，只是代表集体行使所有权，为集体负责，受集体监督。因此“任何一个集体成员”都有权向法院提出诉讼维护权益。 建筑物区分所有权（重点掌握，刚出司法解释） 业主是谁？所有权人是业主，租赁人、占有人都不是！ 业主权利：专有权（专有部分，具有空间结构的独立部分，可排他使用的）但是，这种专有权受到限制，参考小品“砸墙”。 共有权（范围一般看看就可以）注意：绿地和道路，其地上所有权归业主所有，并不是整个所有权归业主所有。除外情况是独栋建筑。 成员权（业主大会权限范围大致需要了解） 注意：专有权、共有权和管理权是相关联的权利，专有权是源泉所在，没有了专有权，共有权就必须消灭。 车位与车库：不是共有，而是专有。但是占用共有道路或其他场所的车位属于共有，共同管理协商和收益。 注意：车库车位首先满足业主需要。（具体怎么满足，还有争议，不会考） 业主、业主大会、业主委员会什么关系？ 业主是单个主人，业主大会是小区内最高管理者，业主委员会是业主大会的执行机构。 注意：地方政府给业主委员会指导和协助，但是并不是领导关系。 注意“住改商”条件：一是法律允许；二是利益关系业主同意（不限于相邻者）。 业主大会和委员会的效力 是业主的自我管理机构和执行机构，其决议对全体业主有约束力。但是有条件：一是依法设立；二是按法定程序；三是不损害国家公共利益和他人利益。在此之上，业主大会必须是针对小区管理问题做的决议，其他问题没有约束力。 注意：维修资金属于全体业主所有（共有），并不是物业公司所有。用途：专有部分外的维修和维护。费用分摊是按照事先约定，没有约定的按照专有面积比例。 物业管理 可以自行管理也可以委托他人管理。 相邻关系 相邻关系是两个不动产毗邻产生的权利义务关系，不是单独物权，而是所有权碰撞产生的妥协，是所有权的扩张和延伸。 原则是：邻地损害最小化原则 地役权和相邻关系 前者是约定，后者是法定 前者是独立物权，后者不是独立物权，而属于所有权延伸。 前者受侵害提起违约之诉，后者则提起排除妨害之诉。 相邻关系是所有权延伸出来的“必需”的要求，而地役权则不是，是升级要求。可以在电影院看电影为例进行理解。 注意：相邻关系并不一定是土地的毗邻，而是权利使用的毗邻，比如河流汲水等。 施工相邻关系强调适度容忍义务。在无法避免的损害发生之时，需要给予补偿。 注意通风和日照相邻关系和地役权区别。前者是按有关法规建设，后者可能有更高要求。 共有 共有的形式：按份共有和共同共有 注意：按份共有中，无法确定具体份额的平分 按份共有人可以处分自己份额，其他共有人在等同条件下有优先购买权。 共同共有与按份共有最大区别是：有一定关系存续（婚姻、家庭），共同共有在关系存续期间，不分份额，所有共有人平等享受权利承担义务。 共同共有几种形式：夫妻共有、家庭共有、分割前遗产。 修缮 共同共有需要所有人同意，按份共有则按照“多数决”，占份额三分之二以上同意才可。 分割 对共有财产的分割属于单方法律行为，已经做出，立刻发生效力。 分割原则 约定分割、依法分割（没有约定或约定不明的，或者共同共有存在基础没有了）、损害赔偿（对饮分割产生的损害，提出分割的人要赔偿） 分割方式 协商分割，全体共有人同意，注意，这里不能用多数决原则。 裁判分割 瑕疵担保，弱分得之物有问题，则所有共有人都要分担损失。 注意：按份共有人可以转让其份额，无需得到他人同意，掌握两个除外：一是船舶；二是房地产（书面同意）。 共有人不按照原来约定自己份额处分的，应该无效，但是不得对抗第三人 注意：优先购买权存在竞合，共有权优于承租权（思考为什么？） 注意：在几个情况下没有任何人的优先购买权：强制执行、破产。 对外关系 对外债权债务连带，而不论是否有约定。但是除外情况是第三人知道。 对内关系 “按份按份、共有共同” 注意：共有关系不明确之时，视为按份共有，但是具有家庭关系的，视为共同共有。 注意：共有人可以抛弃自己份额，思考，此时份额归属？（由原所有人决定？按份？按比例？国有？） 物权的取得 一般取得和特别取得：只记住特别取得：善意取得和拾得遗失物。 原始取得和继受取得：看是不是有人的意志在里面。如果是基于别人权利和意志事继受取得，否则是原始取得。继受取得又分为两种：转移取得和创设取得，只记住后者是指用益物权的取得。 原始取得的方式：添附、先占、国家和集体取得无人继承又无人接受遗赠的财产、没收、罚款、国有化、善意取得、劳动。 善意取得 成立条件：善意（如何理解） 合理价款 不动产已经登记变更，动产已经交付 以上三个条件必须同时具备。 注意：善意取得既适用动产，也适用不动产。但是赃物不适用善意取得。 注意：善意取得不仅适用所有权处分，而且适用用益物权和担保物权，称为准善意取得。 遗失物有交还失主的义务，只有拾得人有故意或重大过失，才对原所有人有赔偿责任。 注意：拾得物只能被公安机关拍卖。 拾得人有要求费用和报酬的权利。但是报酬只能是意定的，不因为拾得人交付有关机关而改变。 注意：漂流物、遗失物不是无主物，归失主所有，没有认领的，归国家所有。文物等限制和禁止流通物，不管在哪里发现，都归国家所有。 主物与从物 能单独用的物是主物，辅助作用的是从物。 注意：不动产的车库等也属于从物。 思考：房门是从物么？ 主物从物关系 约定优先，没有约定的应该“从随主” 其他行为都按照“主随从”原则，如抵押主物，效力自然到达从物。 注意：彩票奖金属于孳息。没有和母体分离的东西，不是孳息。思考羊毛是不是孳息。 孳息归属 天然孳息：约定用益物权人所有人 法定孳息：约定交易习惯 用益物权 独立物权，不仅对其他人有排他性，而且对原所有权人也有排他性。 受限制物权，不能对所有权进行处分，具有使用的期限性 注意：用益物权注重物的使用性，因此没有物上代位性，但是，担保物权注重物的交换价值，因此具有物上代位性 土地承包经营权（不是重点，复习需要结合承包法来看） 耕地30年、草地3050、邻地3070 土地承包经营权的流转 注意：只有通过公开方式取得使用权的“四荒”可以入股、抵押，无需经过原发包人同意。 注意：全家迁入小城镇的，不一定要收回使用权，但是户口转为非农户口的，全家搬进设区的市的，应该收回发包人。 注意：草地和耕地，发包人原则上不允许对土地进行调整，但是，特殊时期调整的，按照村民会议三分之二以上成员或者三分之二以上村民代表同意，并报乡镇政府和县级农业行政部门批准。 注意：林地“永远”不得调整。 建设用地使用权 注意：以出让方式取得使用权的，应该签订出让合同，一方虽然是国家，但是这是国家以民事主体从事市场活动，所以其合同为民事合同。 划拨形式取得土地的，流转之前要取得行政机关的审批，并交纳土地出让金或收益。 土地用途的改变，必须经过批准，而且要依法变更登记。 注意：违章建筑没有合法所有权。 房随地地随房原则一并流转，一并处分 地役权 注意：必须书面形式订立合同。 虽然地役权是独立的物权（用益物权），但是其具有从属性，其与需役地所有权绑在一起。不得分离单独转让。 注意：地役权取得可以是有偿的，也可以是无偿的 注意：用益物权人主体的改变，不影响地役权的改变。 注意：未经用益物权人同意，所有人不得设立地役权 需役地分裂之时，产生多个部分之时，地役权仍在各个部分上存在。 注意：不经登记，不得对抗善意第三人。 担保物权 担保方式 保证、抵押、质押、留置、定金五种。只有抵押、质押和留置属于物权担保，按照物权法规定。保证和定金仍然按照担保法规定。 特征：注重交换价值，而不是使用价值，因此权利人无权对其进行使用和收益。从属性，属于从合同，跟随主合同效力变动。优先受偿性。但是受到限制：破产之时，职工工资先出，然后才算破产财产。物上代位性。 注意：担保合同是财产合同、要式合同、单务合同 不允许当事人约定主合同无效而担保合同有效。 主合同有效而担保合同无效的，债权人无过错的，担保人与债务人承担连带责任；有过错的，担保人承担不用那个该超过“不能清偿部分”的二分之一。 既有物保又有人保的：按约定自己提供物保的，应先物保第三人提供物保的，当事人可以选择。 那么既有自己物保，又有第三人物保呢？应该先自己物保，否则保证人有抗辩权。 担保法与物权法相比，增加了担保范围（注意掌握）： 一是正在建造的建筑物、船、航空器 二是原材料、半成品 三是基金份额 四是应收账款 物权法简化了担保物权实现程序：协商不经诉讼直接请求法院拍卖 注意：抵押权的行使，必须在主债权诉讼时效期间，未形式的，不予保护。 增加了商事留置。（企业之间留置的不受动产与债权属于同一法律关系约束）。 担保物权的不可分性表现在： 债权一部分消灭的，仍对所有担保物行使权利； 担保物一部分损失的，残余部分仍担保所有债权； 分期履行的债权，部分未履行的，仍就全部担保物享有优先受偿权； 担保物价市场值变动不影响权利义务关系。 注意：债权人与债务人变更主合同，须经保证人同意，否则，保证人不承担责任。 抵押权 抵押权的控制权：设定抵押后，抵押人未经抵押权人同意，不得处分抵押财产。 支配权：发生约定情形或者债权没受清偿之时，权利人有权对抵押财产折价或拍卖优先受偿。 注意：抵押既可以是动产也可以是不动产。 牢记184条禁止抵押的规定：土地所有权、除四荒外的集体土地使用权、公益设施、所有权使用权有争议的财产、被查封、扣押、监管的财产。 注意：学校和医院，不管是不是民办，都是公益设施。 浮动抵押 主体限制：非从事生产经营的自然人不能设定。 形式限制：书面协议 标的限制：限于生产设备、原材料、半成品、产品 登记机关：抵押人住所地工商管理机关 抵押财产的确定：债务期届满、破产或被撤销、约定事由、严重影响债权实现的其他情形。 注意：浮动抵押不得对抗正常经营活动的，支付了合理价格的买受人。 动产抵押登记 采用登记对抗主义：一是抵押人处分抵押物，无法对抗善意第三人 二是再次抵押之时，后登记的抵押权优先 抵押与租赁 抵押前租赁的，不受影响；抵押后租赁的，若是办了登记，租赁不能对抗抵押，没办登记的，“买卖不破租赁”。 重点：抵押期间处分抵押物 必须经过抵押权人同意，同时要提存或提前清偿。不经同意的，必须先清除抵押限制。 注意：抵押权人可以放弃抵押权，不必经过抵押人同意。但是抵押权人怠于行使或者不行使抵押权的，不能推定其放弃。（抵押权人也可以放弃排列在先的顺位）。 重点：抵押期间孳息的收取。 抵押人收取是常态，但是抵押财产因没有清偿而被扣押了，此时孳息收取由抵押权人收取，孳息费用首先冲抵收取费用。 多个抵押权清偿实现顺序：登记优先（思考动产与不动产，不动产不经登记不生效，所以只能是动产），都登记的，按照登记顺序。剩下的按债权比例清偿（不同于担保法，该法认为应按照前后顺序）。 最高额抵押 为未来债权抵押，因此具有相当的独立性。九 天 考资表现在，即使债权消灭了，抵押还存在。 注意：物权法对最高额抵押的主合同不再限制 质权 自交付质物起生效。订立合同只是合同成立，但是物权上的意义还没有生效。 效力及于从物，例外是：未经转移交付的从无除外。 间接占有财产出质的，质押合同送达占有人，视为移交。 注意：质权人是否能收取孳息要看约定，约定不明的，质权人对出质物孳息收取是占有权，不是所有权，只能作为担保的一部分。 权利质权 必须是财产权利，不能是人身权利 必须具有可让与性，比如抚恤金等人身性质强烈的权利不能出质。 留置权 注意：留置物为可分物之时，留置的财产应该相当于债务金额。 留置必须基于同一法律关系，但是商事留置除外。 留置的发生前提必须是债务已经到期而未履行。 注意：扶贫救灾之物不得留置，侵权人不得留置（比如，侵占人维修花费，要求权利人缴纳费用再还等情形）。留置人对孳息只享有留置权，而没有所有权。 留置权的实现 留置宽限期必须要有，2个月，但是鲜活易腐烂不易保管的除外。留置人不行使权利的，债务人可以请求法院拍卖。 占有 有权占有（有正当法律关系）和无权占有（无正当法律关系） 自主占有（据为己有）和他主占有 直接占有和间接占有 注意：小偷属于自主占有、直接占有、无权占有 无权占有分为善意和恶意 都有返还义务（包括原物和孳息） 善意者可以要求所有人支付相关费用，恶意者无此权利 占有物毁损的，“三金（保险金、补偿金、赔偿金）”交付所有人，如果所有人没有得到完全赔偿的，恶意占有人还需继续赔偿。 善意占有人只有在对占有物的毁损有积极利益之时，才负有赔偿责任。 以下民法上占有的是： A甲对自己专利占有 B乙对商标专有权的占有 C丙因为主人请客，对餐具的占有 D丁偷盗他人相机的占有 第三部分担保法 反担保担保对象是担保人的追偿权，即担保人无法向债务人追偿的时候；而担保则是主债权。 反担保的形式 反担保为债务人时：抵押、质押 反担保为第三人时：保证（人保）、抵押、质押 注意：反担保与债权人不存在任何关系，因此债权人不得向反担保人主张权利。 保证 注意：保证合同是当事人与主债权人的合同，是用信用来担保的合同，是无偿合同、单务合同。 注意：不要求保证人再担保之时，具有完全的清偿能力。 共同保证 共同保证可以是按份保证和连带保证。注意：连带保证内部仍然是按份责任。 按份保证需要明确约定，否则视为连带保证。 最高额保证合同 保证合同在前，主合同成立灾后。 最高额保证人可以随时终止合同，保证人对于通知到债权人之前的债务承担责任。 一般保证的先诉抗辩权的例外 一是债务人住所变更，并因此履行债务有较大困难 二是破产案件、中止执行的 三是保证人“书面”放弃的 注意：连带保证不享有先诉抗辩权。 注意：保证期间性质为除斥期间（六个月），不适用诉讼时效的中止、中断和延长。保证期间可以约定，没有约定，或者少于主债务或等于主债务期间的，视为没有约定，推定为六个月。“保证直到债务还清为止”视为约定不明，保证期间为主债务届满起两年。 定金 定金罚：给付定金一方不履行债务的，无权要求返还定金；收受定金一方不履行债务的，双倍返还定金。部分履行的，按比例适用。不可抗意外事件不适用定金罚。 注意：最后没有签订合同的，不适用定金罚，而按照缔约过失责任处理。 注意：定金合同是要物（交付）合同、要是合同，自交付之日起生效，必须书面格式。 注意：定金合同是从合同，效力不影响主合同，定金合同从实际交付定金之日起算，没有实际交付的，定金合同不生效，不能要求强制交付。 注意：定金不得超过主合同标的百分之二十。超过部分无效，按预付款算。 事先约定的定金和实际不一样的，按实际交付定金算。专题二 真题练习题1.甲被乙家的狗咬伤，要求乙赔偿医药费，乙认为甲被狗咬与自己无关拒绝赔偿。下列哪一选项是正确的？（） A.甲乙之间的赔偿关系属于民法所调整的人身关系 B.甲请求乙赔偿的权利属于绝对权 C.甲请求乙赔偿的权利适用诉讼时效 D.乙拒绝赔偿是行使抗辩权 2.甲将300册藏书送给乙，并约定乙不得转让给第三人，否则甲有权收回藏书。其后甲向乙交付了300册藏书。下列哪一说法是正确的？（） A.甲与乙的赠与合同无效，乙不能取得藏书的所有权 B.甲与乙的赠与合同无效，乙取得了藏书的所有权 C.甲与乙的赠与合同为附条件的合同，乙不能取得藏书的所有权 D.甲与乙的赠与合同有效，乙取得了藏书的所有权 3.甲公司开发写字楼一幢，于2008年5月5日将其中一层卖给乙公司，约定半年后交房，乙公司于2008年5月6日申请办理了预告登记。2008年6月2日甲公司因资金周转困难，在乙公司不知情的情况下，以该层楼向银行抵押借款并登记。现因甲公司不能清偿欠款，银行要求实现抵押权。下列哪一判断是正确的？（） A.抵押合同有效，抵押权设立 B.抵押合同无效，但抵押权设立 C.抵押合同有效，但抵押权不设立 D.抵押合同无效，抵押权不设立 4.一日清晨，甲发现一头牛趴在自家门前，便将其拴在自家院内，打探失主未果。时值春耕，甲用该牛耕种自家田地。期间该牛因劳累过度得病，甲花费300元将其治好。两年后，牛的主人乙寻牛来到甲处，要求甲返还，甲拒绝返还。下列哪一说法是正确的？（） A.甲应返还牛，但有权要求乙支付300元 B.甲应返还牛，但无权要求乙支付300元 C.甲不应返还牛，但乙有权要求甲赔偿损失 D.甲不应返还牛，无权要求乙支付300元 5.关于民事法律关系，下列哪一选项是正确的？ A.民事法律关系只能由当事人自主设立 B.民事法律关系的主体即自然人和法人 C.民事法律关系的客体包括不作为 D.民事法律关系的内容均由法律规定 6.中州公司依法取得某块土地建设用地使用权并办理报建审批手续后，开始了房屋建设并已经完成了外装修。对此，下列哪一选项是正确的？ A.中州公司因为享有建设用地使用权而取得了房屋所有权 B.中州公司因为事实行为而取得了房屋所有权 C.中州公司因为法律行为而取得了房屋所有权 D.中州公司尚未进行房屋登记，因此未取得房屋所有权 7.甲将自己收藏的一幅名画卖给乙，乙当场付款，约定5天后取画。丙听说后，表示愿出比乙高的价格购买此画，甲当即决定卖给丙，约定第二天交货。乙得知此事，诱使甲8岁的儿子从家中取出此画给自己。该画在由乙占有期间，被丁盗走。此时该名画的所有权属于下列哪个人？ A.甲B.乙C.丙D.丁 8.黄河公司以其房屋作抵押，先后向甲银行借款100万元，乙银行借款300万元，丙银行借款500万元，并依次办理了抵押登记。后丙银行与甲银行商定交换各自抵押权的顺位，并办理了变更登记，但乙银行并不知情。因黄河公司无力偿还三家银行的到期债务，银行拍卖其房屋，仅得价款600万元。关于三家银行对该价款的分配，下列哪一选项是正确的？ A.甲银行100万元、乙银行300万元、丙银行200万元 B.甲银行得不到清偿、乙银行100万元、丙银行500万元 C.甲银行得不到清偿、乙银行300万元、丙银行300万元 D.甲银行100万元、乙银行200万元、丙银行300万元 9.个体工商户甲将其现有的以及将有的生产设备、原材料、半成品、产品一并抵押给乙银行，但未办理抵押登记。抵押期间，甲未经乙同意以合理价格将一台生产设备出卖给丙。后甲不能向乙履行到期债务。对此，下列哪一选项是正确的？ A.该抵押权因抵押物不特定而不能成立 B.该抵押权因未办理抵押登记而不能成立 C.该抵押权虽已成立但不能对抗善意第三人 D.乙有权对丙从甲处购买的生产设备行使抵押权 10.关于民事权利，下列哪一选项是正确的？ A.抵销权属抗辩权 B.权利的行使不都是事实行为 C.支配权的客体只能是物 D.请求权基于基础权利受侵害而发生 11.任某门前公路上有一泥沟。某日，一货车经过泥沟，由于颠簸掉落货物一件，被任某拾得据为己有。任某发现有利可图，遂将泥沟挖深半尺。次日，果然又拾得两袋车上颠落的货包。关于任某行为的性质，下列哪一选项是正确的？ A.无因管理和侵权行为B.不当得利C.无因管理和不当得利D.不当得利和侵权行为 12.甲将自己的电脑卖给乙，双方约定电脑卖给乙后仍然由甲使用一个月。乙是通过哪种交付方法取得电脑所有权的？ A.现实交付B.占有改定C.指示交付D.简易交付 13完全不能辨认自己行为的精神病人甲将自己的手表丢向路边，被乙拾得。下列哪一选项是正确的？ A.甲丧失手表所有权 B.乙依先占取得手表所有权 C.乙应将手表返还权利人 D.乙的行为构成无因管理 14.李某从自己承包的土地上出入不便，遂与张某书面约定在张某承包的土地上开辟一条道路供李某通行，李某支付给张某2万元，但没有进行登记。下列哪一选项是错误的？ A.该约定属于有关相邻关系的约定 B.该约定属于地役权合同 C.如果李某将其承包经营权转移给他人，受让人有权在张某承包的土地上通行，但合同另有约定的除外 D.如果张某将其承包经营权转移给他人，则善意的受让人有权拒绝李某在自己的土地上通行 15.高某向周某借用一头耕牛，在借用期间高某意外死亡，其子小高不知耕牛非属高某所有而继承。不久耕牛产下一头小牛。期满后周某要求小高归还耕牛及小牛，但此时小牛已因小高管理不善而死亡。下列哪一选项是正确的？ A.周某有权请求小高归还其耕牛，但无权请求返还小牛 B.周某有权请求小高归还其耕牛及小牛 C.周某有权请求小高返还其耕牛及小牛，但应向小高支付必要费用 D.周某可以请求小高赔偿小牛死亡的损失 16.下列哪种情形成立民事法律关系？ A.甲与乙约定某日商谈合作开发房地产事宜 B.甲对乙说：如果你考上研究生，我就嫁给你 C.甲不知乙不胜酒力而极力劝酒，致乙酒精中毒住院治疗 D.甲应同事乙之邀前往某水库游泳，因抽筋溺水身亡 17.5月10日，甲以自有房屋1套为债权人乙设定抵押并办理抵押登记。6月10日，甲又以该房屋为债权人丙设定抵押，但一直拒绝办理抵押登记。9月10日，甲擅自将该房屋转让给丁并办理了过户登记。下列哪种说法是错误的？ A.乙可对该房屋行使抵押权 B.甲与丙之间的抵押合同已生效 C.甲与丁之间转让房屋的合同无效 D.丙可以要求甲赔偿自己所遭受的损失 18.甲忘带家门钥匙，邻居乙建议甲从自家阳台攀爬到甲家，并提供绳索以备不测，丙、丁在场协助固定绳索。甲在攀越时绳索断裂，从三楼坠地致重伤。各方当事人就赔偿事宜未达成一致，甲诉至法院。下列哪种说法是正确的？ A.法院可以酌情让乙承担部分赔偿责任 B.损害后果应由甲自行承担 C.应由乙承担主要责任，丙、丁承担补充责任 D.应由乙、丙、丁承担连带赔偿责任 19.某演出公司与“黑胡子”四人演唱组金订立演出合同，约定由该组合在某晚会上演唱自创歌曲2-3首，每首酬金2万元。由此成立的债的关系属何种类型？ A.特定之债B.单一之债C.选择之债D.法定之债 20.下列关于民事权利的表述哪一个是错误的？ A.抵销权是一种形成权 B.知识产权是一种支配权 C.债权请求权不具有排他性 D.支配权不存在对应义务 21.关于民事权利，下列哪些选项是正确的？ A.甲公司与乙银行签订借款合同，乙对甲享有的要求其还款的权利不具有排他性 B.丙公司与丁公司协议，丙不在丁建筑的某楼前建造高于该楼的建筑，丁对丙享有的此项权利具有支配性 C.债权人要求保证人履行，保证人以债权人未对主债务人提起诉讼或申请仲裁为由拒绝履行，保证人的此项权利是抗辩权 D.债权人撤销债务人与第三人的赠与合同的权利不受诉讼时效的限制 22.下列哪些情形构成意思表示？ A.甲对乙说：我儿子如果考上重点大学，我一定请你喝酒 B.潘某在寻物启示中称，愿向送还失物者付酬金500元 C.孙某临终前在日记中写道：若离人世，愿将个人藏书赠与好友汪某 D.何某向一台自动售货机投币购买饮料 23.下列关于民事权利中的形成权的表述，哪些是正确的？ A.形成权只能通过明示方式行使 B.效力待定合同中相对人的催告权并非形成权 C.债权人撤销权属形成权 D.形成权不受诉讼时效期间的限制