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神州数码管理系统有限公司 法律进阶培训 主讲人： 何琪,神州数码管理系统有限公司 合同签订的要点,一、合同磋商过程中的法律实务 二、合同订立 三、合同执行,一、合同磋商过程中的法律实务 双方在接洽、谈判过程中形成的文件 1、初步协议 * 在交易比较复杂的情况下，如：国外成套设备引进、全国性大型集成项目等，经过一段时间的谈判，商定了一部分条件，还有一部分条件等待磋商；在这种情况下，双方可以先签订一个“初步协议”，把双方已经商定的条件确定下来，其余条件以后再谈，或先把大的原则确定下来，具体细节条件以后再协商。 * 一般情况下，在这种协议中应订明：本协议属初步约定，对双方不具有法律约束力，正式合同有待进一步协商后签订，或作出类似意义的声明，以明确该协议不属于合同性质。,2、意向书备忘录 意向书备忘录的效力可由双方协商确定，如： * 双方可以协商同意，就意向书中所约定的若干条款，如保密条款、不准再与其他人洽商同类业务条款（独家谈判条款）等，对当事人双方具有约束力； * 其他条款则不具有约束力，只是作为继续磋商的基础 。 范例：双方确认，除保密、独家谈判条款对双方具有约束力外，本备忘录其他条款不是具有约束力或可强制执行的协议或合同，也不在双方之间设定任何的义务，无论该行为是否在本备忘录中明确规定应实施还是拟实施。,3、初步协议、意向书、备忘录的作用 * 可以用来解释正式的合同； * 可以巩固阶段性的工作成果，以便于最终合同的达成； * 故意违反备忘录、意向书，可能承担缔约过失责任。,特别提醒：如果合同的主要内容均已明确并可以执行的，就不要 再冠以“意向书”或“备忘录”的名称 （除非明确约定不 具有法律效力），否则将可能因误解而产生纠纷。,4、保密协议特别提醒 * 与交易或项目相关、不涉及项目成果的原始资料，可以享受保密管理；如果是项目形成的成果，涉及到利益分割的资料及产品，不可签订在保密协议里。 * 保密协议一般仅针对保密范围中涉及资料的泄密或着毁损造成的直接损失负担违约责任；公司要求违约赔偿责任不超过项目金额的20%。,一、合同磋商 二、合同订立过程中法律实务 三、合同执行,二、合同订立过程中法律实务,1、对使用公司合同范本的特别提醒： * 不同的业务类型针对的合同内容也不相同，因此要选用 合适的合同范本； *合同标题不要出现“草案”、“讨论稿”等字样，否则将可能 影响合同的效力。 案例1： 与某客户签约过程中合同范本选用不适宜：如自制软件 选择了外购商品的合同范本；签约金额较大（超过百万）、 实施周期较长（超过3个月）却选择了简式订购单，并把不同 业务类型的自有产品、外购品、服务签在同一份简式订购单中。,案例1续： 原因： (1)如出现以上范本选用不适宜的情况，将会出现合同条款对 双方（特别是我方）的约束、保护不具有很强的针对性，从而不 能很好规避风险并保障我司的权利。 (2)因服务税率为5%，自制软件和外购品税率为17%，如将服 务和外购商品签订在同一份合同中，按照税局规定：不同类型产品 签订在 同一份合同中将遵循税率从高的原则。 解决： 签约前须分清所销售的产品、服务等业务类型，按照不同的 业务类型选择适宜的合同范本。 如使用自有产品“简式订购单”的条件为： 自有产品总价款在人民币5万元（含）以下； 外购商品使用“简式供货合同”的条件： 外购商品总价款在人民币10万元（含）以下或提供的外购品 数量2套（含）以下。,3、合同的相对性（债权相对权） 合同关系只能发生在特定的当事人之间，只有合同当事人一方能够向另一方提出请求或诉讼，非依法律或合同规定，第三人不能主张合同上的权利。 涉他合同，突破了合同的相对性原则，合同当事人在合同中为第三人设定了权利或约定了义务的合同。,4、合同主体的法律要求： （1）法人。 （2）其他组织。 （3）自然人。 下列主体都可以成为合法有效的主体： *企业法人、公司。 *事业单位法人：如公立学校、科研院所、医院等。 *政府法人：指政府机关。 *社会团体法人：如各种协会、学会、基金会等。 *法人单位的分支机构：如分公司、办事处等。 *个体工商户。 *自然人。,（4）合同主体应注意的问题,特别提醒： 1、法人单位自行设立的内部机构或部门，不能以自身名义 签订合同； 2、办事处：只能对外沟通、联络，不能以自身名义对外签 署合同； 3、法人的分支机构以法人的名义对外签订合同时，需要取 得法人单位的授权； 4、在公司的各项业务活动中（包括投标），均不得以“神 州数码控股有限公司”、BVI等的名义签订合同。,案例2： 事由：某客户与我司签订的合同上盖的是A客户的章，但合同执行中却发现对方的付款方、收发票方及软件使用方并不是A客户，而是其关联客户B客户。或某合同中我司盖章是“北京神州数码管理系统有限公司”，但文中却是“神州数码管理系统有限公司”等 产生原因：与我司签约的A客户是集团公司，并有关联公司B，其未真正了解及重视合同执行过程中实际的客户方应有的权利义务(如付款的义务，软件使用方等的实际执行者)。 产生后果：合同签约盖章客户和实际执行过程中的客户不一致，导致后续工作效率降低，而且签约方和执行方不一致，也会给我司带来风险。 建议：在签约前，须重视及了解清楚是由哪家客户履行义务(如付款方、发票方等)，并由实际履行义务的客户和我司签约。文中出现的当事人“主体名称”一定要和所盖章的“公司名称”一致。,5、付款条款： （1）产品： A、本合同项下套装软件的总价款为人民币 XXXXXXX 元； B、甲方于签约时以汇款方式或即期支票（同城）向乙方预付套装软件价款总额的30； C、甲方在乙方交货后7日内以汇款方式或即期支票（同城）向乙方支付套装软件价款总额的70。 D、乙方在收到甲方款项后，将以人民币的方式出具正式发票。甲方付款后如未能及时收到乙方发票，应在付款之日起10个工作日内向乙方索要，逾期不索要者，视为甲方已收到相应发票。 （2）服务： A、本合同项下乙方提供的服务总价款为人民币 XXXXXXX 元； B、甲方于签约时以汇款方式或即期支票（同城）向乙方预付上述总价款30 % 的服务款项； C、其余服务款项的支付方式详见本合同附件二。 D、乙方在收到甲方款项后，将以人民币的方式出具正式发票。甲方付款后如未能及时收到乙方发票，应在付款之日起10个工作日内向乙方索要，逾期不索要者，视为甲方已收到相应发票。 提醒注意：预付款与定金的关系。,公司模板,5、付款条款付款时间应注意的问题,特别提醒： 1、明确付款时间的起算点： （1）不应笼统的讲“合同签订后付款”、“交货后付款”、 “验收后付款”； （2）分期付款方式中付款的确定： 应注意时间段上的衔接，防止疏漏；如按月结帐的，应明确到“每月 日之前”支付我司上月的合同（服务）款项。 2、常见付款的时间单位： 常见的是“日”的使用。如果强调的是“工作日” ，则合同中应明确为“工 作日”。 3、作为确定付款时间的标志性文件要具备（如验收报告），并做完整 记录。 4、合同的签订日期要明确，支持合同预付条款中“在签约后X个工作日 内支付合同总价款的XX%”。,6、验收条款验收三要素,验 收 人,验 收 时 间,验 收 标 准,1、验收人原则上应与签约主 体一致。 2、如指定本企业具体部门、 人员或第三方机构验收的， 应在合同中约定； 3、如合同中未指定验收人的， 验收人需持有买方的授权。,1、验收时间要明确：常见有 未明确验收开始时间的约定， 如“（）天内验收”； 2、当验收报告作为付款依据 时，我方应争取对方及时签署 “验收合格”的验收证明。 3、约定“未在验收期内验收， 视为验收合格”条款。,1、以“国家或行业标准、产 品说明书表明的产品功能、 双方约定的产品质量标准” 为原则，进行合同约定，且 描述清晰； 2、验收应作成书面验收报 告，由双方盖章； 3、分期交货/阶段性服务方 式下的验收，要用户出具阶 段性验收报告。,6、验收条款验收承诺注意事项,特别提醒： A、不作如下承诺： （1）“验收不合格，买方有权解除合同或将产品全部退回”； （2）“验收必须100%合格，否则买方有权解除合同”。 B、常用验收条款： “乙方自有的套装软件存在瑕疵的，由乙方负责提供更新程序并 负责为甲方修复瑕疵 ”。 “对于验收不合格的产品，卖方负责（）日内更换、维修”。,案例3： 我司与某客户于2003年12月30日签订了SAP服务合同，而于2004年2月27日双方再次协议暂停该项目的实施。 2005年9月7日此客户发函致我司提出：因其进行组织机构调整而要求终止此服务合同；同时在终止函中，客户提出根据合同条款第七条第六款“如有任何一方提出并经双方书面同意终止本合同，则乙方已提供的服务并经甲方的授权人员签署确认的服务单应为有效；甲方应按相应确认的服务天数支付乙方已提供服务的价款”， 要求我司将合同预付款597000元退还客户。 在此项目执行过程中，我司未收集、保存对方授权代表签署的任何服务记录单，因而提供不了我司向对方已提供服务的证据；另外，此项目暂停期间，我司项目经理还中途离职，无任何有价值的文档交接并保留下来，造成我方极为被动的局面。,案例3续： 产生原因：合同拟定、签约及执行过程中有落差。项目执行过程中没及时请客户签署服务记录单，异常暂停时也无意识让客户针对我司已提供的服务进行确认；项目经理离职时也没有进行规范完整的项目资料的交接。 导致后果：执行过程中未注意收集、保留相应的签收单据，发生纠纷双方解决不了，如进入仲裁或诉讼时，我司将因提供不了有利证据而处于被动的局面，并极有可能导致败诉的结果。 解决：合同执行过程中双方必须注意按合同条款全面履行，项目负责人必须十分了解合同约定内容，并在执行过程中注意收集有利的证据；当服务项目中如有暂停状况发生时，要有意识让客户就暂停前的服务成果给予确认；项目有关人员(特别是项目负责人)离职时，部门应注意人员之间做好相关文档、资料等的交接工作。,7、违约责任 （1）卖方违约责任 *逾期交货/逾期提供服务的： *交货/提供的服务不符合同约定的： （2）买方违约责任 *逾期付款的/未按期交付预付款的： *买方中途单方解约的： *未按期收货/验收的：,7、违约责任应注意的问题,特别提醒： 1、违约责任的约定要具体、对等、合理； 2、付款违约金的约定：拒绝履行或迟延履行付款义务的，通常应 按照拒付或迟延付款部分的一定比例确定违约金； 3、付款违约金应与可遭受的损失相当； 4、如果合同约定的违约金不足以弥补守约方的损失，以实际损失 来补充； 5、就损害赔偿设定上限（特别是服务合同）。,案例4： 1、违约赔偿模糊、不够明晰的条款：如某合同中的条款：“一年内未续购完以上用户数部份，每用户数赔付2000元人民币”。 提醒：此条款不够明确，不知是对我方还是对方进行违约金的清算；涉及违约条款必须清楚明了。 2、提醒：因“定金”为附加合同，故不建议合同使用“定金”条款；如某合同条款：甲方于签约时，以支票或汇款方式支付乙方服务价款总额的30为定金； 建议：可将条款中 的“定金”的改为“预付款”，否则我方收取定金后违约时需赔付双倍的定金金额给对方。,8、争议解决条款,常用条款描述,仲裁： 出现纠纷，双方同意协商 解决。协商不成，应将该 争议提交XX（乙方所在 地）仲裁委员会，按其现 行有效的仲裁规则进行仲 裁。仲裁裁决是终局的， 对双方都有约束力。,诉讼： 本合同的订立、履行、解 释、争议的解决适用中华 人民共和国的法律。出现 纠纷，双方同意协商解决。 协商不成，双方同意提交 卖方所在地的法院诉讼。,8、争议解决条款应注意的问题,特别提醒： 1、仲裁、诉讼只能二选一； 2、选择仲裁的，必须明确约定的仲裁机构名称，否则仲裁约定无效； 3、选择诉讼的，首选我方住所地法院管辖；双方为同一城市的，也可选择 对方所在地法院管辖；如果我方在当地有机构的，也可约定在对方当地 法院管辖； 4、从保全、执行的便利而言，采取诉讼方式适宜；从合同签订、履行、 纠纷解决过程中技术含量的复杂程度等判断条件而言，采取仲裁方式适宜； 5、与港台企业、外资企业签署的合同，或我方以BVI等名义签署的合同 应选择“中国国际经济贸易仲裁委员会”，以利于裁决书的执行。,案例5： 如某合同条款：“1、本合同的订立、效力、解释、履行和争议的解决均受香港法律的管辖； 2、凡因履行本合同产生的或与本合同有关的一切争议，双方均应通过友好协商解决、若协商无法达成一致的，应将该争议提交香港法院解决”。 建议：涉及和境外公司签约的合同，应坚持条款：“本合同的订立、效力、解释、履行和争议的解决均受中国法律的管辖”，并可选择“中国国际经济贸易仲裁委员会”解决争议。,9、合同条款总结,特别提醒：涉及下述条款需慎重 1、保证条款：保证上线成功、保证导入数据准确； 2、验收标准：客户满意、系统全部可用； 3、赔偿条款：客户间接损失的赔偿、赔偿金额没有上限； 4、退货条款：客户不满意即可退货； 5、知识产权条款：客户化部分（产品中的二次开发部分）的知识 产权归属客户，我方不可再用或每次使用须征得对方同意。,一、合同磋商 二、合同订立 三、合同执行过程中的提醒,三、签订合同的几点提醒 1、合同成立与生效 （1）合同自双方当事人签字或盖章时生效； A、什么人有权签字？ *法定代表人 *公司章程中确定的总经理 *法定代表人、公司章程中确定的总经理的委托代理人。 B、加盖什么印章？ *公章 *合同专用章 *分支机构的印章（以分支机构为主体的合同） （2）依法成立的合同，自成立时生效；法律、法规规定应当办理批 准、登记等手续生效的，依照规定。,2、表见代理 行为人没有代理权、超越代理权或代理权终止后以被代理人的名义订立合同，相对人有理由相信行为人有代理权的，该代理行为有效。 问题：某公司与我们签订了一份合同，但对方没有加盖任何印章，只有该公司业务代表的签字，这样的合同是否有效？,3、合同的变更与转让 合同的变更： （1）当事人协商一致可以变更合同。 （2）当事人对合同变更内容未达成一致的，推定为未变更。 债权的转让： （1）债权人可以将合同权利的全部或部分转让。 （2）债权人转让权利的，应当通知债务人。未经通知，该转让对债务人不发生效力。 债务的转移： （1）债务人可以将债务全部或部分转移给第三人。 （2）债务人转移债务的，应当取得债权人同意。,4、合同的解除 合同解除：是指在合同有效成立以后，当解除的条件具备时，因当事人一方或双方的意思表示，使合同关系自始或仅向将来消灭的行为，也是一种法律制度。 合同解除的种类： （1）约定解除；（2）法定解除。 合同解除与溯及力： （1）非继续性合同的解除原则上有溯及力；（产品合同） （2）继续性合同的解除原则上无溯及力。（年维合同、服务） （3）在合同尚未履行时，解除具有溯及力。（未启动） 合同解除与赔偿损失： （1）协议解除可以与赔偿损失并存。 （2）合同因不可抗力致使不能实现目的而解除，有时可以与赔偿损失并存。 （3）因第三人的原因造成不能履行而解除，可以与赔偿损失并存。 （4）违约解除可以与赔偿损失并存。 （5）约定解除是否与赔偿损失并存，首先看当事人的约定。,5、合同的终止 合同的终止：合同权利义务的终止，简称合同的终止，又称合同的消灭，是指合同关系在客观上不复存在，合同权利和合同义务归于消灭；同时使合同的担保及其他权利义务也归于消灭。 合同终止的原因： （1）基于当事人的意思；例如：免除、合意解除。 （2）基于合同目的消灭；例如：不能履行、清偿、混同。 （3）基于法律的直接规定。,祝各位成功！ 谢 谢大家！,