大陆法与英美法的区别究竟在哪里

今读杨兆龙先生大陆法与英美法的区别究竟在哪里一文，叹为观止。大师之作，不同凡响。该文成于1949年，但是对今天学习法律的学生仍可列为必读之文。我做了一个该文的笔记摘要，有兴趣全文阅读的朋友请看陈夏红编著的杨兆龙论文集大陆法与英美法的区别（北京大学出版社2009年10月第1版）。一. 词源 大陆法： 以欧洲古代罗马民事法及其有关法（Roman Law）为主要根据演变成功的一种近代法。在演变过程中曾与寺院法（Canon Law）或教会法（Church Law）对立，所以也被称为非教会法（Civil Law）。 英美法：以发源于英格兰的法制为主要根据而演变成功的一种近代法。这种法一方面由英格兰流传到英国的其他版图或殖民地去，另一方面由英格兰流传到美国若干区域，然后再流传到别的地方去。英美法又称普通法，这个名称是在11世纪以后才流行的。在11世纪以前，英格兰（盎格鲁撒克逊时期）只有各地不同的习惯，没有统一的习惯或法律；并且裁判之事也完全操之于各地法院或类似机构，没有统一的方法。所以当时的法制是分歧的，富有地域性的。诺曼征服以后（1066年），国王开始派遣中央法官赴各地审理案件，于是因着这些法官们合理而统一的解释便产生了一套法官形成的判例法。这种判例法是根据当时各地的习惯而来，但是由于法官们的统一解释，它成为了具有统一性的一般适用的法律，所以称之为普通法（Common Law），以区别于各地之特别法。二. 大陆法的形成（每一时期开始时，在前一时期或许已有序幕；当其结束时，在后一期或许还留下一些尾声）1. 第一时期：古代罗马法时期（公元前4世纪-公元后6世纪） 529年：Justinian公布罗马法典大全（Corpus Juris Civilis），534年修正，古代罗马法达到最高峰发展。2. 第二时期：罗马法衰落及欧洲黑暗时期（公元6世纪-11世纪） 法学研究的退步：学者集中视线于法典，反而为它束缚而不能如以前一样发挥创造力；东罗马帝国使用希腊文，故法典要翻译以适用和研究，法典大全失去本来面目。 日耳曼民族侵犯，日耳曼法流传欧洲，取一部分罗马法而代之。3. 第三时期：罗马法复兴、适应而与其他法系混合（公元12世纪至16世纪） 罗马法复兴运动：源于意大利博洛尼亚，大批学者参与 罗马法被接受：罗马法经学者研究后成为一部晚辈的有系统的法例，被普遍使用，14世纪-16世纪成为欧洲本土的普通法（法院常邀请罗马法学者为顾问；若干区域的法院由罗马法专家充任法官）。 罗马法与地域法之调和：罗马法与欧洲各地因封建制度的流行而产生的许多分歧的富有地域性的封建法（基于日耳曼法）调和补充。 罗马法与教会法沟通：刑事-程序纠问主义；民事-婚姻继承问题 罗马法与商人法配合：罗马法不能应付之商事问题，靠商人法解决。4. 第四时期：各国法制统一、系统、法典化和现代化时期（公元17世纪-20世纪） 欧洲局势转变，封建制度既废，强有力新兴国家应运而生，法律生活有统一之必要性。而且法律需要改造以适应现代需要：1）使传统的成分，如民事实体法等先适合十七十八世纪的个人主义思想，然后再转向为社会化的途径；2）根据新的思潮需要编订新的法典或创制新的部门法，并于若干部分如宪法刑法刑事诉讼法等采取或参照英美法法例。 总体而言，近代大陆法新添成分渐多，传统成分减少，且有继续减少的趋势。三. 英美法的形成1. 第一时期：雏形时期（公元后5世纪初叶-13世纪初叶） 5世纪以前：英格兰受罗马帝国统治，罗马法流行； 5世纪开始：盎格鲁撒克逊人入侵，罗马法制被破坏殆尽。盎格鲁撒克逊人在英格兰建立多个小国，发展不同习惯法。英格兰各地法律分歧且富有地域性； 1066年-1154年：诺曼时期-普通法形成。当时普通法特点有二：1）形式上是变相的法兰西法，法院书面文为拉丁文，辩论用语为法语，因此一部分法语成为普通法用语；2）内容上成分复杂，包括盎格鲁撒克逊习惯法，诺曼法，罗马法，初期教会法，为适应英格兰需要而创制的新法。 1054-1272：安茹王朝早期-中央法院管辖权扩大，普通法内容更加细密统一，法学本身开始系统化，出现系统的法学著作英格兰之法律与习惯（近代欧洲各国关于本国法的第一部系统科学著作）2. 第二时期：英国普通法发展和固定时期（约1272年-1616年） 普通法基本原则和精神大致确立：法律至上；判例法权威 爱德华一世（1271年即位）立法，使成文法从此在英国取得地位 律师制度产生，律师同业组织开始包办律师训练而不是靠大学培养3. 第三时期：英国衡平法勃兴、普通法与其他法系调和、英国普通法外传时期（约1616年-1769年） 普通法诉讼程序复杂僵化（令状制度），致使人民遇到纠纷时喜欢向过往陈诉，以期得到迅速公平的解决。国王有时会指让座下文书大臣（Chancellor）代为处理案件，久而久之，人民就养成了直接向文书大臣陈诉的习惯。到15世纪末文书大臣便以自己的名义受理裁断此类案件。文书大臣掌管的文书部（Chancery）便取得了法院的地位，而对于普通法无法解决，不能解决或拒绝受理的案件有管辖权。文书大臣处理此类案件的依据是良知（conscience）和衡平（equity）观念，所以文书大臣的法院被称为衡平法院，而衡平法院所创立及以后继续适用的规则就被称为衡平法。1616年，衡平法权威地位确立。 普通法与教会法调和：教会法中婚姻遗嘱案件的先例为普通法院引用颇多 普通法与商人法调和：商人法案件初时由地方性法院审理，后改由普通法院审理，商人法便为普通法所吸收。Lord Mansfiled18世纪奠定英国商事法基础 英国法之外传：17世纪英国法随英国殖民地开拓而外传，特别是美国最初的十三个州。但是殖民地采用的英国法简化粗糙，处于从属地位：1）英国法复杂，需训练有素的法学专家方可完全了解，而殖民地没有这样的人才；2）殖民地社会简单，不需要复杂法律；3）英国法有不为殖民地人所认可的不合理之处。4. 第四时期：美国法与英国法之沟通，英美法系统化现代化（1769年-今） 美国独立之后社会发展对完善的法律制度日渐需求，法律教育日渐发达，英国和其他国家法制（尤其是英国）被吸收的成分很多。 英美法系统化：1）系统法学著作发达：1769年，Blackstone-“Comentaries on the Laws of England”；1826-1830，James Kent-“Commentaries on American Law; 2) 法律教育进步：Blackstone在牛津大学开设英国法讲座，系统教授英国法，法学教育在英国形成大学训练和律师同业训练双轨制；美国效仿英国，法学教育中心转移至大学内法律学院；3）司法组织及司法程序统一简化：美国纽约州1848年民事诉讼法典颁布；英国1873年司法法（Judicature Act）颁布；4）统一立法和成文法增加：美国统一商法典，法律重述（Restatement） 英美法现代化：第一个阶段侧重于个人权利自由的保障和发挥（以17-19世纪上半叶流传的自然法人权观念和18-19世纪上半叶流传的偏向于个人利益的功利主义为基础）；第二阶段侧重于个人权利自由的合理限制（以19世纪下半叶流行的法律社会化的思潮为背景，追求个人利益和社会利益的协调） 这个时期英美法与大陆法接触点很多：Blackstone的著作不少地方取材于罗马或欧洲近代法律；罗马法是英美法律学校的常设课程，近代大陆法和比较法课程越来越受到重视；英美法院不时会参照罗马法原则裁判四. 大陆法和英美法是否各成一个独立体系？ 误解：大陆法和英美法各为两个集团，每个集团里面法律制度是一样的。因为，首先，近代大陆法的主要成分是6世纪以前的罗马法，其内容和技术和那时的罗马法大同小异；其次，近代英美法的主要成分是英国固有普通法，其内容和技术是一贯的。 上述观念欠缺准确：1）就大陆法而言，12世纪后欧洲大陆国家的罗马法是经过注释家，评论家及大学教授阐扬改造的东西，与古代罗马法出入颇多；各国吸收罗马法程度深浅不同，且不同程度保留有教会法，商人法，日耳曼法，还增添了不少适应环境新需要而产生的原则。近代欧洲大陆各国的法律彼此间不同之程度，不亚于任何一国法制与英美法制之不同。将欧洲大陆各国法律视为一个整体单位而与英美法比较，未免欠缺和错误；2）就英美法而言，不但英国固有普通法在本土保留不多，而且流出在外的，也因吸收了其他法系成分，因需要适应时代和地域变化而变质。美国法，联邦与各州法律各不相同，彼此各有出入。英美法能否代表一个独立的体系，也不无疑问；3）所谓大陆法或英美法只可为研究或叙述的便利而用来形容某某几个地方的法律，并不足以代表一种统一性的体系。 比较研究的正路：大陆法与英美法含有很多共同的地方。因此大陆法和英美法之间如有什么值得注意的区别的话，这种区别一定仅限于法律的某部门或某方面，而不是任何部门或方面都能找到区别。五. 大陆法和英美法究竟有何区别所谓区别，应该附加以三个限制条件：1）所考虑着，应以大陆或英美法系一般或多数法例所有，而为另一法系所无或罕见；2）所牵涉到的制度或问题，应该对于一般人的法律生活有影响，与整个法系的精神有关；3）这种区别是在现代大陆法和英美法中所常见的。1. 法律内容的区别（1）大陆法和英美法的区别不断减少的原因 大陆法和英美法所包含的传统成分大体相同：罗马法，日耳曼法，教会法，封建法，商人法； 大陆法和英美法所包含的新成分大部分具有相同的思想和社会政治背景 大陆法和英美法不乏相互借鉴之处 大陆国家和英美国家的文化是同一来源：思想源于希腊罗马基督教，17世纪以来都在自然法和反自然法的思潮中受过洗礼，大家是非观念善恶标准相当统一 比较法学在近百年来在大陆及英美国家已经相当发达，加强了大陆与英美法律学家的相互了解而使得大陆法与英美法更加容易沟通（2）区别所在：质方面的区别较重要的体现在司法组织和司法程序的范围法院系统、法院之组织、法官之任用升迁、法官之训练准备、法官之地位待遇，司法行政之组织、程序法之制定、程序法之内容2. 法律技术的区别 法律的形式：大陆法-法典式成文法，判例无拘束力，有系统，富于一般性或综合性的规定和原则；英美法-判例法为主，判例有拘束力，缺乏系统，一般性或综合性规定欠缺。不过上述区别到现在已经少了很多。 法律的分类或体系：英美法比大陆法要琐碎，两者所有的名称颇有出入。比如，大陆法有债法一说，而英美法无此综合性观念；英美衡平法中Trust可包括大陆法上属于好几个部门的东西。 法律观念的运用：大陆法中所特有的“法律行为”、“意思表示”等观念；推定（presumption）和拟制（fiction）在大陆法和英美法中不同的运用-英美法：法律解释方法；大陆法：立法政策。六. 大陆法与英美法之将来援引Max Radin的观点：“今后英美两国的普通法似有与大陆法融合的倾向，这种融合当然有赖于大陆和英美双方的行动近来的变迁中最重要的一点大概是国际私法之变为第一流的重要学科，以及比较法学之已有考古性的消遣学科变为实用的法律学科。由此看来英美普通法的未来发展不是它所控制的地域的扩充，而是它将成为那些继承欧洲文化和欧洲经济组织的国家所共同实用的新法之一分子。”