论信息公开担保的法律性质

文章来源：中顾法律网上网找律师 就到中顾法律网 快速专业解决您的法律问题论信息公开担保的法律性质陈甦 中国社会科学院法学研究所 研究员作为重要的的证券法律制制度之一，信信息公开制度度旨在确保公公平的证券价价格形成机制制，抑制不正正当证券交易易行为，保障障投资者权益益和证券市场场秩序。信息息公开的主要要形式，是由由信息公开义义务人 11 按法定定方式报告或或公告各种信信息公开文件件，如招股说说明书、上市市公告书、中中期报告、年年度报告以及及重大事件报报告等。为了了确保信息公公开制度的有有效信息披露露，股票发发行与交易管管理股票条例例(以下称称“股票条例例”)第177条规定：“全全体发起人或或者董事以及及主承销商应应当在招股说说明书上签字字，保证招股股说明书没有有虚假、严重重误导性陈述述或者重大遗遗漏，并保证证对其承担连连带责任。”公公开发行股票票公司信息披披露信息披露露细则(试行行)(以下下称“信息披披露细则”)第 5 条条，除了重申申“股票条例例”第17条条的内容外，又又将该条内容容的适用范围围作了两方面面的扩张：一一是将需要保保证的信息公公开文件，由由招股说明书书扩及一切信信息公开文件件;二是将负负保证责任的的主体范围，由由发起人或董董事及主承销销商扩展到所所有证券承销销机构、专业业性中介机构构及其人员。由由此在现行证证券法律制度度中，形成了了信息公开担担保制度。目前，信息息公开担保制制度在证券市市场上的信息息公开活动中中已经广为信信息披露，其其实践的效果果已逐渐显露露。但是，对对于这一制度度在商事法上上的特性，在在立法上的合合理性，以及及在信息披露露上的实效性性，尚需归纳纳总结，并需需进行深入的的分析。一根据现行证证券法规的规规定，信息公公开担保，是是指证券法规规直接规定信信息公开义务务人以外的某某些特定主体体，必须依法法明示保证信信息公开义务务人报告或公公告的信息公公开文件的内内容具有真实实性、准确性性和完整性(以下简称“信信息公开文件件内容的合法法性”)，如如果有关信息息公开文件的的内容有虚假假、严重误导导性陈述或重重大遗漏(以以下称“虚假假等内容”)，这些特定定主体要对此此向证券投资资者承担相应应的法律责任任。从现行证证券法规所规规定的内容上上分析，信息息公开担保也也是一种人的的担保，承担担信息公开担担保责任的主主体可称之为为“信息公开开担保人”。但但与民法上债债的保证相比比，证券法上上的信息公开开担保在其性性质以及其他他诸多方面均均有所不同。信息公开担担保是一种法法定担保。首首先，信息公公开担保不是是基于信息公公开担保人与与信息公开义义务人之间的的约定而设定定，而是基于于证券法律法法规的直接规规定而设定。虽虽然信息公开开担保人与信信息公开发行行人之间的职职务关系(如如作为证券发发行人的董事事)或业务关关系(如为证证券发行人出出具法律意见见书的律师事事务所及其律律师)，是基基于双方当事事人的约定而而产生，但与与此有关的信信息公开担保保，却既不依依双方是否有有特约而产生生，亦不依双双方是否有特特约而免除。也也就是说，信信息公开担保保人可以依约约定形成与信信息公开义务务人的职务或或业务关系，但但是，只要在在后者的信息息公开活动中中，前者仍居居于其特定的的职务或业务务地位，那么么前者(即信信息公开担保保人)就要为为后者的信息息公开活动依依法负担保责责任。其次，信信息公开担保保也不是基于于信息公开担担保人与投资资者之间的约约定而设立。在在信息公开文文件的制作与与公开过程中中，信息公开开担保人只与与信息公开义义务人发生民民法或公司法法上的直接法法律关系，其其与不特定的的投资者之间间的联系是间间接的非契约约性的。对信信息公开文件件内容的合法法性的担保，是是法律直接向向信息公开担担保人施加的的义务，而不不是信息公开开担保人出于于意思自治向向投资者作出出的契约性保保证。民法上债的的担保是为了了确保债权实实现或债务履履行的确定性性，其前提是是所担保的债债权或债务既既已具有合法法性，否则，债债的担保可因因主债的无效效而无效，担担保人因此而而不承担担保保责任。从“股股票条例”第第17条和“信信息披露细则则”第 5 条规定的内内容来看，信信息公开担保保是对信息公公开文件内容容的合法性所所作的担保，实实质上是对信信息公开行为为的合法性所所作的担保，是是对信息公开开行为可能的的违法后果承承担责任而为为的担保。但但是，这并不不意味着被担担保的信息公公开行为是合合法性尚未确确定的行为，因因为证券发行行或交易行为为要根据信息息公开的内容容而进行。所所以，信息公公开义务人的的信息公开行行为应当属于于推定为合法法的行为，信信息公开担保保是为这种推推定合法的行行为所进行的的担保，在信信息文件公开开后，如果发发现其内容中中有虚假等内内容，证明了了被担保的信信息公开行为为实际上具有有违法性，信信息公开担保保人就要为投投资者因此而而产生的损失失负赔偿责任任。需要说明明的是，虽然然在证券发行行与交易中，有有些信息公开开文件在公开开以前须经证证券管理部门门的审查，如如招股说明书书在股票发行行前应经证监监会复审，修修改已经复审审的招股说明明书在公布前前应经证监会会审核等， 2 但但这种审查是是对有关信息息公开文件记记载事项的范范围与内容、格格式及有关技技术要求的审审查，审查通通过只意味着着信息公开文文件具有形式式上的合法性性，而不意味味着在实质上上最终确定其其内容的合法法性。信息公开担担保责任是一一种法定责任任。信息公开开义务是一种种法定义务而而不是契约义义务， 33 信息公公开担保义务务亦然。法律律规定信息公公开制度的目目的是为了维维护广大投资资者的权益，违违反有关信息息公开制度的的行为直接侵侵害的是投资资者权益，信信息公开活动动中的违法行行为具有侵权权行为的性质质。但是，信信息公开担保保人不是已公公开信息的发发布者，也并并无直接向投投资者公开有有关信息的权权利与义务，他他们在信息公公开活动中与与投资者的联联系是间接性性的。这种信信息公开担保保人与投资者者之间的间接接关系，使得得对于信息公公开担保责任任的认定，不不能套用民法法上一般侵权权责任的构成成要件。信息息公开担保作作为一种法定定担保，规定定信息公开担担保人要根据据其在有关信信息公开文件件形成或公开开过程中的地地位与作用，向向投资者保证证信息公开文文件内容的合合法性，将信信息担保人与与投资者之间间的关系直接接化，向投资资者承担直接接的担保责任任。所以，信信息公开担保保责任不是一一般的侵权责责任，而是由由证券法规定定的应由信息息公开担保人人承担的法定定责任。信息公开担担保责任是一一种连带责任任，其连带责责任有以下特特点：( 11 )信息公公开担保责任任是一种法定定连带责任。如如“股票条例例”第17条条规定了发起起人或董事以以及主承销商商应就其对披披露文件内容容的保证承担担连带责任。( 2 )信信息公开担保保人承担连带带责任的对象象，是受信息息公开违法行行为损害的证证券投资者。如如果该违法行行为只是因信信息公开担保保人的过错而而为的，有关关的共同信息息公开担保人人还应向信息息公开义务人人承担连带责责任，但这一一连带责任是是基于与信息息公开义务人人的直接关系系而承担的。( 3 )信信息公开担保保人承担连带带责任的含义义具有双重性性，一是在发发生信息公开开违法行为时时，有关的各各个信息公开开担保人都要要向投资者承承担连带赔偿偿责任;二是是与此同时，信信息公开担保保人也与信息息公开义务人人一起向投资资者承担连带带赔偿责任。( 4 )信信息公开担保保人承担连带带责任的范围围，应根据其其职务关系和和业务关系的的性质与内容容而定，即根根据其在信息息公开活动中中的地位和作作用而定。因因为信息公开开义务人要对对全部信息公公开违法行为为所造成的损损害负赔偿责责任，而信息息公开担保人人只对与其有有关的信息公公开文件内容容的合法性作作担保，即只只对所担保的的特定信息公公开行为的违违法后果承担担责任，所以以，在发生信信息公开违法法行为时，信信息公开担保保人都只对与与其担保的行行为有因果关关系的损害，与与信息公开义义务人一起向向投资者承担担连带赔偿责责任。除了以上所所述之外，信信息公开担保保还具有以下下与债的担保保不同的特点点：( 1 )信息公开开担保的权利利主体具有不不特定性。虽虽然现行证券券法规并没有有明确指出信信息公开担保保人应向哪个个主体承担责责任，但从“股股票条例”第第17条和“信信息披露细则则”第 5 条规定的内内容以及信息息公开担保制制度的目的来来看，显然应应是向证券的的公众投资者者承担责任。因因此信息公开开担保人要向向所有的不特特定的投资者者负担保责任任，而债的担担保的权利主主体总是特定定的。在发生生信息公开违违法行为时，信信息公开担保保人要向任何何一个受该违违法行为侵害害的投资者负负赔偿责任。( 2 )信信息公开担保保的责任范围围具有不确定定性。因为所所担保的信息息公开违法行行为所应承担担的民事责任任是侵权责任任，而侵权责责任的范围是是不能在侵权权行为发生之之前确定的。在在发生信息公公开违法行为为时，只要投投资者的损害害与所担保的的信息公开行行为之间具有有因果关系，信信息公开担保保人就要为此此承担赔偿责责任。( 33 )信息公公开担保的期期限具有不明明确性。虽然然信息公开担担保也是有期期限的(即不不可能是永久久的)，但在在此方面与债债的担保所不不同的是，信信息公开担保保的期限总是是不明确的(确切地说，是是不能明确的的)，其原因因就是已公开开信息对证券券市场价格影影响的期限是是不明确的。在在一个被担保保的特定信息息披露文件公公开以后，只只要其中的信信息内容对特特定证券市场场价格仍有影影响，信息公公开担保就继继续有效，直直至该信息被被证券市场完完全吸收时为为止。而一个个信息何时能能被证券市场场完全吸收，即即该信息对证证券市场价格格的影响力完完全耗尽，是是不能明确的的。二应承担信息息公开担保责责任的主体，即即信息公开担担保人，是指指根据证券法法的规定，对对信息公开义义务人所公开开信息的合法法性予以保证证，并为此承承担相应的法法律责任的法法人或自然人人。根据现行行证券法规，应应承担信息公公开担保责任任的主体范围围由法律直接接规定，目前前包括股份有有限责任公司司的发起人或或者董事、证证券承销商、专专业性中介机机构及人员等等。从现行证证券法规确定定的范围来看看，信息公开开担保人具有有以下特征：( 1 )他们不是信信息公开义务务人，不是应应公开信息的的所有者。虽虽然因职务上上或业务上的的原因，信息息公开担保人人可以预先掌掌握应公开信信息的内容，但但无权自行公公开有关信息息。在信息公公开义务人授授权的情况下下，信息公开开担保人可以以公开有关信信息，但必须须以信息公开开义务人的名名义公开。( 2 )他他们都与信息息公开义务人人的证券发行行或交易活动动有关联，特特别是与其信信息公开文件件的制作、公公开或使用活活动有关联，并并且在其中居居于特殊地位位，对信息公公开文件的内内容具有一定定的决定作用用。( 3 )他们在信信息公开活动动中，与投资资者之间并无无直接的联系系，但是因其其职务和业务务的关系，而而与信息公开开义务人发生生联系，并且且因后者的信信息公开活动动而与投资者者发生间接的的联系。( 4 )基于于前述三点，投投资者在进行行投资判断时时，其所运用用的投资判断断依据的质量量与数量，是是与信息公开开担保人的行行为有实质上上的联系的。( 5 )所所以，现行证证券法规直接接规定他们要要负信息公开开担保责任，保保证信息公开开义务人的信信息公开文件件的合法性，并并就其保证向向投资者承担担连带责任。虽虽然“股票条条例”第166条也规定，招招股说明书的的封面应当载载明“发行人人保证招股说说明书的内容容真实、准确确、完整。”的的文句，但是是，该条款中中发行人的“保保证”是一种种自我保证，并并不意味着发发行人所负的的也是信息担担保义务。因因为发行人要要以自己的名名义公开有关关自己所发行行证券的信息息，对公开信信息的后果要要自己承担直直接的法律责责任，其自我我作出的“保保证”除了表表明发行人对对信息公开活活动的严肃性性外，既不增增加也不减少少其信息公开开的法律责任任。重要的问题题是，现行证证券法规所确确定的信息公公开担保人的的范围是否具具有合理性，是是否具有更深深层次上的立立法根据或者者法理根据。由由于股份公司司发起人或董董事、证券承承销商、专业业机构及人员员等与信息公公开义务人之之间的法律关关系不同，在在信息公开活活动中分地位位与作用不同同，因而将其其确定为信息息公开义务人人的根据也不不同。(一)关于于发起人或董董事根据“股票票条例”第 7 条规定定，证券发行行人包括已经经成立的股份份有限公司和和经批准拟成成立的股份有有限公司。设设立中的股份份有限公司，属属于无权利能能力经济组织织，其与设立立有关的活动动由发起人负负责进行。与与股票发行有有关的信息公公开活动，当当然亦由发起起人负责进行行，比如，招招股说明书等等信息公开文文件由发起人人制作、议决决通过，并由由发起人代表表成立中公司司向证券管理理部门报告、向向社会公告。成成立后的股份份有限公司，其其信息公开活活动则由董事事会主持进行行，有关信息息公开方案由由董事会制订订并主持公开开。从发起人或或者董事在发发行人的信息息公开活动中中的地位与作作用来看，一一方面，发起起人或者董事事不是信息公公开义务人，不不能以自己的的名义发布发发行人的应公公开信息，他他们是作为发发行人的机关关或机关之成成员来从事信信息公开活动动的，因此证证券发行人应应对发起人或或董事在信息息公开活动中中的行为后果果直接承担法法律责任。但但是另一方面面，以证券发发行人名义公公开的文件内内容毕竟是由由发起人或董董事主持制作作的，他们对对信息公开文文件中是否有有虚假等内容容一般是事先先了解的，在在出现违法的的信息公开活活动时，如果果仅由发行人人对外承担法法律责任，而而发起人或董董事只对发行行人承担内部部责任，显然然既不利于约约束发起人或或董事的行为为，亦不利于于保护公众投投资者的权益益。以法律规规定发起人或或董事对发行行人的信息公公开活动向投投资者直接承承担相应的法法律责任，则则可进一步预预防信息公开开活动中的违违法行为，从从而增强信息息公开制度的的实效。发起人或董董事的信息公公开担保责任任，显然是因因其在发行人人中的职务地地位而承担。但但是，将发起起人或董事划划定为信息公公开担保人，会会产生两个问问题：其一，由由发起人或董董事对发行人人的信息公开开违法行为承承担连带责任任，是否与民民法通则第443条关于企企业法人对它它的法定代表表人和其他工工作人员的经经营活动承担担民事责任的的规定相悖。因因为发起人或或董事在发行行人信息公开开活动中的行行为乃是执行行职务，发行行人对发起人人或董事职务务行为的后果果应负直接的的法律责任。其其二，由发起起人或董事作作为信息公开开担保人，是是否与其在发发行人中的固固有地位相悖悖。因为发起起人为设立中中的股份有限限公司的机关关，董事为股股份公司必设设机关董事会会的成员，其其地位及权利利义务已为公公司法所规定定。这两个问问题不解决，就就难以从法理理上对发起人人或董事的信信息公开担保保责任作出恰恰当的说明。如果将我国国的公司和证证券法律制度度结合起来分分析，将法理理与证券市场场上的实践结结合起来分析析，以下结论论或许合乎逻逻辑：( 11 )现行证证券法规中的的发起人或董董事的信息公公开担保责任任的目的与理理由，与公司司法理论上有有关发起人或或董事对第三三人的责任基基本相同。在在有的国家法法律中规定了了发起人或董董事对第三人人的责任时，发发起人或董事事在证券发行行人信息公开开活动违法时时向投资者所所承担的责任任，属于发起起人或董事对对第三人的责责任的具体内内容之一。 4 所所不同的是，发发起人或董事事对第三人的的责任是法律律直接规定的的责任，不须须发起人或董董事作出特别别的“保证”表表示。( 22 )但是，由由于我国公司司法关于发起起人或董事对对第三人的责责任的规定阙阙如，而发起起人或董事对对第三人的责责任又是一项项重要的公司司法律制度，不不便以行政法法规或部门规规章的形式直直接规定，因因此，现行证证券法规要求求发起人或董董事承担信息息公开担保责责任，实际上上是弥补公司司法关于发起起人或董事对对第三人的责责任规定之欠欠缺。( 33 )现行证证券法规设计计的弥补前述述欠缺的方法法，就是规定定发起人或董董事必须对发发行人信息公公开的合法性性进行明示“保保证”，以此此作为其向投投资者直接承承担法律责任任的依据。如如公开发行行股票公司信信息披露的内内容与格式准准则(第 11 号)(以下称“准准则”)规规定，招股说说明书绪言中中必须声明：发行人董事事会成员(或或股份有限公公司筹备组成成员 5 )已批准准该招股说明明书，确信其其中不存在任任何重大遗漏漏或者误导，并并对其真实性性、准确性、完完整性负个别别的和连带的的责任。 6 这种种“明示保证证”方式目前前在实务上解解决了两个问问题：其一，发发起人或董事事作出明示保保证后，便与与投资者之间间发生了直接接的法律关系系，从而在投投资者因信息息公开文件有有虚假等内容容而向其请求求损害赔偿时时，发起人或或董事便不能能再以与投资资者之间没有有直接的法律律关系为由进进行抗辩。其其二，尽管有有关信息公开开担保制度是是以行政法规规和部门规章章的形式规定定的，但发起起人或董事作作出明示保证证后，便不能能再以有关行行政法规和部部门规章的规规定与基本法法律(如民法法通则、公司司法等)不一一致为由进行行抗辩。( 4 )发起起人或董事并并不是证券发发行人一切行行为的担保人人，其担保责责任的承担仅仅仅限于信息息公开活动中中，并且是通通过明示保证证而为的。明明示的“保证证”使发起人人或董事对发发行人信息公公开行为的担担保，既与自自身的职务行行为相联系，又又与其职务行行为相独立，形形成了发起人人或董事在发发行人的信息息公开活动中中具有双重身身份的情形。可见，现行行证券法规对对发起人或董董事信息公开开担保责任的的规定，具有有一定的变通通性，或者说说是对发起人人或董事对第第三人的责任任的变式规定定。如果今后后的公司或证证券法律制度度中直接采行行发起人或董董事对第三人人的责任制度度，发起人或或董事自不必必再行特别承承担信息公开开担保责任。但但即便如此，在在发起人或董董事对第三人人的责任制度度中，其信息息公开责任在在归责原则等等方面，仍有有其特殊性。(二)关于于证券承销商商“股票条例例”第20条条规定，公开开发行股票应应当由证券经经营机构承销销。在证券发发行活动中，证证券承销商与与发行人之间间的法律关系系是基于证券券承销协议而而建立的，承承销商的证券券承销活动是是根据其与发发行人之间的的承销协议进进行的。根据据证券承销协协议，承销商商是受发行人人的委托而代代其向投资者者发行证券。承承销商在证券券承销中，要要履行受托人人职责，替发发行人向投资资者履行信息息公开义务，如如应将招股说说明书提供给给认购人并有有义务提醒其其阅读，将招招股说明书备备置于其营业业场所供投资资者查阅等。在在证券承销关关系中，证券券承销商无论论是包销或是是代销证券，都都是为发行人人而发行证券券;发行人通通过承销商向向投资者募集集资金，投资资者通过承销销商向发行人人投资认购其其证券;有关关证券发行的的信息公开文文件是以发行行人名义公开开，投资者是是根据发行人人公开的信息息文件进行投投资判断。因因此，在证券券承销协议这这一合同规定定的法律关系系范围内，发发行人要对已已公开信息负负向投资者直直接的法律责责任，而承销销商则只是根根据承销协议议向发行人承承担责任。由于证券承承销商是发行行人与投资者者之间联系的的中介，证券券承销商的资资信状况与承承销活动在证证券发行中起起有重要作用用。在证券发发行过程中，证证券发行情况况与投资者对对承销商的信信赖程度有一一定联系，这这种投资者对对证券承销商商的信赖关系系，便足以成成为要求承销销商负信息公公开担保责任任的立法根据据。从证券发发行的实践来来看，法律要要求证券承销销商在信息公公开活动中，不不仅要承担一一般受托人的的责任，也要要承担信息公公开担保责任任，对于增强强信息公开制制度的实效，是是有必要的。但是，“股股票条例”与与“信息披露露细则”对证证券承销商信信息公开担保保责任的规定定，除了在信信息公开担保保的内容相一一致以外，在在以下两点上上有所不同：( 1 )“股票条例例”只规定主主承销商负信信息公开担保保责任，“信信息披露细则则”则规定承承销股票的证证券经营机构构都要保证信信息公开文件件的合法性;( 2 )“股票条例例”规定要承承担连带责任任，而“信息息披露细则”则则规定要承担担“相应的法法律责任”。关关于第( 11 )点，是是“信息披露露细则”对责责任主体范围围的扩展，当当无疑问。关关键是如何理理解第( 22 )点中“相相应的法律责责任”的确切切含义。首先要明确确的是，“相相应的法律责责任”究竟为为民事责任、行行政责任或者者刑事责任。“股股票条例”所所规定的主承承销商应承担担的连带责任任，自应为民民事责任，因因为只有民事事责任才有连连带责任;“信信息披露细则则”第5条第第1款规定发发起人或董事事的连带责任任，亦应为民民事责任。因因此，从立法法技术的角度度看，规定于于“信息披露露细则”第 5 条第 3 款的证证券承销机构构的“相应的的法律责任”，即即使不专指民民事责任，亦亦应包含民事事责任。其次次要明确的是是，“相应的的法律责任”如如为民事责任任，是否应为为连带责任。对对于信息公开开活动中任何何违法行为所所造成的损失失，证券发行行人都要承担担直接责任，因因此，承销机机构总是要与与发行人一起起承担信息公公开违法行为为的责任;主主承销商要对对承销中的信信息公开活动动负全部担保保责任，在发发生信息公开开违法行为时时，也要与其其他承销商一一起向投资者者承担法律责责任。因此，从从信息公开担担保制度的目目的及责任人人承担责任的的情形来看，承承销机构所承承担的相应的的民事责任应应当是连带责责任。最后要要明确的是，“相相应的法律责责任”是否有有限定承担法法律责任的范范围的含义。“信信息披露细则则”第 5 条并没有将将证券承销机机构区分为主主承销和一般般承销商，而而实际上两者者在证券承销销中的地位和和作用有很大大的不同。“相相应的法律责责任”应当含含有限定责任任范围的含义义，即主承销销商在与证券券承销有关的的信息公开活活动中的地位位与作用较为为重要，应与与发起人或董董事一样，先先对信息公开开违法行为所所造成的全部部损失承担连连带责任，然然后再根据自自己的承销份份额和过错程程度与其他责责任人分担损损失;主承销销商以外的一一般证券承销销商应只对自自己承销的份份额部分负责责，因此对于于信息公开违违法行为所造造成的损失，应应当在按其承承销份额比例例所划定的限限度内，与信信息公开义务务人及主承销销商一起承担担连带责任，而而对其他一般般承销商按承承销份额比例例所分担的损损失则不承担担责任。(三)关于于专业性中介介机构及其人人员现行证券法法规中所规定定的专业性中中介机构，包包括会计师事事务所、律师师事务所和资资产评估机构构;专业人员员则是指注册册会计师、律律师和专业评评估人员(主主要是资产评评估人员)。 7 在在信息公开义义务人所公开开的信息文件件中，有许多多需要由专业业人员及其所所在事务所出出具核查和验验证文件，如如验资报告、财财务审计报告告、法律意见见书等。专业业人员及其所所在事务所“在在履行职责时时，应当按照照本行业公认认的业务标准准和道德规范范，对其出具具文件内容的的真实性、准准确性、完整整性进行核查查和验证。” 8专业性中介介机构及其人人员与信息公公开义务人之之间的关系，是是民法上的合合同关系，他他们因此种关关系而与投资资者的联系是是间接性的。专专业性中介机机构及其人员员对出具文件件的内容没有有公开义务，相相反，他们对对出具文件的的内容以及在在制作文件过过程中知晓的的有关信息，负负有为委托人人(信息公开开义务人)保保密的义务。在在一些国家的的法律中，把把专业性中介介机构及其人人员的责任限限定于其与信信息公开义务务人之间的合合同关系上，如如在澳大利亚亚，如果与证证券的发行和和交易有关的的文书不符合合有关法规或或证券交易所所规则的规定定，或包含有有虚假和错误误的内容，协协助制作此类类文书的律师师对第三者并并不承担责任任。但是，律律师有可能就就自己未能尽尽忠职守而对对发行证券的的公司承担违违约责任。在在加拿大，也也并未要求证证券律师保证证公示文件在在事实上是完完全、真实和和清楚的。 9但在实务中中，由于信息息公开义务人人在进行信息息公开活动时时，要公开专专业性中介机机构出具的查查核或验证文文件，并要标标明出具查核核或验证文件件的专业性中中介机构及其其人员的名称称或姓名，以以增加有关文文件的可信赖赖性。因此，专专业性中介机机构及其人员员出具的文件件公开后，无无疑会增加投投资者对信息息公开义务人人所公开信息息的信赖程度度，专业性中中介机构及其其人员应当对对投资者的这这种信赖负相相应的法律责责任。如果将将专业性中介介机构及其人人员的责任限限于其与信息息公开义务人人之间的合同同关系中，法法律将不能有有效地约束其其行为。特别别是当信息公公开义务人事事先与之通谋谋并保证自担担责任时，专专业性中介机机构及其人员员有可能因法法律责任约束束不力而轻易易放弃职业操操守，出具一一些有虚假等等内容的文件件。所以，我我国证券法规规规定专业性性中介机构及及其人员应负负信息公开担担保责任，是是增强信息公公开制度实效效性的必要措措施。专业性性中介机构及及其人员的信信息公开担保保责任的特点点是：专业性性中介机构及及其人员在出出具信息公开开文件时，应应确保其内容容的合法性;对专业性中中介机构及其其人员出具的的文件，由信信息公开义务务人决定如何何公开;一旦旦信息公开义义务人公开了了文件，专业业性中介机构构及其人员就就要对自己出出具的文件内内容，向证券券投资者负信信息公开担保保责任。根据“信息息披露细则”的的规定，专业业性中介机构构及其人员的的信息公开担担保责任也是是“相应的法法律责任”。专专业性中介机机构及其人员员所承担的“相相应的法律责责任”，除了了应包含民事事责任并且该该民事责任应应是连带责任任外，还应具具有以下特点点：( 1 )专业性中中介机构及其其人员只对自自己出具文件件内容的合法法性向信息公公开义务人负负合同责任，同同样也只对该该文件内容的的合法性向投投资者负信息息公开担保责责任，因而专专业性中介机机构及其人员员只对与其出出具文件的内内容有因果关关系的投资者者损失，与信信息公开义务务人一起向投投资者负连带带责任。( 2 )专业业人员诸如注注册会计师、律律师和资产评评估人员等，在在其专业审查查验证活动中中具有一定的的独立性，要要在其出具的的信息公开文文件上签章，表表明该文件由由特定的专业业人员出具，以以增加其可信信赖性并表明明责任之承担担。因此，在在发生与其出出具文件有关关的信息公开开违法行为时时，专业人员员及其所在事事务所，都要要为此承担相相应的法律责责任。虽然我国建建立了从事证证券法律业务务律师及律师师事务所资格格确认制度和和从事证券业业务的会计师师事务所、注注册会计师资资格确认制度度，但是专业业人员诸如注注册会计师、律律师等，在其其业务活动中中仍不是独立立享有权利和和承担义务的的民事主体。因因此，专业人人员在其业务务中如果给委委托人、利害害关系人造成成损害，以其其所在事务所所先行承担赔赔偿责任为原原则。 110 为加加强对专业人人员业务活动动特别是信息息公开活动的的约束，今后后可以在法律律上规定专业业人员的信息息公开担保责责任是一种直直接的连带责责任。三关于信息公公开担保人承承担责任的归归责原则，现现行证券法规规没作明确规规定。信息公公开担保的目目的与债的担担保不同，债债的担保是为为了使合法的的债权能够确确实得以实现现，因此在债债的担保人承承担责任时不不须考虑其主主观上是否有有过错的问题题。在债的保保证人承担连连带责任时，如如果发生被保保证人不履行行合同的情况况，保证人就就要为此承担担责任，至于于保证人是否否有过错，完完全不是承担担保证责任的的要件。但是是，信息公开开担保责任虽虽然是法定的的连带责任，在在信息公开担担保是承担责责任时，却应应考虑其在担担保时是否有有过错问题，即即信息公开担担保人的主观观心理状况应应是承担信息息公开担保责责任的构成要要件。信息公开担担保是为了确确保信息公开开行为的合法法性，是对一一种可能出现现的具有侵权权行为性质的的信息公开违违法行为承担担法律责任的的担保。因此此，信息公开开担保人在为为特定信息公公开行为担保保时，首先有有一个对被担担保行为的性性质进行认定定的问题，如如果事先发现现信息公开文文件有虚假等等内容，信息息公开担保人人可在纠正或或退出信息公公开活动与维维持或放任信信息违法行为为之间作出选选择。法律要要求信息公开开担保人应当当作出合法的的选择，而以以过错与否作作为承担信息息公开担保责责任的构成要要件，可以促促进信息公开开担保人作出出合法的选择择。法律规定定信息公开担担保的目的，除除了使投资者者能有更充分分的救济途径径外，更强调调对信息公开开违法行为的的预防作用。也也就是说，法法律通过向有有关主体附加加信息公开担担保责任，来来约束并促使使其合法审慎慎地进行信息息公开活动。如如果信息公开开担保人在其其工作中已经经尽到其审慎慎守法义务，自自不必令其对对他人的信息息公开违法行行为承担责任任。信息公开开担保人所担担保的信息公公开行为是由由信息公开义义务人所为的的，因而信息息公开担保人人对被担保行行为合法性的的确信，要受受信息公开义义务人事先或或事后的其他他行为的影响响，而且担保保的期限又是是不确定的，直直至被担保的的信息公开文文件所记载的的信息被证券券市场完全吸吸收为止。如如果法律一方方面强制信息息公开担保人人对他人的信信息公开行为为承担担保责责任，另一方方面在归责于于信息公开担担保人时，又又不考虑其行行为时的主观观心理状况，实实际上是让其其对他人行为为承担期限不不明的无过错错责任，这对对于信息公开开担保人未免免过苛。特别别是在信息公公开活动中，信信息公开担保保人往往是根根据信息公开开义务人提供供的材料制作作信息公开文文件，如会计计师要根据公公司提供的会会计凭证等制制作或验证财财务报告，而而且信息公开开文件的内容容往往是数个个信息公开担担保人共同判判断和决定的的结果，如发发起人或者董董事是通过议议决而不是单单独决定有关关信息公开事事宜。因此在在归责时也必必须考虑各个个信息公开担担保人在信息息公开活动中中的具体情况况，过错责任任便是判定各各个信息公开开担保人应负负责任或应于于免责的公平平而可行的标标准。根据信息公公开担保人在在信息公开活活动中的地位位及信息公开开担保制度的的目的，对信信息公开担保保人应以采取取过错责任原原则为宜。因因此，信息公公开担保人的的连带责任是是与其过错相相联系的，即即在发生信息息公开违法行行为时，如果果信息公开担担保人有过错错，就要对投投资者因此而而受的损失负负连带的赔偿偿责任;如果果信息公开担担保人没有过过错，就不对对投资者的损损失负赔偿责责任。但是与公众众投资者相比比，信息公开开担保人在信信息公开活动动中仍处于主主导或优势地地位，可以预预先了解和决决定信息公开开文件的内容容;而在另一一方面，投资资者只是被动动地了解已公公开信息，已已公开信息的的运用结果对对投资者有重重大利害关系系，投资者对对信息公开担担保人是否有有过错又难以以举证。因此此，根据信息息公开制度的的宗旨以及信信息公开担保保人与公众投投资者在证券券市场中的地地位，对信息息公开担保人人应采取举证证责任倒置的的过错原则，即即过错推定的的归责原则。信息公开担担保人在信息息公开活动中中的地位是有有区别的，特特别是发起人人在信息公开开活动中的决决定作用要大大于其他的信信息公开担保保人。法律是是否应根据其其职务或业务务的特性，对对不同的信息息公开担保人人，特别是发发起人与其他他信息公开担担保人，实行行不同的归责责原则或免责责条件，有一一些与此问题题相关的立法法例可供参照照。以日本法法和我国台湾湾地区“法律律”的有关规规定为例，其其虽然没有规规定信息公开开担保制度，但但规定了与其其目的相同、内内容相近的公公开虚假等内内容所致损害害的赔偿责任任制度，其特特点是规定发发起人或董事事等、证券承承销商、注册册会计师及律律师等，对证证券发行人公公开虚假等内内容所致损害害直接向投资资者承担赔偿偿责任。 11 依依日本证券交交易法的规定定，有价证券券的发行公司司对于信息公公开时虚伪记记载所致损害害的赔偿责任任是无过失责责任，而公司司董事、监事事等的赔偿责责任则是举证证责任倒置的的过失责任。 12 关于信息公公开责任的免免责条件，日日本证券交易易法第21条条第 2 款款规定，公司司董事、监事事(公司设立立时为发起人人)在证明其其不知或者尽尽相当注意仍仍不能得知记记载虚伪或欠欠缺时，可以以免责;公认认会计师或监监察法人证明明其在证明文文件内容时无无故意或过失失，则可免责责;承销商在在证明其不知知记载虚伪或或欠缺，虽然然尽相当注意意仍不能得知知时，则可以以免责。我国国台湾地区“证证券交易法”第第32条原先先只是规定，发发行人及其负负责人;发行行人之职员，曾曾在公开说明明书上签章，以以证实其所载载内容之全部部或一部者;该有价证券券之证券承销销商;会计师师、律师、工工程师或其他他专门职业或或技术人员，曾曾在公开说明明书上签章，以以证实其所载载内容之全部部或一部，或或陈述意见者者，对公开说说明书主要内内容有虚伪或或欠缺之情事事所致损害，就就其所应责任任部分与公司司负连带赔偿偿责任。按照照该条原规定定，“上述人人员之责任，似似为绝对责任任。” 113 此点点对于发行人人以外之人，责责任实嫌过苛苛。因此，我我国台湾地区区在19888年修订其“证证券交易法”时时，参照外国国立法例(美美国证券交易易法第11条条，日本证券券交易法第221条)，增增订第32条条第 2 项项免责之事由由，以促进上上述人员善尽尽调查及注意意义务。 14 按按该项规定，除除了发行人以以外，发行人人的负责人、在在公开说明书书上签章以证证明其所载内内容之全部或或一部真实的的发行人的职职员、证券承承销商，对于于公开说明书书中未经会计计师等专业人人员签证部分分，如能证明明已尽相当的的注意，并有有正当理由确确信其主要内内容无虚伪隐隐匿情事，或或对于签证意意见有正当理理由确信其为为真实的，可可以免责;会会计师、律师师、工程师或或其他专门职职业或技术人人员，如能证证明已经合理理调查，并有有正当理由确确信其签证或或意见为正确确的，亦可免免责。从以上立法法例可以看出出：( 1 )对于董事事、监事、证证券承销商、注注册会计师、律律师等所承担担的公开虚假假等内容所致致损害的赔偿偿责任，日本本法和我国台台湾地区“证证券交易法”均均采过错推定定的归责原则则，并且因其其各自地位与与作用的不同同而规定了不不同的免责条条件。( 22 )关于发发起人所承担担的公开虚假假等内容所致致损害的赔偿偿责任，日本本法亦采过错错推定的归责责原则，这与与日本商法上上关于发起人人对第三人的的损害赔偿责责任以过错为为要件的规定定，在原则上上是一致的; 15 我国台湾湾地区“证券券交易法”将将其规定为无无过错责任，则则是与该法将将发起人作为为发行人的规规定相一致的的。 166 既然发发起人亦为证证券发行人，自自应承担发行行人的信息公公开责任，而而发行人的信信息公开责任任应为无过错错责任。对发起人的的信息公开担担保责任规定定为过错责任任，自不如无无过错责任严严厉。但对于于发起人的信信息公开担保保责任究竟应应采行何种归归责原则，应应主要考虑如如下因素：( 1 )对对公众投资者者的有效保护护;( 2 )对发起人人信息公开活活动的有效约约束;( 33 )与公司司法上的发起起人责任制度度相协调。发起人是设设立中的股份份公司的机关关，其活动只只与股份公司司的设立有关关。以股份公公司最终成立立与否为标准准，信息公开开违法行为对对股份公司设设立活动的影影响有两种情情形：( 11 )信息公公开违法行为为并不影响股股份公司的最最终成立，或或在股份公司司成立后才发发现信息公开开活动的违法法性。在此情情形下，由作作为证券发行行人的股份公公司承担无过过错责任，由由发起人承担担举证责任倒倒置的过错责责任，投资者者因此已有充充分的救济途途径，既可向向股份公司求求偿，亦可向向有过错的发发起人求偿;而对发起人人信息公开活活动的约束，本本来就应是对对有过错的发发起人的约束束;在股份公公司向投资者者承担赔偿责责任后，亦可可根据公司法法第97条第第 3 项的的规定，要求求有过失的发发起人向公司司承担赔偿责责任。有关责责任归属问题题至此可以得得到完全解决决。如果由发发起人承担无无过错责任，除除了在上述步步骤中增加无无过错的发起起人在向投资资者承担赔偿偿责任后，再再向公司或有有过错的发起起人追偿的步步骤外，并不不增加多少信信息公开担保保制度的保护护效用和约束束效用。( 2 )信息息公开违法行行为直接导致致股份公司成成立不能或成成立无效，或或是股份公司司成立不能或或成立无效的的原因之一。在在公司不能成成立时，发起起人要根据公公司法第977条第1、22项的规定承承担公司不能能成立的法律律责任，这种种责任一是无无过错责任，二二是包括对投投资者的返还还股款并加算算银行同期存存款利息的连连带责任。由由此可见，发发起人在公司司不能成立时时所应承担的的责任，实际际上吸收了发发起人的信息息公开担保责责任。因而在在此情形下，发发起人在向投投资者承担了了公司不能成成立的责任后后，自不必再再另行承担信信息公开担保保责任。但公公司不能成立立与信息公开开违法行为有有因果联系时时，无过错的的发起人在向向投资者承担担公司不能成成立的法律责责任后，有权权在与信息公公开违法行为为有因果关系系的损失范围围内，向有过过错的发起人人追偿。可见，现行行证券法规将将股份公司发发起人与证券券发行人区别别对待，并且且将发起人与与董事处于承承担相同信息息公开担保责责任的地位，是是有道理的。如如前所述，现现行证券法规规中的发起人人或董事的信信息公开担保保责任，实际际上是发起人人或董事对第第三人的责任任在现行证券券法律制度中中的变式规定定，因而在归归责原则方面面，我国今后后的证券立法法亦不必将发发起人与董事事区别对待，可可以借鉴日本本法上关于发发起人或董事事对第三人的的信息公开责责任的做法，即即对发起人和和董事都采取取过错推定的的归责原则。但但是在免责条条件方面，应应根据各类信信息公开担保保人在信息公公开活动中的的地位与作用用，给予区别别规定，原则则上应是对发发起人从严规规定，对其他他信息公开担担保人应根据据其职务和业业务性质而分分别予以相应应的规定。注释:1 信信息公开义务务人，是指根根据证券法律律法规的规定定，有义务以以自己的名义义按法定方式式公开有关证证券发行或交交易的信息，并并对此承担法法律责任的法法人或自然人人，包括证券券发行人、在在公开发行股股票公司中有有特定职务的的股东、上市市公司收购人人等。2 “信信息披露细则则”第7、88条。3 王王保树：发发行公司信息息公开与投资资者的保护，载载王保树主编编：商事法法论集第11卷，法律出出版社19997年版，第第281页。4 参参见日本商法法第193条条、第2666条之三第22款;日本证证券交易法第第21条。5 筹筹备组成员的的地位不同于于发起人，据据“准则”规规定，“发行行人尚未成立立董事会、监监事会，而由由筹备机构代代行其权力的的，招股说明明书中凡要求求董事会、监监事会在股票票发行过程中中以及对本招招股说明书所所应承担的责责任与义务，由由筹备机构承承担，对董事事、监事有关关情况的披露露改为对筹备备机构成员有有关情况的披披露。”由此此可推定筹备备组成员的法法律地位。在在国有企业改改组为股份有有限公司时，往往往要成立筹筹备机构。6 我我国香港特区区亦有此类规规制。见张玉玉堂等：香香港招股章程程要求，载载中华企业股股份制咨询公公司编：公公司上市实务务指引，人人民日报出版版社19933年版，第1189页。7 “股股票条例”第第18条;“信信息披露细则则”第5条。8 “股股票条例”第第18、355条。9 国国际律师协会会商法部证券券发行和交易易委员会编写写，郭锋等译译：证券管管理与证券法法，群众出出版社19889年版，第第11页、第第58页。10 见注册会计计师法第422条，律师法法第49条。11 日本证券交交易法第211条第1款。我我国台湾地区区“证券交易易法”第322条。12 志村治美：证券交易易法上的民事事责任，载载证券交易易法大系，商商事法务研究究会19866年版，第5561、5662页。13 赖英照：证证券交易法逐逐条释义(第第二册)11990年版版，第2522页。14 苏松钦：证证券交易法修修正详论11988年版版，第3244页。15 日本商法第第193条第第2款。16 我国台湾地地区“证券交交易法”第55条。