国家对跨国公司并购的管制

国家对跨国公司并购的管制作者：黄晋时间： 2007-11-22 9:48:00一、国家对跨国公司并购进行法律管制的效力根据作为国际法主体，国家有权力对与该国有关的跨国公司并购活动进行管制，其行使管辖权的效力依据是国际法上的国家主权原则，具体而言，是根据由国家主权原则引伸出来的经济主权原则。经济主权原则明确肯定了国家对境内的外国投资以及跨国公司的活动享有管理监督权。1这种管理监督权是由国家通过属地管辖、属人管辖和效果管辖来行使其权利的：（一）属地管辖作为国家的基本要素主要有四个方面：第一是确定的地域范围，第二是定居的居民，第三是政府，第四是主权。国家的管辖权首先是建立在第一和第二两个方面的。在原则上，根据 领土内的一切都属于领土 的法律格言，一个国家可以对其领土上的所有人、财产和行为享有管辖权，这即是国家的属地优越权，也称领域管辖权。属地管辖权是国家领土主权的体现，所以，国家在行使这种管辖权时，领土范围非常重要。根据国际法原则，国家的领土包括领陆、领水、领陆和领水下的底土，以及领陆和领水之上的领空。国家属地管辖权为国家干预其领土范围内跨国公司的并购活动提供了法理依据。（二）属人管辖国家的属人管辖权是指国家有权对一切具有本国国籍的国民包括法人和自然人实行管辖。属人管辖为国家管制本国跨国公司的国际并购活动提供了基本的法理依据，它有助于扩大本国法律的域外效力，但是，同时，它使各国就同一个客体的管辖权不可避免地产生冲突。（三）效果原则效果原则实际上是以效果为基础的属地管辖，它是属地管辖原则的一种延伸适用。在国际法上，效果原则最早是由国际常设法院 1927 年的荷花号案件提出的。效果原则是指在适用属地管辖原则的时候，往往会产生这样的问题，即在 A 国领土上的行为可以在 B 国产生不良影响。国际常设法院在荷花号案件的判决中指出，在这种情况下， B 国有权利根据本国法律对在 A 国领土上的犯罪行为进行审讯和判决。这也称为客观的地域管辖原则，或者效果原则。然而，荷花号案件属于国际刑事案件，且该案件的某些论点已为国际法的发展所推翻。因此，该管辖原则存在一定的不确定性。事实上，真正根据 效果原则 主张地域管辖权对垄断问题进行管制的是美国第二巡回法院于 1945 年关于美国诉美国铝公司案即 Alcoa 案的判决。在该案件中，法官 Hand指出，谢尔曼法也适用于外国企业在美国境内订立的协议，只要 其意图是影响美国出口，且事实上也影响了美国出口。 Hand 法官在当时依据的是习惯法：即 任何一个国家都有权规定，即使对于那些不属于本国的臣民，也不得在其国家领域外从事被这个国家谴责的且对其境内能够产生不良后果的行为。 这从而就确立了美国反垄断法域外适用的效果原则（ effects doctrine ）。效果原则扩大了美国反垄断法域外适用的效力的同时，也给其各国有关方面的立法带来了巨大的借鉴意义，即它为母国和东道国监管跨国公司并购活动也提供了基本的法理依据。国家不但可以根据属地和属人管辖原则对跨国公司并购活动进行管理和监督，而且也可根据效果原则对其行为进行监管。二、国家对跨国公司并购进行管制的法律依据跨国公司并购活动在全世界如火如荼地发展，使世界各国的监管机构对此极为关注，各国纷纷制订有关法律对其不当行为进行约束，其进行管制的法律主要为：反垄断法、证券法、外资法、公司法以及其他相关法律等等。下面，笔者将专辟一点以美国控制跨国公司并购的立法及今后的发展趋势为题对此问题进行较为详细地论述。三、美国控制跨国公司并购的立法及今后的发展趋势美国是世界上并购活动最活跃的国家，也是并购法律体系最为复杂的国家。在美国，由于并购法律体系并未对外国人和美国人进行区别对待，而且美国没有独立的外国投资法律体系，因此，对跨国公司并购进行直接控制的法律、法规并不存在，美国的并购法律体系同时适用于国内企业并购、美国企业对外国公司的并购以及外国公司对美国公司的并购和外国公司之间对美国市场有影响的并购。（一）美国调整并购的法律体系1 联邦反托拉斯法美国是最早对公司并购进行法律管制的国家，其在上个世纪就颁布了的谢尔曼法是世界上最早的反垄断法，因此美国的反垄断法也被称为世界各国反垄断法的 母法 。美国反托拉斯法的基本特征是：以 有效需求论 为基础，塑造公平的竞争环境，反对垄断，保护消费者利益，其法律体系主要包括 1890 年谢尔曼法（ Sherman Act ）、 1914 年的克莱顿法（ Clayton Act ）及在这之后颁布的若干修正案。谢尔曼法：谢尔曼法是美国历史上第一次企业合并高潮的产物，它是较为原则性地禁止垄断、鼓励竞争的法律。谢尔曼法的核心内容有两条： 第 1 条，任何契约、以托拉斯形式或其他形式的联合、共谋，用来限制州际间或与外国之间的贸易或商业，是非法的。任何人签订上述契约或从事上述联合或共谋，是严重犯罪。如果参与人是公司，将处以不超过 100 万美元的罚款。如果参与人是个人，将处以 10 万美元以下的罚款，或三年以下监禁。或由法院酌情并用两种处罚；第 2 条，任何人垄断或 企图垄断，或与他人联合、共谋垄断州际间或外国间的商业和贸易，是严重犯罪。如果参与人是公司，将处以不超过100 万美元的罚款。如果参与人是个人，将处以10 万美元以下的罚款，或三年以下监禁。也可由法院酌情并用两种处罚。 谢尔曼法措辞严厉，但是因其规定过于笼统，在实践中难以操作。同时，谢尔曼法提供的是一种事后救济，着重对已存在的垄断行为加以惩罚，存在明显的不足，因此需要补充。克莱顿法：克莱顿法于 1914 年 5 月 6 日生效，它正是对谢尔曼法的补充。该法第七条对控制企业并购作了详细的规定。其第一款规定： 从事商业之公司不得以直接或间接方式，取得另一从事商业公司之股票或其他股份资金的全部或一部分，致使取得之结果可能实质地减少取得公司与被取得公司之竞争，或在任何区域或社区内限制商业，或形成独占之倾向。 与谢尔曼法相比，克莱顿法主要起到一种预防垄断的作用：即凡是那些可以合理地预见可能会对竞争产生损害的行为，虽然其实际未产生损害，都是违法的。克莱顿法所确定的 早期原则 显然比谢尔曼法更有利于打击垄断行为。但是由于克莱顿法第七条只涉及获得竞争对手股票的并购，对资产并购未作任何规定，这使得资产收购处于反托拉斯法的管制之外。为了弥补不足，美国国会相继通过了若干修正案。克莱顿法的修正案：美国国会于1950 年通过了塞勒 - 凯弗维尔反兼并法（ Celler-Kefauver Antimerger Act），对克莱顿法的第七条进行了修正，增加了关于取得财产的规定。该规定禁止任何公司购买其他公司的股票或资产，如果这种购买有可能导致竞争的大大削弱或产生垄断。1976年，美国国会又通过了哈特- 斯科特 - 罗迪诺反托拉斯改进法（Hart-Scott-Rodino Antitrust Improvement Act），该法规定：大型企业的合并必须在合并之前向联邦委员会或司法部反垄断局申报批准。1980 年反托拉斯程序修订法（ Antitrust Procedural Improvements Act of 1980）把反垄断的对象从对公司并购行为的适用扩展到一些未经注册的社团，如总销售额超过5亿美元的合伙或一些出于企业责任方面的考虑没有进行注册登记的 合营企业 。22 政府颁布的并购准则美国司法部为了便于执行反托拉斯法，每隔若干年就颁布一次兼并准则，用于衡量什么样的并购可以被批准，什么样的将得不到批准。兼并准则最早颁布于 1968 年， 1982 年和 1984 年经两次修改，最新修订的是 1992 年由司法部和联邦贸易委员会联合发布的 横向合并指南 。（1）1968 年司法部公布的兼并准则，以 四企业集中度 ，即水平兼并中，以该行业最大的四家企业集中度与并购双方的比率为标准；垂直兼并中，以并购双方的市场份额为标准；混合兼并中，以是否在市场中占支配地位来决定政府是否干预。（2）1982 年司法部公布的兼并准则，以赫氏指数（HHI），即赫芬达尔 - 赫希曼指数替代四企业集中度。赫氏指数等于市场中每个企业市场份额的平方和，用以反映大企业的集中度及大企业之外的市场结构。（3）1984 年司法部公布的兼并准则，以 5%检验原则来定义市场，其含义是：如果价格提高5%，在一年内，顾客转向哪些供应商，这些供应商就应当包括在这一市场之内；如果价格提高5%，在一年内，哪些生产者将开始生产这种产品，这些生产商就应属于这一市场。同时，新准则强调任何情况下都要适当考虑效率与财务状况；并规定了集中度与市场份额的相互关系及集中度的衡量的三个指标：低集中度市场，即HHI1000，不论兼并双方的市场份额如何，其兼并一般都可以得到批准；中集中度市场，即10001800，此时，任何兼并，如果使 HHI 值上升 100 以上，就不会得到批准；如果HHI 值的上升在 50-100 之间，有可能得不到批准；如果HHI 的上升小于 50，一般就会得到批准。此外，准则规定外国竞争者的市场份额处理办法与本国企业一样。（4）1992 年由司法部和联邦贸易委员会联合发布 横向合并指南 。该指南是美国司法部和联邦贸易委员会第一次共同发布的关于企业横向合并的指南，以修改司法部 1984 年的兼并准则和联邦贸易委员会 1982 年关于横向合并指南。指南开宗明义地宣告，它不涉及非横向合并，这表明美国政府没有改变它们自 1984 年以来对垂直并购和混合并购基本上不干预的态度。 1992 年横向合并指南对如何分析企业并购的垄断效应规定了具体框架，但没有法律效力，主要起到了一种指导作用。3 联邦证券法美国发育完善的市场经济体系中，企业的并购与证券市场有着密切的联系。据不完全统计，美国的上市公司有 6000 多家，占国内生产总值（ GDP）的比重超过 80%，而 90%以上的并购是由上市公司发动的。 3 由此可以看出，证券法规对并购的调整作用非常重要。美国联邦证券法的立法目的在于通过确保有关并购的充分资料可以公开获得以保护目标公司的股东以及广大的投资者。美国联邦证券法由三部法规构成，它们是1933 年联邦证券法（ TheSecurities Act of 1933）、 1934 年联邦证券交易法（ The SecuritiesExchange Act of 1934）和 1968 年威廉斯法（ The Williams Act of1968）。美国 1933 年证券法又称诚实证券法案，该法对证券发行、信息披露以及以股换股的收购要约要向美国证券交易委员会注册等内容作出了明确的规定。 1934 年联邦证券交易法决定成立证券交易委员会（ SEC）实施证券法案、管理证券交易，监管市场。而 1968 年威廉斯法正是有关并购的联邦证券法的核心，该法对通过证券交易所逐步收购和通告发出收购要约一次性收购作了详细的规定，此后其被补充进了1934 年证券交易法的13D及14D条款。下面仅就13D和 14D条款作简单介绍。第 13 条 D 款要求持有一个上市公司 5%以上股票的股东须披露其持股情况。该条款并不限制一个股东在持股 5%以后继续购买该种股票，只是要求当他成为 5%以上股东之后的 10 个工作日内向美国证券交易委员会、证交所及发行该种股票的公司备案。若该股东作了上述的备案后，其买入或卖出每 10%以上该种股票，或其持股意图有变化都要及时（ 1 天以内）向上述三机构补充备案。即第 13 条 D 款对通过证券交易系统逐步收购某种股票的信息披露作了较为详细的规定。第 14 条 D 款规范的是通过发出收购要约一次性收购一个上市公司的程序的要求。如果一个投资者向多个人发出收购股票的要约邀请，并且收购价格比市场价格优惠，就构成一个收购要约。该投资者须按照法律规定填送14D-1表格向美国证交会备案，同时通知该公司和该公司上市的证券交易所。 14D-1 备案的内容除了 13D的内容之外，还需要披露收购要约的内容，包括收购股票的数量、收购价格、要约有效期、付款方式、收购人的财务状况等。收购要约的有效期不得低于20 个工作日，即使收购要约期已经结束，只要收购要约人没有实际购买股票，承诺要约的股东也有权在要约开始后 60 日内撤回其承诺，这给了中小股东充足的时间考虑是否接受一个收购要约。4 州一级的并购法律美国各州并购法律的管辖范围与联邦有关并购法律的管辖范围有所不同，其主要侧重于保护目标公司自身的利益、现任管理人员和雇员的权利等方面。州并购法律最突出的特点是对敌意并购进行限制或惩罚，主要表现在对目标公司的反并购行为予以法律上的承认或支持；规定对敌意并购行为进行惩罚；或者干脆直接通过立法防止敌意并购行为。由于州法律与联邦推行的自由企业制度不尽相符，联邦最高法院曾于 1982 年取缔这些州的法令。但由于州法律常常与目标公司管理人员和雇员的利益是一致的，时至今日，州法律仍是并购监管中不容忽视的力量。在执法过程中，普遍的倾向是对外国并购公司施以更加严厉的限制。5 投资法律的相关规定按照国际通行惯例，除了在一些特殊领域，如国防工业、金融、保险、通讯、广播、交通运输等等，对外资实行一定的限制外，在其他领域，外资进出自由，外国个人、企业与美国个人、美资企业的待遇大体相同，既不受歧视，也无特殊待遇，对其入境不实行审查甄别，也未建立统一的审批制度。（1）国家安全。根据 1988 年综合贸易及竞争法（ Omnibus Trade and Competitiveness Act ）第 5021 节，即所谓爱克森 - 佛罗里奥修正案（ Exon-Florio Amendment ）的规定：外国公司欲并购的美国公司如果涉及到与国家安全相关的产业，该项并购将受到特殊的审查，执行审查任务的机构是美国外国投资委员会（ Committee on Foreign Investment in the UnitedStates ，简称 CFIUS）。在认为该项并购案威胁国家安全的情况下，外国投资委员会将就此并购提请总统审查，而总统有权根据 国家安全 方面的理由，禁止任何外国人对从事州际商务的美国企业实行吞并、取得或接管。 4 爱克森 - 佛罗里奥修正案为美国规制并购提供了有利地法律依据，虽然其有效期已满，但是考虑到该法案对维护美国国家安全利益的巨大作用，布什总统在 1991 年签署了另一项法案使该修正案永久有效。美国国会甚至至今还试图使该修正案的适用范围扩大到 经济安全 领域。（2）航空。根据美国交通部的规定，外国公司对美国航空公司的收购不得超过 25%的股份，航空公司的董事会成员中美国籍的董事比例不得低于三分之二。外国公司对美国航空公司的收购由交通部审批。（3）海运。在美国沿海和内河航运的船公司，外国个人、公司或政府在该美国船公司的股份不得超过 25%，否则就取消沿海、内河航运权。美国船公司如果未经联邦运输部长的批准将在美国注册的船舶出售给外国公司，属于违法行为，将受到美国法律的追究。（4）通讯。联邦通讯法仅对美国公民才发给经营无线电广播及电视行业的特许证，禁止为外国人所有或控制的公司取得经营通讯事业的一切设备的特许权。对外国公民在电视企业的合营公司中或卫星通讯公司中所占股权超过 20%者，不予批准。（5）金融。根据联邦国际 class 法律效果。按照各州的公司法，并购的主要程序为：（ 1）合并公司的董事会应当批准公司合并的计划；（ 2）合并公司各方的股东大会必须作出决议，批准公司合并的计划；绝大多数州的公司立法规定，股东大会作出决议必须由公司发行在外的具有表决权的股份总数的三分之二表决通过，一些州的公司立法规定，股东大会作出决议必须由公司发行在外的具有表决权的股份总数的二分之一通过；另一些州的公司立法规定的更加严格，它们要求股东大会作出决议必须由公司发行在外的具有表决权的股份总数的五分之四表决通过。此外，许多州的公司立法还要求，如果合并各方公司发行了数种股份，那么公司合并计划还要征得每一类公司股份的股东的同意。（ 3）在合并公司各方的董事会和股东大会批准合并计划之后，公司合并计划就要向公司所在州的州务卿备案。（ 4）在履行向州务卿备案后，各州就会向存续公司签发吸收合并证书，或者向新设公司签发新设合并证书。5美国各州公司法注重对异议股东的保护。如果小股东不同意自己的公司与其他公司发生合并，而且不愿意成为其他公司的股东，其有权按照各州的公司立法行使自己的股份购买请求权。公司有义务按照公司合并生效之日异议股东所持的股份数额计算。 6此外，在美国，执行并购法律的机构是联邦贸易委员会、司法部以及各州的有关部门。（二）美国并购立法的发展趋势美国是最早对公司并购进行管制的国家，所以其对公司并购立法的发展与变化一直是世界经济形势的发展与变化的反映。美国并购政策与立法随着美国国内的经济形势、世界市场的竞争形势以及立法者的态度而不断发生变化。最近一些年，在经济一体化趋势和国际竞争加剧的情况下，美国对公司并购略有放松。美国一改往日立法的指导思想，在1982 年司法部合并指导原则 和1984 年司法部合并指导原则 中引入一种市场动态竞争理论的思想，从而结束了其 60 年代运用市场结构方法控制企业的做法。7美国管制政策和立法的变化是与美国管制理论的变化分不开的。自 20 世纪 70 年代以来，以博克、德姆塞兹、波斯纳等为代表人物的芝加哥学派对哈佛学派的 结构 - 行为 - 绩效 理论提出了强有力的挑战。该学派不承认在市场结构、市场行为和市场结果之间存在某种关系，从而特别反对政府对企业合并进行规模上的干预。认为反垄断法的首要目标在于促进经济效益，因此，对企业合并的分析重点应从市场结构转向经济效益，并以经济效益作为评价和是否干预企业合并的依据。此外，一些研究国际贸易问题的美国青年学者也提出了 新贸易理论 （后来称之为 战略贸易理论 ），其核心思想就是：政府应当在资金、技术上帮助本国企业增强国际竞争力，获得国际竞争优势；如果这种帮助能够使本国企业在国际竞争中形成某种程度的垄断地位，就会给本国带来更大的利益；政府还应当通过各种办法防止外国竞争挤占本国国内市场。以上理论对美国现今的公司并购立法产生了显著的影响，在一定意义上成为美国政府制定有关政策的基本原则。正是因为美国管制立法指导思想的这种改变直接推动了美国企业并购的繁荣。美国放松对公司并购的法律管制之后，其他发达国家乃至众多发展中国家也开始步其后尘。放松管制已成为一种全球性的趋势，成为民族国家政府在新的国际经济规则环境下提高本国国际竞争力的一项重要手段。1 陈安主编：国际经济法学，北京大学出版社， 1994 年 12 月第一版， P892 王晓晔著：竞争法研究，中国法制出版社， 1999 年 10 月第一版， P3823 史建三著：跨国并购论，立信会计出版社， 1999 年 1 月第一版， P1864 陈安主编：国际经济法学，北京大学出版社， 1994 年 12 月第一版， P3155 朱伟一著美国公司法判例解析，中国法制出版社， 2000 年 10 月第一版， P2996 王子林 张昌彩 沈琦著：企业并购，经济科学出版社， 2000 年 3 月第一版， P3067 从早期的谢尔曼法（ 1890 年）、克莱顿法（ 1914 年）到哈特 - 斯科特 - 罗迪奥法（ 1976 年）都体现了市场结构理论的思想，即产业的高度集中度会导致竞争的削弱