承揽协议第三人破产

承揽协议第三人破产 篇一：承揽协议和建设工程协议的区分承揽协议和建设工程协议的区分承揽协议是一大类协议的总称，是日常生活中除买卖协议外常见和普遍的协议，传统民法中承揽协议包含加工承揽协议和建设工程协议两大类。中国协议法第251条第1款对承揽协议所下定义为：“承揽人根据定作人的要求完成工作，交付工作结果，定作人给付酬劳的协议。”在承揽协议中，完成工作并交付工作结果的一方为承揽人；接收工作结果并支付酬劳的一方称为定作人。协议法中的承揽协议不包含建设工程协议。因为建设工程协议在发展中形成了很多独特的行业特点，法律将建设工程协议独立于加工承揽协议单独加以要求。协议法第287条“本章没有要求的，适用承揽协议的相关要求。”这一要求说明了这两种协议之间含有相通性。能够说，建设工程协议是一个特殊的承揽协议，所以，在实践中二者的区分也就愈加困难。依据协议法的要求，建设工程协议是指承包人进行工程建设，发包人支付价款的协议。承揽协议是承揽人根据定作人的要求完成工作，交付工作结果，定作人给付酬劳的协议。我们先来看一个案例：建设工程施工协议和承揽协议的区分2021年10月，日照仲裁委员会受理了一起协议纠纷案件，案情大致是：申请人某钢厂委托被申请人某起重机制造企业制造一个悬梁起重机，包含起重机的制作和安装。协议约定完工日期为2021年5月1日，每延误一天，需支付协议价款万分之5的延期违约金；协议推行中发生的一切纠纷，由协议推行地的仲裁委员会处理等。协议签署后，申请人按约支付工程款，被申请人未能按期交工，直到2021年9月14日才将起重机调试合格后交付申请人使用。工程交付后，因为双方当事人对工期延误违约金的计算发生争议，申请人向日照仲裁委员会（起重机的安装地）申请仲裁：要求裁决被申请人支付工程延期违约金40余万元。被申请人则以“双方当事人签署的协议实质内容是被申请人根据申请人的要求完成一个起重机的制作，而起重机的制作是在被申请人所在地进行的，所以该协议是承揽协议，被申请人住所地才是协议推行地”为由，提出管辖权异议，认为该仲裁委员会没有管辖权。依据最高人民法院现行的法律要求，建设工程施工协议纠纷以施工行为地为协议推行地，而承揽协议纠纷通常以加工行为地为协议推行地。所以，界定该协议的性质，决定了该仲裁委员会对该案是否享受管辖权。对此，该仲裁委员会内部有两种不一样的看法，由此引发笔者的注意，特撰此小文。协议法第251条要求：“承揽协议是承揽人根据定作人的要求完成工作，交付工作结果，定作人给付酬劳的协议。”第269条要求：“建设工程协议是承包人进行工程建设，发包人支付价款的协议。”建设工程协议，实际上是承揽协议的一个特殊类型。所以，协议法第287条要求：“法律对建设工程协议没有尤其要求的，适使用方法律对承揽协议的相关要求。”依据协议法的要求，建设工程协议包含工程勘察协议、工程设计协议和工程施工协议。因为工程勘察协议和工程设计协议和承揽协议较易区分，所以本文关键论述工程施工协议和承揽协议的区分。现实中，建设工程施工协议又可分为土木建筑工程协议、装饰装修工程协议和安装工程协议三类。建设工程施工协议和承揽协议全部含有以下相同的法律属性：1、均以完成一定的工作并交付工作结果为标的。在承揽协议中，承揽人必需根据定作人的要求，完成一定的工作，但定作人的目标不是工作过程，而是工作结果。建设工程施工协议中，承包人也必需根据发包人的要求，或依据发包人提供的图纸资料，完成一项工程，发包人的目标，也不是工作过程，而是按期得到一项完整的、合格的工程。2、协议的标的物含有特定性。承揽协议是为了满足定作人的特殊要求而签订的，因此定作人对标的物质量、数量、规格、形状等的要求使承揽标的物特定化，使它同市场上的物品有所区分，以满足定作人的特殊需要，这是和买卖协议的最大区分之处。建设工程施工协议，一样也是依据发包人提供的和众不一样的图纸，为满足发包人建设一项和其它建筑物不一样的建筑物签订的。3、承揽人或施工人的工作均含有独立性。两类协议中，承揽人和承包人全部是以自己的设备、技术、劳力等完成工作任务，不受协议对方的指挥，独立完成协议约定的质量、期限等责任，在工作结果和工程交付前，对标的物的灭失或工作条件恶化风险所造成的损失负担责任。4、均含有一定的人身性质。承揽人或承包人通常必需以自己的设备、技术、劳力完成工作或工程，并负担风险，不得私自将承揽的工作或工程交给第三人完成，且对完成工作、工程过程中遭受的意外风险负责。5、均是双务、有偿协议。承揽协议中，承揽人负有完成工作并支付工作结果的义务，而定作人则负有支付酬劳的义务，二者的义务是相互的、对流的、有偿的。建设工程施工协议中，承包人负有按期保质完成工程并交付工程的义务，发包人负有支付工程款的义务，二者的义务也是相互、有偿的。对以上建设工程施工协议和承揽协议的共同法律属性，大家的意见是一致的，但对两类协议的不一样之处，可谓“仁者见仁、智者见智”，从网上搜到的以下两个案例，也反应出两种不一样的看法。1、上海市浦东新区人民法院（以下简称浦东法院）2021年在审理上海东方上市企业博览中心有限企业（以下简称上海东方企业）破产案时（见上海市浦东新区人民法院网），就债权人上海市建筑设计研究全部限企业（以下简称建筑研究所）申请优先受偿工程欠款一案，依据建设工程质量管理措施认定：建设工程协议的标的是特指基础建设工程，假如是为完成不能组成基础建设的通常工程的建设项目而签订的协议，不属于建设工程协议，而属于承揽协议的范围，所以破产申请人和债权人签署的协议应属于建设装潢工程施工协议，而非协议法286条所指的建设工程协议。浦东法院最终以建设装潢工程施工协议不是建设工程施工协议、而是承揽协议为由，裁决债权人不得根据最高人民法院有关建设工程价款优先受偿权问题的批复的要求行使工程价款优先受偿权。2、乙方为甲方承建一块大型户外显示器，一审法院从协议名称入手，认为该协议属于建设工程施工协议。而二审法院采纳了被告的上诉意见认为：当事人双方标明为“定制人”、“承揽人”，协议标的为可拆分物，关键依靠承揽人之技术特点进行施工，最终之安装仅是制作过程之延续，并最终认定该篇二：承揽协议的承揽人能任意转让协议吗承揽协议的承揽人能任意转让协议吗案情介绍：某商场（以下简称甲方）和某服装厂（以下简称乙方）于4月初签署了便式西服定作协议。协议要求：甲方提供样品，由乙方购料制作便式西服500套。每套布料180元，加工费90元，所用布料和甲方所提供的样品相同，以所封存的样品为检验产品质量的依据。乙方分3次交货，4月底交200套，5月底交200套，6月初交100套。每次交货后甲方在6天内付款。4月底，甲乙双方准期推行了协议。但5月底，乙方交付的第二批便式西服，经甲方检验，发觉存在同一规格的西服领头大小不一，口袋上下左右偏位等质量问题，和样品完全不相符。于是，甲方要求乙方停止工作，双方解除协议，乙方赔偿甲方错过销售旺季所造成的经济损失。乙方则提出，该批西服已转给某个体裁缝加工，质量问题也应由个体裁缝独立负担责任。双方协商不成，甲方遂向法院提起诉讼，要求乙方赔偿损失。法院受理此案后，进行了调查取证，发觉乙方于5月初和某大企业签署了出口服装加工协议，乙方全部设备和劳动力全部投入加工出口服装中，故将制作便式西服的任务在未和甲方协商的情况下，私自转给个体裁缝。试分析：1在此纠纷中谁负有违约责任？法律依据是什么？2定作协议转让中要注意什么问题？3此案怎样处理？评析：1此案中乙方负有违约责任。其法律依据是协议法第253条。因为甲方和乙方签署的是便式西服(：WwW.xiaOCaofAnweN.Com 小草范文 网:)定作协议。从甲方的角度来看，它是基于对乙方的技术条件、工作能力和信誉的信任，才和其签订协议的；而乙方未同甲方协商，就私自转让定作协议，私自让某个体裁缝独立完成加工西服的大部分工作任务，影响了西服的质量，使甲方利益受损。2定作协议是一个以行为为标的的协议。在协议推行的过程中，承揽方可能有需要将协议中要求的关键工作转让给第三人的情形。在转让之前，承揽方应认识到转让一事不但和己相关，而且也和定作人的权益紧密相连，故应和定作人商议，在取得其同意后，方可将其承揽的关键工作交由第三人完成，不然定作人有权解除协议，并要求承揽人赔偿损失。3本案应以下处理：解除定作协议。第二批西服由乙方收回，其损失乙方自行负担或和加工者共同负担。对甲方的间接经济损失可合适赔偿。篇三：承揽协议,受伤篇一：签署承揽协议受伤能否认定工伤签署承揽协议受伤能否认定工伤回复这个问题首先要搞清楚承揽协议是怎么回事，和劳动协议又有什么区分。比如a企业和b企业签定了委托协议，也就是说a企业委托b企业做一件事情，那么b企业和其找的相关人员存在的是雇佣关系。这期间职员出了事，因为职员是b企业找来的，假如假如职员本身没有错，那么将由b企业负担全部责任，不过，做为委托方a企业，也要负连带清偿责任。以后再由a企业向b企业追偿。 用通俗的话说加工承揽协议就是说我向你提供样品，由你组织人马来为我生产加工，完成特定的某一部分的生产协议。这么的协议中，你是没有自主权的。而且你必需按我给出的样品,时间要求严格生产，达不到我的要求就是违约。另外，你所组织的职员不直接和我发生经济关系，她们只对你负责，我只和你结算，你和我是两个独立的概念。还有一点是我能够除你之外再和更多的一样的团体签定这么的协议。而委托协议是一个代办，我委托你以后，那么你就代表我来完成某一目标，或为达成某一目标而进行全部活动。在这么的协议中，你是有自主权的，你对外所做的事情是经过我授权的，也就是授权你代表我行使某种权利或为达成某种目标的一个协议。你在协议以后所招揽的人员，即使是由你出面签定协议，不过费用是由我方给付。同时，这么的协议含有唯一性，我不能再和另外的团体签定一样的委托协议，不然就是违约。加工承揽协议仅仅指特定的某一部分，是有特定的某一部分的工作，是个小的，有不足的狭义概念，所指“标的”是项目，干什么活，也就是说其标的物为针对一特定物体的劳务（有的也包含材料等特定实物），例：装修协议；而委托协议是个大的概念，包含面比加工承揽协议大的多，涵盖的领域比加工承揽更广，其所指“标的”是办什么事，标的物为针对处理部分事情的劳务，例：委托她人代领工资的委托书。从以上概念不难了解，承揽协议是只买劳动结果，详细过程怎样，是不予理会的，也就是说，它含有完成工作的相对独立性。而劳动协议则不一样，它不仅购置了职员劳动结果，也同时购置了职员的工作工程。因此，签署承揽协议受伤是不在劳动法的管辖范围之内的，自然不能申请工伤。有关实践中大量存在的企业租赁、承包，工程转包、分包等情况，一旦发生工伤事故，企业的租赁方和承租方、发包方和承包方、建筑工程的转包分包方和承揽方往往相互推诿，以自己不属于受伤职员的用人单位为由拒绝负担责任，劳动部门应该审查用人单位是否含有用工主体资格，即是否为依法核准登记的各类企业或有雇工的个体工商户。据此，实施租赁、承包的企业发生工伤事故的，假如承租方或承包方无用工主体资格，应以出租方或发包方为用人单位;建筑施工企业将建设工程转包或分包给不具有用工主体资格的组织或自然人，造成农民工因工伤亡的，应以该建筑施工企业为用人单位。案情12021年1月10日，某五金制品有限企业有一批双层杯需要进行抛光，经过何某的介绍，某五金制品企业和董某（此时，董某和xx抛光厂存在事实劳动关系）洽谈，最终约定由董某组织人员进行加工。第二天，董某到xx抛光厂请假后在某五金制品企业的厂长率领下入厂、领料、登记身份证。董某领料后就到车间进行抛光，约11时，董某在抛光过程中被机器打伤右臂。董某于2021年3月1日向某五金制品有限企业所在地的区劳动保障局申请，要求认定其右臂受伤为工伤。区劳动保障局认为董某在完成任务过程中仅提供劳力和技术，却使用某五金制品厂的厂房、生产设备和材料，所以，认定董某和某五金制品企业存在劳动关系。董某在工作时间、工作场所、因工作原因负伤，应该认定为工伤。某五金制品企业不服，向该市劳动部门申请行政复议，市复议机关维持了区劳动保障局的认定结论。某五金制品企业收到行政复议决定书后，仍以该企业和董某是加工承揽关系，不存在劳动关系为由，向区人民法院提起诉讼，区人民法院首先认为区劳动保障局单凭董某签领材料的证据不能证实其和某五金制品企业存在事实劳动关系；其次认为承揽人既可自带生产资料完成工作，也能够自己的技术和劳力完成关键工作。认定董某和某五金制品企业组成的是承揽关系，从而撤销区劳动保障局的认定决定。董某不服一审判决上诉市市中级人民法院，市中级人民法院认为某五金制品企业需要熟练抛光工序的技术工人抛光一批杯子，而技术工人董某和某五金制品企业的厂长约定工作要求和酬劳后，经厂长同意进入指定位置进行约定的工作，接收某五金制品企业的管理，从而和某五金制品企业之间形成劳动权利和劳动义务关系；即使董某和某五金制品企业未签署劳动协议，但实际上和某五金制品企业已形成事实劳动关系，已成为某五金制品企业的生产组员，并为该企业提供有偿服务。董某在工作时间、工作地点、因工作原因受到伤害，其受伤的情形，符合工伤保险条例第十四条第（一）款的要求，应认定为工伤。其次，市中级人民法院认为承揽协议的承揽人的工作应含有独立性，依据中国协议法第二百五十三条第一款“承揽人应该以自己的设备、技术和劳力完成关键工作”的要求，“设备、技术、劳力”是承揽人在完成工作过程中的法定义务。董某根据某五金制品企业的安排从事该企业生产过程中的抛光工作，使用的设备是某五金制品企业的，其提供劳务的本身含有隶属性，不符合承揽协议的特点。所以，董某和某五金制品企业之间没有承揽协议关系。综上，市中级人民法院作出终审判决，撤销一审判决，维持区劳动保障局作出认定为工伤的决定。案例评析正确判定劳动关系和承揽关系，是受理工伤认定的前提。依据劳动和社会保障部有关确立劳动关系相关事项的通知（劳社部发?2021?12号）要求，“用人单位招用劳动者未签订书面劳动协议，但同时具有下列情形的，劳动关系成立：（一）用人单位和劳动者符正当律、法规要求的主体资格；（二）用人单位依法制订的各项劳动规章制度适合用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有酬劳的劳动；（三）劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分”，本案中，董某和某五金制品企业符合劳动关系的主体资格；董某进入该企业工作场所进行该企业安排的生产活动，受该企业的管理并由企业支付酬劳；对双层杯抛光是该企业的业务组成部分，因此董某和该企业组成事实劳动关系。因为董某以某五金制品企业的厂房、生产设备、材料进行生产，不具有中国协议法第二百五十三条第一款要求的“承揽人应该以自己的设备、技术和劳力完成关键工作”要件，因此董某和某五金制品企业不组成承揽关系。这种情况下，应受理其工伤认定申请并作出工伤认定决定。案情2姚某系某建筑工程分包人，没有取得建筑资质证照。2021年3月1日，小汤被姚某招为某建筑工程建筑工人，双方没有签订书面劳动协议。2021年6月16日,小汤在姚某分包的建筑工地做工的过程中受伤。小汤在向劳动保障行政部门申请工伤认定的过程中和发包人引发争议。小汤于2021年7月30日向劳动争议仲裁委员会提出申请确定劳动关系。 劳动争议仲裁委员会认为，姚某无建筑资质证照，姚某和发包人间签署的建筑工程分包协议属发包人企业内部施工管理协议。小汤的用工主体是发包人。小汤的劳动岗位含有稳定性、长久性，劳动行为接收姚某统一指挥和管理，含有隶属性。仲裁庭确定小汤和发包人组成事实劳动关系。案例评析1、本案例争议的焦点有二：一是姚某和发包人签订的建筑工程分包协议是企业内部施工管理协议，还是工程承揽协议；二是小汤和姚某组成了劳务关系，还是和发包人组成了事实劳动关系。2、依据中国协议法第二百七十二条第三款第一目标要求：“严禁承包人将工程分包给不具有对应资质条件的单位”，中国建筑法第二十九条第三款的要求：“严禁总承包单位将工程分包给不具有对应资质条件的单位”。应该认定姚某和发包人签署的建筑工程分包协议属发包人企业内部施工管理协议，姚某属发包人内部施工管理责任人。3、依据劳动法第二条的要求：“在中国境内的企业、个体经济组织和和之形成劳动关系的劳动者，适用本法”。劳动和社会保障部有关确立劳动关系相关事项的通知第四条的要求“建筑施工、矿山企业等用人单位将工程(业务或经营权发包给不具有用工主体资格的组织或自然人，对该组织或自然人招用的劳动者，由具有用工主体资格的发包另负担用工主体责任”。应该认定发包人系小汤的劳动用工主体。4、小汤在姚某分包的工程工地做工，劳动岗位含有稳定性，工作内容含有建筑工程业务专业性，劳动行为含有隶属性，组成和发包人形成劳动关系的形式和实质要件。应该认定小汤和发包人组成事实劳动相关系。篇二：承揽人坠楼受伤 定做人依法免责承揽人坠楼受伤 定做人依法免责安徽征地拆迁律师网由著名房产律师许文春创办,房产纠纷律师咨询电话:1865513. 中国商标转让协议领先网,十多年商标转让服务,帮助企业品牌成长,值得信赖,baidu推广案情介绍大华企业在销售空调的同时还为用户进行安装调试，在为用户张某安装空调时，因人手不够，暂时请专门从事家电安装服务的个体户王某安装，约定王某自备安装工具，酬劳为每台100元。王某在安装过程中因保险绳脱落坠楼造成重伤。后王某向大华企业提起了人身损害赔偿之诉，要求大华企业赔偿其医疗费、误工费、护理费、伤残赔偿金等各项损失合计3.5万元。法院经审理认为双方之间存在的是承揽协议关系，判决大华企业对王某的人身损害不负担赔偿责任。法理分析本案的关键在于大华企业和个体户王某之间到底是承揽关系还是雇佣关系。最高院人身损害赔偿案件适使用方法律若干问题的解释第10条要求：“承揽人在完成工作过程中对第三人造成损害或造成本身损害的，定作人不负担赔偿责任。但定作人对定作、指示或选任有过失的，应该负担对应的赔偿责任”。所以，若双方为雇佣关系则大华企业应该负担责任，若双方为承揽关系则大华企业无须负担责任。雇佣和承揽之间的关键区分在于：雇佣关系目标是为雇主提供劳务，承揽关系目标是完成工作结果，劳务仅作为完成工作结果的手段;雇佣关系中雇员要听从雇主的支配和指挥，而承揽人和定作人之间则不存在服从和被服从的关系，承揽人独立完成工作;雇佣关系中雇员通常使用雇主提供的工具或设备，而承揽关系中因独立完成定作人交办的事务，通常使用自己的工具设备;雇佣关系定时支付酬劳，承揽关系多为按劳动结果结算。本案中王某自带工具安装空调、自主独立作业，不存在领导和服从的关系;双方结算方法是安装一台空调100元，即按劳动结果的多少来结算，因此双方是承揽关系。另王某坠楼的关键原因是因为其保险绳没有固定好所致，大华企业不存在任何指示或选任的过失，因此无责。本案启示本案中，该企业以承揽协议形式使用个人劳务避免了法律风险，给建筑施工单位提供了很好的借鉴。建筑单位在项目施工中不可避免需要直接使用个人提供通常劳务，能够经过做好以下两点来降低法律风险：对于通常暂时性劳务，和个人签署承揽协议。施工单位应尽可能避免直接和个人签署协议，但有时施工单位需要将技术含量不高的暂时性通常劳务交给个人完成，可采取承揽协议，而绝不能签署劳务分包协议，因为劳务分包协议第一需要对方是独立法人，第二需要必备的资质。依据劳保部要求，假如施工单位将相关工作发包给不具有用工主体资格的个人，该自然人招用的劳动者由施工单位负担用工责任;承揽关系中，既不需要资质，又不需负担劳动用工责任。依法签署和推行承揽协议，预防协议关系被认定为雇佣或劳动关系。承揽协议中能够约定对工作结果的标准或要求，不过不要出现企业的规章制度、劳动纪律等内容;在履约过程中也要严格实施承揽协议约定，而不能把个人看成雇员或职员管理使用;不然轻易被认定为雇佣关系或劳动关系而负担对应义务和不利后果篇三：承揽协议中的人身损害