民法学总论作业答案

民法学总论作业答案第一讲 导 论参考答案:1、民法是调整平等主体的自然人、法人、其他组织之间的财产关系和人身关系的法律规范的总和，它是国家法律体系中一个独立的法律部门。民法有普通民法和特别民法之分。我国民法的法源主要有:（1）法律，主要包括民法通则、民事单行法以及行政法规中的民法规范；（2）行政法规；（3）有权解释；（4）习惯法；（5）判例法；（6）法理；（7）学说。 2、中国民法的基本原则主要有：（1）平等原则；（2）合同自由原则； （3）公平原则； （4）诚实信用原则； （5）公序良俗原则； （6）权利滥用之禁止原则； 3、民法的调整对象是平等主体的公民之间、法人之间、公民与法人之间的财产关系和人身关系。民法调整的人身关系包括人格关系和身份关系，即与人身不可分离、以人身利益为内容、不直接体现财产利益的社会关系。民法调整的财产关系是指人们在产品的生产、分配、交换和消费过程中形成的具有经济内容的关系。与民法相邻近的部门法主要有经济法、行政法、劳动法等学科。 4、民法学是研究民法的实用法学。民法学的主要内容有：（1）民法法源论； （2）民法方法论； （3）民法解释论。学习民法学的基本方法主要有：（1）从抽象到具体、从一般到特殊，即按民法典的结构顺序进行学习； （2）从具体到抽象、从特殊到一般，即从具体的事例（或案例）入手进行学习。 5、关于民法的本质有五种不同说法：（1）民法为市民社会的法；（2）民法为私法；（3）民法为行为规范兼裁判规范；（4） 民法为实体法；（5）民法的功能。民法的功能主要五个方面：（1）为现代市场经济活动提供行为规范；（2）为人权提供基本保障；（3）维护社会公平正义；（4）促进民主政治；（5）促进社会主义精神文明和物质文明。 6、关于民法的本位，有三种不同观点：（1）义务本位。 义务本位即以义务为法律的中心观念，其立法对不同身份的人规定不同的义务，以维护身份秩序。（2）权利本位。权利本位是指以权利为法律的中心观念，其立法侧重对个人权利的保护，集中体现为近代民法三大原则的确立，即契约自由原则、所有权绝对原则和过失责任原则。（3）社会本位。社会本位是指以社会整体利益为法律的中心观念，其立法集中为契约自由原则之限制、所有权绝对原则之限制、无过失责任原则之采用。中国民法的本位是以权利为中心，权利本位和社会本位相结合。第二讲 民事法律关系 参考答案: 1、民事法律关系是现代社会中最重要的一类社会关系，它首先是一种法律关系，即法律上的权利义务关系；其次，它是一种私法关系，即平等主体之间的权利义务关系。最后，民事法律关系实际上只是一种法律形式。民事法律关系作为一种社会关系，包括主体、客体和内容三方面要素。 2、民事法律关系的内容，是指民事主体所享有的权利和承担的义务。民事法律关系的变动是指民事法律关系的发生、变更和消灭，而民事权利的变动则是民事法律关系变动通常产生民事权利和民事义务变更的结果。民事权利的变动的类型主要有：（1）民事权利的发生，包括绝对发生和相对发生，前者有原始取得和善意取得，后者有继受取得或传来取得；（2）民事权利的消灭，包括绝对消灭和相对消灭；（3）民事权利的变更，包括民事权利主体的变更、民事权利内容的变更和民事权利效力的变更。 民事法律关系变动的原因主要有：（1）自然事实，包括状态和事件，前者指某种客观情况的持续，后者指某种客观情况的发生；（2）人的行为，是指人有意识的活动，它可分为合法行为、事实行为和其他行为（如防卫过当等）。 3、法律上所谓能力是指法律主体进行活动所应具备的地位或资格。民法上有三种能力，即民事权利能力、民事行为能力和民事责任能力，它们皆属于强行法。民事权利能力是指民事主体享有民事权利和承担民事义务的法律地位或法律资格。 自然人和法人都具有民事权利能力，前者一经出生即被认为有民事权利能力，后者应依法登记才被赋予民事权利能力。民事权利能力又可分为一般民事权利能力。民事行为能力指民事主体独立参加民事法律关系，以自己的行为取得民事权利或承担民事义务的法律资格，其核心是意思能力，即自然人认识自己行为的动机和结果并凭此决定其正常意思之能力。 民事责任能力是指民事主体凭之独立承担民事责任的法律地位或法律资格，也称侵权行为能力。关于其判断问题，通说认为应以行为时有无意思能力标准，即须以其各个具体的行为审查其有无识别能力，以决定其责任。 4、民事权利的分类有不同的标准：（1）以权利所根据的法律为标准可分为公权和私权两类， 民法上的权利属于私权；（2）以权利的标的是否具有财产价值，可将私权分为财产权、非财产 权、 兼具财产权和非财产权双重性质的权利三种类型；（3）以“法律上之力”的性质为划分标准，可以分为支配权、请求权和变动权三种；（4）以效力所及的范围为标准可分为绝对权和相对权两种；（5） 以相互关系为标准可分为主权利和从权利；（6）以权利与其主体的关系为标准可分为专属权和非专属权；（7）以是否已具备全部成立要件为标准可分为既得权和期待权。 5、民事义务是指民事主体按照法律规定或约定而承担的为一定行为或不为一定行为的拘束。与权利的分类相似，义务也可分为公义务和私义务，专属义务和非专属义务，主义务和从义务，积极义务和消极义务等。 6、民事责任是指民事法律关系的主体因自己的违法行为或侵权行为而依法应承担的损害赔偿责任。民事责任为民事法律关系之构成要素，它使民事权利具有法律上之力；民事责任是连结民事权利与国家权力之中介，它为一种特别债。第三讲 物 参考答案: 1、民法中的物有广义与狭义两种含义，广义的物是指世界中一切物理上所称之物，狭义的物即法律上所称之物。物是物权关系的客体，也可成为继承权的客体；而在债的关系中，物也往往是给付的标的；在比较法上物往往被看作权利客体的代表。根据不同的标准，民法中的物可作不同的分类：（1）根据物的可移动性可将物分为动产和不动产；（2）根据物能否重复使用可将物分为消费物和非消费物；（3）根据能否用相同品种、规格、数量等的物加以替换，可将物分为代替物和非代替物；（4）根据物是否特定可将物分为特定物和非特定物；（5）根据物能否分割以及分割是否损害其用途和价值，可将物分为可分物和不可分物；（6）根据物之间的关系可将物分为主物和从物；（7）根据物在流转过程中所受限制的程度，可将物分为融通物和非融通物；（8）根据物在形态上能否独立成为个体以及各组成部分能否独立存在，可将物分为单一物、结合物和集合物。 2、物的构成要件有五个：（1）须可作为权利客体；（2）须为有体；（3）须为人力所能支配；（4）须有确定的界限和范围；（5）须独立为一体。在现代社会中，物的观念已扩展到：（1）无形之“自然力”；（2）活人之器官；（3）附条件之“空间”，即具备独立之经济价值，并有排他的支配可能性。 3、不动产是指依自然性质或者法律规定不可移动的物，包括土地及其建筑物。动产是指除不动产以外的物，如果移动其价值不会减损或灭失的物，如汽车、珠宝、书籍等。区分动产与不动产的意义在于：公示方法不同；取得时效期限不同；可否设立用益物权、质权、留置权、抵押权不同等。 4、从物是指非主物的构成部分而从属于主物，并对主物发挥辅助作用的物。其构成要件有三：（1）须非主物的成分；（2）须对主物发挥辅助作用；（3）须与主物同属一人。主物与从物之区分在于首先确定从物，从物之外为主物。区分主物与从物的意义在于，法律规定主物之处分及于从物。 5、融通物是指可为交易标的之物，物大多为融通物，如产品等。不融通物是指法律规定不得为交易标的之物，它仅限于公有物（如政府所属建筑物）、公用物（如山川）等。区分融通物与非融通物的意义在于，以非融通物为标的物的买卖合同无效。 6、代替物是指得依同品种同数量相互代替之物，如金钱、农产品、消费工业品等。非代替物是指不能依同品种同数量相互代替之物，如土地、建筑物、特定艺术品等。区分两者的意义在于：仅代替物可作为消费借贷的标的物；非代替物不能作为消费借贷的标的物，只能作为租赁和使用借贷的标的物。 7、特定物是指依当事人的意思具体指定之物，如特定号码之有价证券等。非特定物是指当事人仅依抽象的种类、品质、数量予以限定之物，如金钱、有价证券等。区分两者的意义在于法律效果的不同，如关于债之标的、瑕疵担保等。 8、消费物是指不能重复使用、一经使用即改变其原有形态、性质之物，如米、谷、烟、酒等。非消费物是指经重复使用不改变其原有形态、性质之物，如衣服、书籍、房屋、汽车等。区分两者的意义在于，区别借贷、租赁及保管。 9、可分物是指其性质不因分割而改变、其价值不因分割而减少之物，如货币、米、汽油等。不可分物是指一经分割改变其性质或减少起价值之物，如马、电视机、建筑物等。区分两者的意义在于，决定多数人之债之属于可分之债或不可分之债，及决定共有物之分割方法为现物分割或变价分割。10、原物是指孳息所从出之物。孳息是指原物所出之收益。孳息又分为天然孳息（如植物之果实等）和法定孳息（如利息等）。区分之意义在于，决定物所生利益之归属。第四讲 民事主体-自然人 参考答案: 1、自然人的民事权利能力也叫民事主体资格，简称人格，是指可以享受民事权利承担民事义务的资格。一般说来，自然人的民事权利能力具有属人性、普遍性、平等性、不可让和抛弃等特征，它始于出生、终止于死亡。自然人因出生而取得民事权利能力。关于何谓出生， 一般应以户籍所登记的出生时间为准。但户籍记载仅有推定的效力，应允许提出接生助产士或医生的证明予以推翻。自然人的民事权利能力因死亡而消灭， 死亡时间的证明为事实问题。两人以上同时遇难，各国民法采取推定制。我国做法是：相互有继承关系的几个人在同一意外事故中死亡，如果不能确定死亡先后时间的，推定没有继承人的先死亡。各自都有继承人，如辈分不同，则推定长辈先死亡；辈分相同，则推定为同时死亡。 2、自然人的民事行为能力是民事主体以其行为参与民事法律关系，取得民事权利、承担民事义务和责任的资格，即民事主体独立从事民事活动的资格。它有三种类型，即完全民事行为能力、限制民事行为能力和无民事行为能力。我国民法通则规定的无民事行为能力人有两种，即不满10周岁的未成年人及精神病人。 我国民法通则规定的限制民事行为能力人有两种，即10周岁以上的未成年人及不能完全辨认自己行为的精神病人。 3、监护是指对无民事行为能力人和限制民事行为能力人的人身、财产及其他合法权益进行监督、保护的一项制度。我国民法通则根据被监护人的不同将监护分为对未成年人的监护和对成年精神病人的监护两种类型。根据我国民法通则的规定，监护人有如下职责：（1）保护被监护人的人身、财产及其他合法权益不受损害；（2）保管被监护人的财产；（3）担任被监护人的法定代理人。监护人的下列情形应承担损害赔偿责任：（1）不履行监护职责，致使被监护人的人身、财产和其他合法权益受到损害的；（2）因故意过失给被监护人造成财产损失的；（3）在监护关系存续中，被监护人造成他人损害的。 4、宣告失踪是指自然人离开自己的住所下落不明达到法定期限，经过利害关系人的申请，法院依照法定程序宣告其为失踪人的一种制度。宣告失踪将产生两个方面的后果：（1）为失踪人的财产设定代管人；（2）清偿失踪人的债务，并追索其债权。我国民法通则规定，只能有法院宣告自然人失踪，且须具备两个条件：（1）须自然人下落不明满2年；（2）须由利害关系人申请。法院受理书面申请后，应发出寻找失踪人的公告，公告期为3个月。自然人被宣告失踪后，其财产由其配偶、父母、成年子女或关系密切的其他亲属、朋友担任。没有上述人时，法院也可指定其他自然人或法人为代管人。代管人的职责，是代理失踪人管理其财产。 5、宣告死亡是指自然人下落不明达到法定期限，经过利害关系人的申请，法院经过法定程序在法律上推定失踪人死亡的一种制度。宣告死亡将产生两个方面的后果：（1）财产的继承 ；（2）婚姻的终止。 我国民法通则第23条规定，宣告死亡必须具备三个要件：（1）须失踪人离开住所或居所而下落不明；（2）须失踪期间届满，普通期间为4年，特别期间为2年；（3）须利害关系人申请，包括失踪人的近亲属及与其有民事权利义务关系的自然人和法人。 宣告死亡的法定程序是，法院受理书面申请后，应即发出寻找失踪人的公告，普通失踪的公告期为1年，因意外事故失踪的公告期为3个月。公告期限届满即应做出宣告死亡的判决，并确定被宣告死亡人的死亡日期。 6、住所是自然人以久居的意思而居住生活的处所，它是自然人所参与的各种法律关系发生的中心地域。确定住所的法律意义有：（1）确定自然人的民事主体状态；（2）决定债务的清偿地；（3）决定婚姻登记的管辖地点；（4）在涉外民事关系中确定法律适用的准据法；（5）决定诉讼管辖法院和司法文书送达地。 7、人格权是指以权利人自身的人格利益为标的之权利，它因出生而取得，因死亡而消灭，不得让与或抛弃。人格权可分为一般人格权和特别人格权。两者相辅相成，是个对立统一的整体。第五讲 民事主体-法人 参考答案: 1、法人是指具有民事权利能力，依照法律规定独立享有民事权利能力和承担民事义务的人合组织体和财合组织体。它具有独立的名义、独立的财产、独立的意思机关与独立的责任等特征。法人制度产生的原因主要是便利交易与限制责任。 2、法人具有民事权利能力、民事行为能力和民事责任能力。法人的民事权利能力是指法人作为民事主体独立享有民事权利能力和承担民事义务的资格。法人的民事行为能力是指法人作为民事主体，以自己的行为享受民事权利能力并承担民事义务的资格。法人的民事责任能力是指法人承担因侵权行为所致的损害赔偿责任的能力。 3、法人的成立是指法人取得法人资格，即社会上存在的人合组织体或财合组织体开始具有人格，成为民事权利主体的始期。法人的成立许具备三个条件：（1）须经设立；（ 2）须有法律依据；（3）须经登记。而财团法人的设立需要具备捐助行为、主管机关的批准以及办理登记。我国民法通则对法人的设立所采取的原则有：（1）对非营利法人所采取的设立原则，包括民法通则所规定的机关法人、事业单位法人和社会团体法人；（2）对于营利法人所采的设立原则，即民法通则规定的企业法人。 4、法人可分为公法人和私法人。私法人又可分为社团法人和财团法人。我国现行法律将法人分为企业法人与非企业法人，后者包括机关法人、事业单位法人与社会团体法人。以法人设立所依据的法律为标准，可将法人分为公法人和私法人。凡依公法设立的法人为公法人，依私法设立的法人为私法人。区分两者的意义在于，决定其设立的准据法及诉讼管辖。以法人成立的基础为标准，可将私法人再分为社团法人和财团法人。社团法人为人的组织体，其成立的基础在于人，如公司、学会、合作社等；财团法人为财产的集合体，其成立的基础在于财产，如医院、图书馆、孤儿院、宗教教堂等。区分社团法人和财团法人的意义在于两者的成立基础不同、设立人数及性质不同、目的及设立方式不同、组织不同、解散原因不同。以法人的目的为标准，可将私法人再分为公益法人和营利法人。公益是指一般社会利益，即不特定多数人的利益，且一般是非经济利益；目的在于发展科教文体卫事业的学校、医院、各种协会等属于公益法人。营利是指积极的营利并将所得利益分配于其构成成员，如各种公司为典型的营利法人。但我国民法通则并未采用这种分类方法。这是我国民法通则采用的分类方法。企业是指营利性的经济组织，尤以股份公司和有限责任公司为典型；企业法人还可分为公司法人和非公司法人。企业法人以外的一切法人都属于非企业法人，包括机关法人、事业单位法人和社会团体法人。区分企业法人和非企业法人的意义在于，决定法人成立所依据的法律、程序，决定法人的目的、范围及管理。以法人是依据民法典设立还是依据民事特别法设立，可将法人分为普通法人和特殊法人。我国民法通则并没有采用这种分类方法。依据法人的国籍可将法人分为本国法人和外国法人。区分本国法人和外国法人的意义在于，对外国法人有专门 的认许制度，以及外国法人在权利能力上有所限制。 5、法人机关为法人组织体之一部，它存在于法人内部，并无独立的法律人格，而只是一种法律地位。因此应在法律观念上将法人机关与与担当法人机关之自然人严格区分。 法人机关与法人之关系为部分与整体之关系，这与代理关系不同。法人的机关可分为三类：（1）权利机关，即意思形成机关；（2）执行机关，即意思表示机关；（3）监督机关。法人机关的种类因法人种类不同而不同，但董事或董事会为各种法人所必设之机关。 6、法人的住所是指法人发生民事法律关系的中心地域，它在法律上有重要的意义，如决定债务履行地、决定登记管辖、决定诉讼管辖、决定法律文书送达之处所，决定涉外民事关系之准据法等。 我国民法通则第39条规定，法人以它的主要办事机构所在地为住所。公司法也有类似规定。 7、法人消灭也叫法人终止，即法人丧失作为民事主体的资格。其程序须经过法人的解散、清算、终止和注销登记等。法人解散为消灭法人的程序，法人解散是否表示其人格立即消灭，理论上有三种说法：（1）清算法人说；（2）同一法人说；（3）拟制法人说。其中第二种为当今之通说。法人解散的原因主要有三种：（1）法院或主管机关宣告法人解散或撤销许可；（2）法人自行解散；（3）法人破产。清算为使法人归于消灭的程序，它是为清理已解散法人的法律关系的程序。清算人是指负责进行清算的个人或组织。我国民法通则不称清算人也叫清算组织。清算人的职责主要有：（1）了结现务；（2）收取债权；（3）清偿债务；（4）移交剩余财产。第六讲 民事法律行为 参考答案: 1、民事法律行为是指以发生私法上效果的意思表示为要素的一种法律事实。理解其含义须注意三点：（1）民事法律行为属于法律事实的一种；（2）民事法律行为是以意思表示为要素的法律事实； （3）民事法律行为是发生私法效果上的法律事实。我国民法通则规定，民事法律行为是公民或法人设立、变更、终止民事权利和民事义务的合法行为。 2、民事法律行为成立必须具备的要件为民事法律行为的成立要件，民事法律行为有效必须具备的要件为民事法律行为的有效要件。（1）民事法律行为的成立要件包括一般成立要件和特殊成立要件；（2）民事法律行为的有效要件包括一般有效要件和特殊特殊要件。 3、根据不同的标准，可将民事法律行为分为不同类型：（1）以法律行为的行为人数为标准，可将民事法律行为分为双方行为、单方行为和多方行为；（2）以法律行为是否须依一定形式为标准，可将民事法律行为分为要式行为与非要式行为；（3）以法律行为为意思表示之外是否须现实成分（如物）之交付为标准，可将民事法律行为分为要物行为与非要物行为；（4）以法律行为的效力发生于行为人生前或其死后为标准，可将民事法律行为分为生前行为与死因行为；（5）以法律行为效果之种类为标准，可将民事法律行为分为财产行为与身份行为；（6）以法律行为的内容之不同为标准，可将财产行为分为债权行为与物权行为；（7）以双方当事人均获得利益或仅一方当事人获得利益为标准，可将民事法律行为分为有偿行为与无偿行为；（8）以法律行为的相互关系为标准，可将民事法律行为分为主行为与从行为；（9）以法律行为是否有独立的实质内容为标准，可将民事法律行为分为独立行为与补助行为；（10）以法律行为与其原因的关系为标准，可将财产行为分为有因行为和无因行为；（11）民法理论还将财产行为分为负担行为和处分行为。 4、意思表示是法律行为的一项不可缺少的核心要素，是指将企图发生于私法上效果的意思表示于外部的行为。意思表示的成立须具备三个要素，即效果意思、表示意思和表示行为。（1）意思表示的成立须具备两个要件，即主观要件和客观要件。主观要件是指内心的意思，它包括三个要素，即效果意思、表示意思和行为意思。客观要件是指外部的表示行为，即在客观上可认为其在表示某种法律效果意思。（2）意思表示必须通过一定形式表达出来，即以书面或口头以及明示和默示等形式将意思外部化的行为。（3）意思表示还可以撤回和撤销，撤回发生于意思表示已发出但尚未到达受领人之前，撤销发生于意思表示发出并生效以后。（4）意思表示的解释是指在意思表示不清楚、不明确而发生争议的情况下，法院或仲裁机构对意思表示所做的说明。一般说来，在意思表示的解释过程中，应遵守文义解释、整体解释、目的解释、习惯解释以及根据公平原则和诚信原则进行解释等方法。 5、意思与表示不一致有两种情况，即故意的不一致和无意的不一致。故意的不一致包括四种情况，即真意保留、虚伪表示、隐藏行为和脱法行为：（1）真意保留也叫单独虚伪表示，它应具备三个要件：须有意思表示、须表示与其真意不符、须表意人明知其表意与真意不符。（ 2）虚伪表示应具备三个要件：须有意思表示、须表示与其真意不符、须表意人与相对人通谋。（ 3）隐藏行为是指隐藏与虚伪表示中依其真意所欲发生的法律行为。4、脱法行为是指以迂回手段规避强行规定之行为。被规避的强行规定常为禁止规定，或关于租税的法规等。 无意的不一致包括三种情况：错误、误传和重大误解：（ 1）错误是指表意人因误认或不知，致使其表示与意思不一致。错误的构成要件有两项：须表示与意思不一致、须其不一致出于表意人因误认或不知。 （2）误传是指因传达人或（3）重大误解。我国民法通则规定的概念即行为人对行为的性质、对方当事人、标的物的品种、数量、规格和质量等的错误认识，使行为的后果与自己的意思相悖，并造成较大影响的，可以认定为重大误解。 6、意思表示不自由可分为欺诈和胁迫两种。欺诈是指故意欺骗他人，使其陷于错误判断，并基于此错误判断而为意思表示的行为。欺诈的构成要件有四项：（1）须有欺诈的故意；（2）须有欺诈行为； （3）须被欺诈人因受欺诈而陷于错误判断； （4）须被欺诈人基于于错误判断而为意思表示。欺诈在法律上的效力有：（1）欺诈人为当事人一方，表意人可撤销其意思表示。（2）欺诈人为非当事人一方，在无相对人的意思表示中，表意人可撤销其意思表示；如有相对人的意思表示中，则仅以相对人明知或应知其受欺诈为限，表意人可撤销其意思表示。（3）因欺诈而而撤销意思表示，不得对抗善意第三人。欺诈的认定。我国民法通则规定，一方当事人故意告知对方虚假情况，或故意隐瞒真实情况，诱使对方当事人作出错误意思表示，可以认定为欺诈行为。胁迫是指以不法手段加害威胁他人，使其产生恐惧心理，并基于该恐惧心理而为意思表示的行为。胁迫的构成要件有五项：（1）须有胁迫之故意；（2）须有胁迫行为；（3）须其胁迫为非法；（4）须被胁迫人因受胁迫而产生恐惧心理；（4）须被胁迫人基于恐惧心理而为意思表示。我国民法通则规定，因欺诈、胁迫所为的民事行为无效。胁迫的认定。最高法院关于民法通则的意见规定，以给公民及其亲友的生命健康、荣誉、名誉、财产等造成损害或以给法人的荣誉、名誉、财产等造成损害为要挟，迫使对方作出违背其真实意思表示的，可以认定为胁迫行为。 7、附条件的法律行为和附期限的法律行为。条件是指当事人以将来客观上不确定的事实，作为决定法律行为效力的附款。条件的特点如下：（1）条件为法律行为之附款；（2）条件为决定法律行为效力之附款；（3）条件是以将来客观上不确定事实为内容之附款。根据不同的标准，可对条件进行不同的分类：（1）停止条件和解除条件。这是以条件的作用在决定效力的发生或消灭为标准。附停止条件法律行为虽已成立，但并未生效，须待条件成熟才能发生法律效力；如果条件最终未成熟，则该法律行为终不生效。而附解除条件的法律行为一经成立就已生效但因条件之成熟而使之失效。（2）积极条件与消极条件。这是以条件的事实之发生或不发生为标准。以某事实的发生为条件的成熟，属于积极条件；而以某事实的不发生为条件的成熟，属于消极条件 （3）随意条件、偶然条件与混合条件。这是以条件的成熟是否受当事人意思所左右为标准。随意条件是指依当事人一方的意思可决定条件的成熟或不成熟之条件，它又可进一步分为纯粹随意条件与非纯粹随意条件。偶成条件是指条件是否成熟与当事人的意思无关，而取决于当事人以外的人之意思或自然事实的条件。混合条件是指条件是否成熟，取决于一方当事人与第三人的意思 之条件。（4）非真正条件。非真正条件也叫表见条件或假装条件，是指具有条件的外观而不具有条件的实质之条件。它包括五种类型：法定条件、不法条件、确定条件、不能条件、矛盾条件。附条件法律行为的效力是否发生或消灭，取决于条件的成熟与不成熟：（1）条件的成熟。条件成熟是指作为条件内容的事实已经实现。（2）条件成熟之拟制。条件的成熟决定法律行为的是否生效或是否失效，事关当事人利益。我国法律特设拟制条件成熟之规定：因条件成熟而受不利益的当事人，如以不正当行为阻碍其条件的成熟，则视为条件已成熟。（3）条件成熟的效力。条件成熟的效力在于决定法律行为效力的发生或消灭。 8、期限是指当事人以将来客观确定到来之事实，作为决定法律行为效力的附款。它有三个主要特征：（1）期限为法律行为的附款；（2）期限为限制法律行为效力的附款；（3）期限是以将来确定事实的到来为内容的附款。期限的分类：始期与终期。这是以期限在决定法律行为效力的发生或消灭之作用为标准。决定法律行为效力的发生者为始期，决定法律行为效力的消灭者为终期。期限的效力在于期限到来之时，法律行为的效力当然发生或当然消灭。不许附期限的法律行为： 民事法律行为以允许附期限为原则，以不许附期限为例外。不许附期限的法律行为主要有身份行为如结婚、收养及非婚生子女的认领等。 9、法律行为的解释即意思表示的解释，是指对于意思表示含义所作的解释。法律行为的解释方法主要有六种：（1）文义解释；（2）整体解释； （3）目的解释； （4）习惯解释； （5）公平解释； （6）诚信解释。 10、无效的民事行为是指因欠缺民事法律行为的生效要件，在法律上确定的、当然的、完全不发生法律效力的民事行为。民事行为的无效有四个方面的含义：（1）民事行为完全不发生法律效力； （2）民事行为自始完全不发生法律效力； （3）民事行为当然的完全不发生法律效力； （4）民事行为确定的完全不发生法律效力。无效民事行为的类型：（1）全部无效与部分无效。 以无效原因系存在于行为内容的全部或一部为标准，可将无效民事行为分为全部无效与部分无效。全部无效，则该民事行为当然全部不生效力。 （2）绝对无效与相对无效。 以其无效效果的范围为标准，可将无效民事行为分为绝对无效与相对无效。 第七讲 代 理 参考答案: 1、 法律上所称代理是指代理人代委托人为法律行为，其所产生的法律效果直接归属于委托人。委托人又叫本人、被代理人、授权人。代理制度产生于17世纪，它以扩展及补充私法自治为目的，而依他人行为而取得权利负担义务的制度。 2、代理权为代理关系的基础，它是一种法律权力，具有强大的法律效力。代理权是指代理人在代理权限内公开其代理意思而独立进行民事行为，该行为直接对本人发生法律效力的权力。代理权为代理关系的基础，学界关于其性质有不同见解：（1）权利说； （2）权力说； （3）否认说； （4）能力说； （5）地位说。代理权的发生原因有五个方面：（1）依法律规定当然发生；（2）依法院或其他有权机关指定发生；（3）依本人授权行为发生；（4）依“外表授权”而发生；（5）依某种紧急情况而发生。同时代理与委托、代表、居间、行纪等有显著区别。 3、代理的分类。根据不同标准可将代理分为不同类型：（1）以代理行为的效果是否直接对本人发生为标准, 可以分为直接代理和间接代理; 2 )以代理人是代为意思表示还是代受意思表示为标准，可将代理分为积极代理和消极代理；( 3 )以代理权是否被限定为标准，可分为概括代理和限定代理; ( 4 )以代理权的发生原因不同为标准，可分为法定代理、指定代理和意定代理; ( 5 )以代理权的有无为标准，可分为有权代理和无权代理; ( 6 )有数个代理人时，以代理权的行使方式为标准，可分为单独代理和共同代理此外, 还有本代理和复代理; 以及紧急代理等类型。 4、关于代理行为性质的学说主要有三种，即代理人行为说、本人行为说和共同行为说。我国民法通则采取代理人行为说。代理行为的成立要件包括一般成立要件和特殊成立要件。一般成立要件是指代理行为作为一种民事法律行为，所应具备一般民事法律行为的成立要件。代理行为的特殊成立要件有两项，一是是否以本人名义，二是须代理人实施民事法律行为。代理行为的有效要件如下：（1）须具备一般民事行为的生效要件；（2）须有本人存在；（3）须有代理权。 5、无权代理是指无代理权的人以他人名义实施的代理行为，它在法律上并不当然无效，如经本人追认即成为有权代理，而由本人承受法律行为的效果；如未经追认则应由该无权代理人对相对人承担责任。无权代理的发生原因有三种：（1）自始就不存在代理权；（2）一度有代理权，但该代理权因发生代理权消灭事由已经消灭；（3）超越代理权范围。 无权代理能否转化为有权代理，取决于本人是否追认。追认权是一种形成权，是指在无权代理的情况下，本人享有的对无代理权人实施的民事行为是否追认的权利。依据我国合同法的规定，代理关系中追认权的权利期间为一个月。 6、对于无权代理行为，相对人可以催告被代理人在一个月内予以追认，而在本人对无权代理行为未予以追认前，相对人可以行使撤销权，消灭该无权代理行为，因此使相对人与本人之间的民事行为归于无效。可见，相对人的撤销权也属于一种形成权。我国合同法第48条规定了对相对人撤销权的限制，即只有善意相对人才有此撤销权，而恶意相对人没有此撤销权。所谓“恶意”，是指相对人明知代理人无代理权，仍然与其为法律行为，使之承担本人不予追认所造成的后果，属于自甘冒险。 7、我国法律规定，本人对无权代理行为不予以追认的，应由无权代理人对相对人承担民事责任；恶意相对人对无权代理人的连带责任；委托书授权不明时本人与代理人的连带责任。 8、表见代理本属于无权代理，但因本人与无权代理人之间的关系，具有授予代理权的外观即所谓外表授权，致使相对人相信其有代理权而与其为法律行为，依据法律规定使之发生与有权代理同样的法律效果。表见代理制度的设立，在于保护交易安全。表见代理的构成要件有四项：（1）须代理人无代理权； （2）须无权代理人有被授予代理权之外表或假象； （3）须相对人有正当理由信赖该无权代理人有代理权； （4）相对人基于此信赖而与无权代理人成立法律行为。表见代理制度的立法目的在于保护相对人利益和交易安全，随着市场经济的发展和民法对交易安全的侧重，其适用范围不断扩张。第八讲 权利的行使参考答案: 1、权利行使是指权利人实现其权利内容的正当行为。权利行为与权利的享有、权利的主张和权利的实现的区别在于：权利的享有是指权利人享有权利之利益：权利的主张是指权利人向相对人或法院表示自己为某权利的归属者之行为；权利的实现是指权利的内容已经实现，它表示一种状态。权利行使虽要遵循自由原则，但也受到具有正当理由的一定限制，即包括内部限制和外部限制。内部限制是指权利应为社会目的而行使，外部限制是指在承认并保障权利之不可侵性、权利行使之自由性的前提下，以公法的措施适当限制权利之不可侵性，以民法上的诚实信用原则、权利滥用之禁止原则及公序良俗原则限制权利行使之自由性。 2、诚实信用属于市场经济活动的道德准则，它要求市场参加者在不损害其他竞争者、不损害社会公益和市场道德秩序的前提下，去追求自己的利益。 关于诚实信用原则的本质，学者们有三种学说：（1）诚实信用原则的本质为社会理想；（2）诚实信用原则本质上为市场交易中，人人可得期待的交易道德之基础；（3）诚实信用原则的本质在于当事人利益之平衡。诚实信用属于市场经济活动的道德准则，它要求市场参加者符合“诚实商人”和“诚实劳动者”的道德标准，在不损害其他竞争者、不损害社会公益和市场道德秩序的前提下，去追求自己的利益。 诚实信用原则是将道德规则和法律规则融为一体，同时具有法律调节和道德调节的双重功能，使法律获得较大弹性，法官因而享有较大的自由裁量权，能够排除当事人的意思自治而直接调整当事人之间的权利义务关系。它同时具有法律调节和道德调节的双重功能，使法律获得较大弹性，法官因而享有较大的自由裁量权，能够排除当事人的意思自治而直接调整当事人之间的权利义务关系。诚实信用原则的最大特色在于，其内涵和外延的不确定性，它所涵盖的范围极为广泛，远远超过其他一般条款，其实质是给法官以自由裁量权，使之能够应付各种新情况和新问题。诚实信用原则具有三项功能：（1）指导当事人行使权利履行义务；（2）解释、评价和补充法律行为；（3）解释和补充法律。它是客观的强行性规范，并随社会变迁而被赋予新的意义。诚实信用原则的适用：（1） 具体规定应优先适用；（ 2）类推适用等漏洞补充方法应优先适用；（3）适用诚信原则与适用判例；关于某一待决案件，当法律有具体规定时，应优先适用该具体规定而不能适用诚信原则；当法律没有有具体规定即存在漏洞时，如果能够以类推适用等漏洞补充方法予以补充，则应以类推适用等方法补充法律漏洞而不能适用诚信原则；如果适用诚信原则与适用判例可得出同一结论，则应适用判例而不能适用诚信原则；如果适用诚信原则与适用判例得出相反结论，则应适用诚信原则，而不能适用判例。 3、权利的行使必须有一定的界限，超过正当界限而行使权利，即构成权利滥用。权利滥用之要件有三项：（ 1）须有正当权利存在或与权利之行使有关；（2）须行使权利损害他人或社会利益；（3）须有损害他人或社会利益的故意。 4、权利滥用的效果视权利行使的方法而有所不同，但它以承认权利存在而否定其行使为原则，而以权利丧失为例外权利滥用与侵权行为的区别有三项：（ 1）构成权利滥用，须有正当权利存在，而侵权行为事先并无正当权利存在。（2）权利滥用之立法目的，在于对民事权利的行使，并无限制民事权利的目的。（ 3）权利滥用以当事人有损害他人或社会利益的故意为要件，而侵权行为则不以故意为要件。 5、权利滥用之禁止原则的功能有四项：（1）作为侵权行为的判断标准；（2）使民事权利的范围明确化；（3）据以缩小民事权利的范围；（ 4）强制调停权利人与他人的利益冲突。民法理论关于权利滥用与诚信原则的关系有两种对立的学说，即重复适用说和重复适用否定说。 6、自助行为是指为保护自己的权利而对于他人的自由或财产施与拘束或毁损之行为。自助行为的要件有四项：（1）须为保护自己的请求权；（2）须时机紧迫来不及公力救济；（3）须不超过必要的限度；（4）须及时请求国家机关予以处置。自助行为的效果是指因实行自助行为所加于债务人的损害，自助行为人可不承担赔偿责任。但如果超过必要限度或未及时请求国家机关予以处置所造成的损害，或其请求被国家机关驳回，则行为人应承担赔偿责任。 7、自卫行为是指自己或他人的权利或社会公共利益遭受不法侵害或紧急危险时，所实行的防卫和避险行为。自卫行为包括正当防卫和紧急避险两种。各国学者关于自卫行为免责之理由大致有三种，即意思说、权利行为说和非常行为说。 8、正当防卫是指对于现时之不法侵害，为防卫自己或他人权利或公共利益所为的行为。它即使致他人损害，行为人不负赔偿责任。 正当防卫的构成要件有三个：（1）须为现时之不法侵害；（2）须为防卫自己或他人权利或公共利益；（3）须不超过必要限度，将具备必要性和相当性。正当防卫行为属于违法性阻却事由的一种，虽使不法侵害人受有损害，也不构成侵权行为，依法不承担任何损害赔偿责任。但如防卫过当，则应承担适当责任。 9、紧急避险是指为避免自己或他人生命、身体、自由、财产之急迫危险所为躲避危险的行为。紧急避险的构成要件有三个：（1）须有急迫危险；（2）须为避免自己或他人生命、身体、自由、财产之急迫危险而为避危险的行为；（3）须避险行为不超过必要限度。紧急避险人对于所加于他人的损害，依法不承担赔偿责任。但如果超过必要限度，即避险过当则应负赔偿责任。第九讲 诉讼时效和期间 参考答案: 1、时效是指一定事实状态在法定期间持续存在，从而产生与该事实状态相适应的法律效果的法律制度。时效为法律事实的一种，属于自然事实中的状态。民法关于时效的规定属于强行性规定，不得由当事人依自由意思予以排除，时效诉讼时效与除斥期间的区别有四项：（1）构成要件不同； （2）适用对象不同，前者时于请求权，后者适用于形成权； （3）法律效力不同，前者消灭诉权，后者消灭实体权； （4）法定期间是否可变不同，前者可中断、中止、延长，后者为绝对不变期间。 2、时效制度可分为两种，即取得时效和消灭时效。时效制度具有重大功能，它着眼于维护社会公共利益和经济秩序，稳定法律秩序，作为证据之代用，并促使权利人行使权利。两种时效的异同：A、差异：（1）起源不同； （2）构成要件不同； （1）法律效果不同。 B、相同点：（1）均以一定的事实状态存在为前提；（2）均以一定期间的经过为要件；（3）均以权利变更为法律效果。关于两种时效异同的学说主要有：（1）统一主义；（2）个别主义。关于两种时效的不同立法：（1）统一主义立法；（2）个别主义立法。 3、诉讼时效的客体是指哪些权利适用诉讼时效。一般说来，诉讼时效的客体是请求权，即特定人得向特定人请求请求为一定行为的权利。诉讼时效的客体主要是债权请求权，如基于合同债权的请求权、基于侵权行为的请求权、基于不当得利的请求权、其他债权的请求权（如正当防卫、避险过当等）。（1）由于侵权行为的性质和立法目的，属于侵权行为请求权的停止侵害请求权、消除危险请求权、消除影响请求权应不适用诉讼时效。 （2）物权请求权中适用诉讼时效的只有其中的返还财产请求权和恢复原状请求权。物权请求权中的排除妨害请求权、消除危险请求权和物权确定请求权，以及已登记不动产所有人的返还财产请求权，应不适用诉讼时效。 （3） 基于身份关系的请求权中的夫妻同居请求权、离婚请求权、父母对第三人请求交还为成年子女的请求权、解除收养关系请求权等，应不适用诉讼时效。但非纯粹身份关系的请求权，如夫妻间的损害赔偿请求权、各期抚养费和赡养费的给付请求权，基于财产的性质，应适用诉讼时效。 （4）基于财产共有关系的请求权。分割合伙财产请求权、分割家庭财产请求权应不适用诉讼时效。（5）基于相邻关系的请求权 。 基于相邻关系的请求权，如停止侵害请求权、损害赔偿请求权、排除妨害请求权，应不适用诉讼时效。 （6）基于合伙、联营、投资关系的请求权，应不适用诉讼时效。 （7）基于储蓄、债券关系的请求权，应不适用诉讼时效。 4、我国民法通则规定了三种时效期间，即普通时效期间为2年，特别时效期间为1年，另外还规定了最长时效期间为20年。 我国民法通则第137条规定，诉讼时效期间从知道或者应当知道权利被侵害时起算。例如，附条件、附期限的请求权，从条件成熟、期限到来之时起算；因侵权行为发生的请求权，从受害人知道有侵权行为及加害人之时起算，但20年时效期间从侵权行为发生之时起算等。 5、时效期间的中止也叫时效期间不完成，是指在时效期间行将完成之际，有与权利人无关的事由而使权利人无法行使其请求权，法律为保护权利人而使时效期间暂停计算，待中止事由消灭后继续计算。 依我国民法通则的规定，时效期间中止的条件有两项：（1）有权利人不能行使其请求权的障碍，包括不可抗力和其他障碍；（2）此障碍发生在2年的普通时效期间或1年的特别时效期间的最后6个月内。时效期间中止的效力，在于使时效期间暂停计算，待中止的原因消灭后，即权利人能够行使其请求权时，再继续计算时效期间。 6、诉讼时效期间的中断是指在有法定事由发生时，此前已计算的时效期间全归无效，待中断事由消灭后时效期间重新计算。时效期间的中断与时效期间的中止的区别有三项：（1）发生原因不同，前者是当事人的行为，后者是客观情况；（2）之前进行的时效期间是否无效不同；（3）发生的时间段不同。诉讼时效期间中断的效力在于，使此前已经进行的时效期间归于无效，另从中断时起重新计算时效期间。 7、时间属于法律事实之一种，它在法律事实中意义重大。时间在法律上有期日和期间之别。期日是指一定的、不可分割的时间，只须该时间特定，而不问其时间之长短。如某时、某日、某月、某年。 期间是指某一期日与另一期日间的时间，即从一定的时间继续到达一定时间。如某时至某时、某日至某日、某月至某月、某年至某年。（1）计算方法主要有两种： 自然计算法，即按实际时间精确计算的方法；历法计算法，即按日历所定之日、星期、月、年进行的计算方法。（2）时间之起算点也有两种：即以小时定期间之起算点和以日、月、年定期间之起算点。 8、民法的效力是指民法在时间、空间上的效力和对人的效力。（1）关于时间的效力主要有两大原则，即法不溯及既往原则和新法该废旧法原则 （2）关于人的效力。中国民法关于人的效力，同时采取“属人主义”和“属地主义”两项原则。（3）关于地的效力。民法关于人的效力，原则上应适用于一国之全部领域。民法的适用原则主要有四项：（1）特别法由优于普通法；（2）强行法优于任意法；（ 3）例外规定排除一般规定；（4）无具体规定时才能适用原则性条文。 9、民法的解释是指阐明民事法律规范的确切含义、真实意旨、适用范围、构成要件和法律效果的工作。民法解释方法主要有11种：（1）文义解释，是指按照法律条文用语之文义及通常使用方式，以阐释法律的意义内容。（2）体系解释是指以法律条文在法律体系上的地位，即依其编、章、节、条、款、项的前后关联位置，或相关法条之法意，阐明其规范意旨的解释方法。（3）法意解释也叫立法解释，或沿革解释，或历史解释，是指探求立法者或准立法者于制定法律时所做的价值判断及其所欲实现的目标，以推知立法者的意思。（4） 扩张解释是指法律条文之文义过于狭窄，不足以表示立法真意，因此扩张法律条文之文义，以正确阐释法律意义内容的一种解释方法。（5）限缩解释也叫缩小解释，是指法律条文之文义过于广泛，不符合立法真意，因此限缩法律条文之文义，使局限于其核心，以正确阐释法律意义内容的一种解释方法。（6）当然解释是指法律虽无明文规定，但依规范目的衡量，其事实较之法律所规定者更有适用理由，而直接适用该法律规定的方法。（7）目的解释是指以法律规范目的为依据，阐释法律疑义的方法。（8）合宪性解释是指依宪法及阶位较高的法律规范，解释阶位较低的法律规范的一种方法。（9）比较法解释是指引用外国立法例及判例学说作为一项解释因素，用以解释本国某个法律规范意义内容的方法。（10）社会学解释是指将社会学方法运用于法律解释着重于社会效果和目的衡量，在法律条文可能文义范围内阐释法律规范意义内容的方法。