中国政法大学考研真题法学综合二答案.doc

2014年中国政法大学考研真题法学综合二（答案）一、单选题1、【命题考点】法律行为和非法律行为【真题解析】法律行为，是指以意思表示为核心要素的主体为追求该意思表示中所含效果在私法上的实现的行为。非法律行为又称为事实行为，是指行为结果是否发生以及如何发生不以行为人的意志为转移，而是由法律直接规定，如侵权行为。故而法律行为和非法律行为二者核心的区别是是否是否依赖于行为人的意思表示，A符合题意。法律行为和非法律行为统称为法律事实，都具有法律意义，都能够产生民事权利义务，都能够中断诉讼时效期间，BCD不符合题意。参考答案：A。2、【命题考点】承揽合同【真题解析】合同法第268条：“定作人可以随时解除承揽合同，造成承揽人损失的，应当赔偿损失。”定作人有权依法无理由随时解除合同，C正确，ABD错误。参考答案：C。3、【命题考点】赠与合同【真题解析】赠与合同是赠与人将自己的财产无偿给予受赠人，受赠人表示接受赠与的合同。赠与合同是诺成性合同，赠与合同当事人只要意思表示一致，不需要将赠与财产实际交付赠与人，赠与合同即告成立，A错误，B正确。赠与合同是双方法律行为，必须在双方当事人意思表示一致才能成立，C错误。赠与合同是单务合同，赠与人负责转移赠与物给受赠人，而受赠人不承担对价性义务，D错误。参考答案：B。4、【命题考点】共有的对外关系【真题解析】物权法第102条：“因共有的不动产或者动产产生的债权债务，在对外关系上，共有人享有连带债权、承担连带债务，但法律另有规定或者第三人知道共有人不具有连带债权债务关系的除外；在共有人内部关系上，除共有人另有约定外，按份共有人按照份额享有债权、承担债务，共同共有人共同享有债权、承担债务。偿还债务超过自己应当承担份额的按份共有人，有权向其他共有人追偿。”A符合题意。参考答案：A。5、【命题考点】登记对抗原则【真题解析】物权法第9条：“不动产物权的设立、变更、转让和消灭，经依法登记，发生效力；未经登记，不发生效力，但法律另有规定的除外。依法属于国家所有的自然资源，所有权可以不登记。”不动产适用的是登记生效原则，A不符合题意。第158条：“地役权自地役权合同生效时设立。当事人要求登记的，可以向登记机构申请地役权登记；未经登记，不得对抗善意第三人。”第129条：“土地承包经营权人将土地承包经营权互换、转让，当事人要求登记的，应当向县级以上地方人民政府申请土地承包经营权变更登记；未经登记，不得对抗善意第三人。”第188条：“以本法第180条第1款第4项、第6项规定的财产或者第5项规定的正在建造的船舶、航空器抵押的，抵押权自抵押合同生效时设立；未经登记，不得对抗善意第三人。”由此可见，地役权、承包经营权流转、动产抵押适用的是登记对抗原则，B符合题意。第139条：“设立建设用地使用权的，应当向登记机构申请建设用地使用权登记。建设用地使用权自登记时设立。登记机构应当向建设用地使用权人发放建设用地使用权证书。”建设用地不采用登记对抗制度，CD不符合题意。参考答案：B。6、【命题考点】不动产相邻关系【真题解析】不动产相邻关系，是指相互毗邻或邻近的不动产所有人或使用人之间在行使所有权或使用权时，因相互间依法应当给予方便或接受限制而发生的权利义务关系。相邻关系的产生具有法定性。相邻关系不是由当事人通过合同设定的，而是法律直接为调和相邻的不动产所有人或使用人之间的利益冲突而对所有权所作出的限制，属于所有权制度的一项重要内容，ABC错误，D正确。参考答案：D。7、【命题考点】预告登记制度【真题解析】物权法第20条：“当事人签订买卖房屋或者其他不动产物权的协议，为保障将来实现物权，按照约定可以向登记机构申请预告登记。预告登记后，未经预告登记的权利人同意，处分该不动产的，不发生物权效力。”A符合题意。参考答案：A。8、【命题考点】抵押【真题解析】物权法第180条：“债务人或者第三人有权处分的下列财产可以抵押：（一）建筑物和其他土地附着物；（二）建设用地使用权；（三）以招标、拍卖、公开协商等方式取得的荒地等土地承包经营权；（四）生产设备、原材料、半成品、产品；（五）正在建造的建筑物、船舶、航空器；（六）交通运输工具；（七）法律、行政法规未禁止抵押的其他财产。抵押人可以将前款所列财产一并抵押。”第183条：“乡镇、村企业的建设用地使用权不得单独抵押。以乡镇、村企业的厂房等建筑物抵押的，其占用范围内的建设用地使用权一并抵押。”乡镇、村企业的建设用地使用权不得单独抵押，故而单独的乡镇、村企业的建设用地使用权不得抵押，A符合题意。参考答案：A。9、【命题考点】产品责任【真题解析】根据侵权责任法的相关规定，我国侵权责任法中规定的产品责任适用无过错责任的归责原则，A错误。对于受害人而言，责任人承担的是无过错责任，受害人不需要证明生产者或者消费者谁存在过错，D错误。在内部追偿上，销售者向生产者追偿的责任性质为无过错责任，而生产者向销售者追偿的责任性质为过错责任，故而生产者和销售者之间成立不真正的连带责任，B正确。产品责任是侵权责任，而不存在双重责任的问题，C错误。参考答案：B。10、【命题考点】共同危险行为【真题解析】最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释第4条：“二人以上共同实施危及他人人身安全的行为并造成损害后果，不能确定实际侵害行为人的，应当依照民法通则第130条规定承担连带责任。共同危险行为人能够证明损害后果不是由其行为造成的，不承担赔偿责任。”侵权责任法第10条：“二人以上实施危及他人人身、财产安全的行为，其中一人或者数人的行为造成他人损害，能够确定具体侵权人的，由侵权人承担责任；不能确定具体侵权人的，行为人承担连带责任。”综上，在免责事由上，共同危险行为的行为人其中一人或者数人能够证明自己没有实施加害行为，或者证明自己的行为与损害结果没有因果关系，则不承担赔偿责任，B符合题意。参考答案：B。11、【命题考点】刑事责任年龄【真题解析】刑法第17条第2款：“已满14周岁不满16周岁的人，犯故意杀人、故意伤害致人重伤或者死亡、强奸、抢劫、贩卖毒品、放火、爆炸、投毒罪的，应当负刑事责任。”ABC不符合题意，D符合题意。参考答案：D。12、【命题考点】事前防卫【真题解析】王某携带匕首赶往李某家中准备对李某实施不法侵害，由于王某并没有着手实施不法侵害或者说不法侵害并没有正在发生，李某提前实施了对王某的打击行为并且将王某打死的行为不构成正当防卫和防卫过当，而属于事前防卫，构成故意杀人罪，AB不符合题意，C符合题意。如果李某不针对王某提前实施打击行为，则王某将对李某实施不法侵害，故而李某的打击行为不构成假想防卫，D不符合题意。参考答案：C。13、【命题考点】共同犯罪【真题解析】由于甲和丙之间并没有针对杀死乙形成合意，丙并没有杀死乙的主观故意，故而甲和丙之间不成立共同犯罪。甲利用丙的不知情杀死乙，甲构成故意杀人罪（间接正犯），丙成立过失致人死亡罪，AD不符合题意，B符合题意。共同犯罪指的是二人以上的共同故意犯罪，共同过失犯罪不成立共同犯罪，C不符合题意。参考答案：B。14、【命题考点】强迫交易罪【真题解析】刑法第226条：“以暴力、威胁手段，实施下列行为之一，情节严重的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金；情节特别严重的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金：（一）强买强卖商品的；（二）强迫他人提供或者接受服务的；（三）强迫他人参与或者退出投标、拍卖的；（四）强迫他人转让或者收购公司、企业的股份、债券或者其他资产的；（五）强迫他人参与或者退出特定的经营活动的。”A符合题意。以暴力、威胁方法强迫他人捐献器官的行为，构成故意杀害罪，B不符合题意。以暴力、威胁方法强迫他人劳动的行为构成强迫劳动罪，C不符合题意。以暴力、威胁方法强迫他人卖淫的行为构成强迫卖淫罪，D不符合题意。参考答案：A。15、【命题考点】虐待罪和故意伤害罪【真题解析】刑法第260条：“虐待家庭成员，情节恶劣的，处二年以下有期徒刑、拘役或者管制。犯前款罪，致使被害人重伤、死亡的，处二年以上七年以下有期徒刑。第一款罪，告诉的才处理。”朱某长期虐待其妻子的行为构成虐待罪，某日朱某使用改锥将妻子耳朵扎聋构成重伤，朱某的行为单独构成故意伤害罪，故而对朱某应当以虐待罪和故意伤害罪实行数罪并罚，C符合题意，ABD不符合题意。参考答案：C。16、【命题考点】交通肇事罪【真题解析】刑法第133条第1款：“违反交通运输管理法规，因而发生重大事故，致人重伤、死亡或者使公私财产遭受重大损失的，处3年以下有期徒刑或者拘役；交通运输肇事后逃逸或者有其他特别恶劣情节的，处3年以上7年以下有期徒刑；因逃逸致人死亡的，处7年以上有期徒刑。”张某明知该桥系危桥而轻信能够避免危害结果的发生，造成严重后果导致公共财产遭受重大损失而没有能力赔偿，张某的行为构成交通肇事罪，D符合题意。参考答案：D。17、【命题考点】受贿罪【真题解析】刑法第385条：“国家工作人员利用职务上的便利，索取他人财物的，或者非法收受他人财物，为他人谋取利益的，是受贿罪。国家工作人员在经济往来中，违反国家规定，收受各种名义的回扣、手续费，归个人所有的，以受贿论处。”性贿赂目前不属于受贿罪的行为对象，故而甲接受李某的性贿赂而为李某谋取利益的行为不构成受贿罪，A不符合题意。乙作为国家工作人员收受他人财物，为他人谋取利益的行为构成受贿罪，事前或者事后收受请托人财物不影响受贿罪的成立，B符合题意。丙收受他人财物但是并没有为他人谋取利益，故而不构成受贿罪，C不符合题意。丁不属于国家工作人员，故而其行为不构成受贿罪，而构成非国家工作人员受贿罪，D不符合题意。参考答案：B。18、【命题考点】单位犯罪【真题解析】单位犯罪在主观上既可以是故意，也可以是过失。例如私分国有资产罪就是单位故意犯罪，劳动安全事故罪是单位过失犯罪，A正确。人民法院作为单位当然可以构成以单位主体为犯罪主体的犯罪，例如骗取贷款罪，B正确。关于办理职务犯罪案件认定自首、立功等量刑情节若干问题的意见规定：“单位犯罪案件中，单位集体决定或者单位负责人决定而自动投案，如实交代单位犯罪事实的，或者单位直接负责的主管人员自动投案，如实交代单位犯罪事实的，应当认定为单位自首。单位自首的，直接负责的主管人员和直接责任人员未自动投案，但如实交代自己知道的犯罪事实的，可以视为自首；拒不交代自己知道的犯罪事实或者逃避法律追究的，不应当认定为自首。单位没有自首，直接责任人员自动投案并如实交代自己知道的犯罪事实的，对该直接责任人员应当认定为自首。”C错误。单位犯罪以“双罚制”为主，以“单罚制”为辅，例如妨害清算罪就是采用单罚制，D正确。参考答案：C。19、【命题考点】转化抢劫【真题解析】刑法第269条：“犯盗窃、诈骗、抢夺罪，为窝藏赃物、抗拒抓捕或者毁灭罪证而当场使用暴力或者以暴力相威胁的，依照本法第263条的规定定罪处罚。”程某在盗窃得手后为抗拒华某抓捕而当场使用暴力将华某达成重伤，其行为转化为抢劫罪，B符合题意，ACD不符合题意。参考答案：B。20、【命题考点】信用卡诈骗罪【真题解析】甲乙捡到信用卡后，合谋指使孩子去自动提款机取款5000元，其二人构成信用卡诈骗罪的共犯，C正确，D错误。由于孩子15周岁不具有刑事责任能力，甲乙属于利用无刑事责任能力人犯罪而属于间接正犯，A错误。甲乙教唆未成年人犯罪，依法应当从重处罚，B错误。参考答案：C。21、【命题考点】诉的要件【真题解析】诉的要素（要件）即构成一个诉必须具备的因素，具体包括诉的主体、诉的标的和诉的理由。B符合题意，ACD不符合题意。参考答案：B。22、【命题考点】外文证据的运用【真题解析】根据我国民事诉讼法的相关规定，当事人提交的在国外或者域外形成的外文书证等，法官不通晓该外文语言的，要求当事人同时必须附有经证明无误的中文译本。经“证明无误的中文译本”可以经以下途径加以证明：经该证据所在国的公证机构公证、外交部或者外交部授权机构认证及我国驻外使、领馆认证，经驻外使、领馆直接证明或者国内公证机关公证。ABC不符合题意，D符合题意。参考答案：D。23、【命题考点】诉的合并【真题解析】诉的合并，是指法院将两个或者两个以上彼此之间有牵连的诉合并到一个诉讼程序中审理和裁判。诉的合并，包括诉的主体合并、诉的客体合并以及诉的混合合并。诉的客体合并，是指人民法院将同一原告向同一被告提出的两个以上的诉讼请求合并审理所形成的诉的合并，C符合题意，ABD不符合题意。参考答案：C。24、【命题考点】债务人异议【真题解析】债务人对支付令提出异议需要满足以下条件：第一，债务人异议必须针对支付令所确定的债务本身提出；第二，债务人的异议必须在法定期限内，即在收到支付令的次日起15日内提出；第三，债务人必须向发出支付令的人民法院提出；第四，异议必须以书面形式提出。债务人必须向发出支付令的人民法院提出异议，而不是向对方提出异议，B错误，ACD正确。参考答案：B。25、【命题考点】可以上诉的裁定【真题解析】民事诉讼法第154条：“裁定适用于下列范围：（一）不予受理；（二）对管辖权有异议的；（三）驳回起诉；（四）保全和先予执行；（五）准许或者不准许撤诉；（六）中止或者终结诉讼；（七）补正判决书中的笔误；（八）中止或者终结执行；（九）撤销或者不予执行仲裁裁决；（十）不予执行公证机关赋予强制执行效力的债权文书；（十一）其他需要裁定解决的事项。对前款第1项至第3项裁定，可以上诉。”D符合题意。参考答案：D。26、【命题考点】申请再审【真题解析】最高人民法院关于适用审判监督程序若干问题的解释第5条：“案外人对原判决、裁定、调解书确定的执行标的物主张权利，并且无法提起新的诉讼解决争议的，可以在判决、裁定、调解书发生法律效力后2年内，或者自知道或应当知道利益被损害之日起3个月内，向作出原判决、裁定、调解书的人民法院的上一级人民法院申请再审。在执行过程中，案外人对执行标的提出书面异议的，按照民事诉讼法第204条的规定处理。”对于生效的调解书只能申请再审来进行救济，甲男是债务人，乙女对于丙没有债务关系，故而乙女只能以案外人身份提出申请再审，D符合题意。参考答案：D。27、【命题考点】审判监督程序【真题解析】民诉意见第211条：“依照审判监督程序再审的案件，人民法院发现原一、二审判决遗漏了应当参加的当事人的，可以根据当事人自愿的原则予以调解，调解不成的，裁定撤销一、二审判决，发回原审人民法院重审。”C符合题意。参考答案：C。28、【命题考点】执行承担【真题解析】执行承担，是指法律文书生效后，在执行程序中，案外人因为实体法上的原因承受执行当事人地位，享有申请执行人的权利或者承担被执行人的义务。判决生效两个月时甲不幸遭遇车祸身亡，甲妻子和儿子依法继受生效法律文书确定的债权，因而其有权向执行机构申请执行而成为申请执行人，B符合题意，ACD不符合题意。参考答案：B。29、【命题考点】不能单独作为认定案件事实的证据【真题解析】最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定第69条：“下列证据不能单独作为认定案件事实的依据：（一）未成年人所作的与其年龄和智力状况不相当的证言；（二）与一方当事人或者其代理人有利害关系的证人出具的证言；（三）存有疑点的视听资料；（四）无法与原件、原物核对的复印件、复制品；（五）无正当理由未出庭作证的证人证言。”乙的家人作证属于“与一方当事人或者其代理人有利害关系的证人出具的证言”，不能单独作为认定案件事实的依据。“不能单独作为认定案件事实的依据”意味着证明力不强，需要其他证据予以补强，B符合题意，ACD不符合题意。参考答案：B。30、【命题考点】实体性的执行救济制度【真题解析】实体性的执行救济制度，是指债务人或者利害关系人认为债权人请求执行的内容与权利的现实状态不符，或者具有足以阻却债权人请求执行的实体事由存在，而请求对实体法律关系进行裁判并且撤销或者变更已经开始实施的民事执行行为，民事审判机关经实体审理认为债务人或者利害关系人的请求成立的，依法矫正错误的民事执行程序的法律制度。实体性的执行救济制度具体包括案外人异议之诉、分配方案异议之诉和参与许可执行之诉，程序性的执行救济制度具体包括当事人、利害关系人异议、案外人异议、分配方案异议和执行复议，A符合题意，BCD不符合题意。参考答案：A。31、【命题考点】犯罪记录封存【真题解析】刑事诉讼法第275条：“犯罪的时候不满18周岁，被判处5年有期徒刑以下刑罚的，应当对相关犯罪记录予以封存。犯罪记录被封存的，不得向任何单位和个人提供，但司法机关为办案需要或者有关单位根据国家规定进行查询的除外。依法进行查询的单位，应当对被封存的犯罪记录的情况予以保密。”李某某等五人除王某外在一审判决时未成年意味着在犯罪时也当然未满18周岁，由于李某被判处有期徒刑10年，故而对于李某某不得封存犯罪记录，ABD错误。对于王某判处12年有期徒刑，也不得封存犯罪记录。其他三人犯罪时不满18周岁，判处刑罚都在5年以下，故而应当封存犯罪记录，C正确。参考答案：C。32、【命题考点】辩护人和审判监督程序【真题解析】刑事诉讼法第36条：“辩护律师在侦查期间可以为犯罪嫌疑人提供法律帮助；代理申诉、控告；申请变更强制措施；向侦查机关了解犯罪嫌疑人涉嫌的罪名和案件有关情况，提出意见。”A错误。第35条：“辩护人的责任是根据事实和法律，提出犯罪嫌疑人、被告人无罪、罪轻或者减轻、免除其刑事责任的材料和意见，维护犯罪嫌疑人、被告人的诉讼权利和其他合法权益。”辩护人的责任是根据是事实和法律，提出犯罪嫌疑人、被告人无罪、罪轻或者减轻、免除其刑事责任的材料和意见，而不是提出证明犯罪嫌疑人、被告人无罪、罪轻或者减轻、免除其刑事责任的材料和意见，B错误。第245条：“人民法院按照审判监督程序重新审判的案件，由原审人民法院审理的，应当另行组成合议庭进行。如果原来是第一审案件，应当依照第一审程序进行审判，所作的判决、裁定，可以上诉、抗诉；如果原来是第二审案件，或者是上级人民法院提审的案件，应当依照第二审程序进行审判，所作的判决、裁定，是终审的判决、裁定。人民法院开庭审理的再审案件，同级人民检察院应当派员出席法庭。”C正确，D错误。参考答案：C。33、【命题考点】侦查阶段委托辩护人【真题解析】刑事诉讼法第33条：“犯罪嫌疑人自被侦查机关第一次讯问或者采取强制措施之日起，有权委托辩护人；在侦查期间，只能委托律师作为辩护人。被告人有权随时委托辩护人。侦查机关在第一次讯问犯罪嫌疑人或者对犯罪嫌疑人采取强制措施的时候，应当告知犯罪嫌疑人有权委托辩护人。人民检察院自收到移送审查起诉的案件材料之日起三日以内，应当告知犯罪嫌疑人有权委托辩护人。人民法院自受理案件之日起三日以内，应当告知被告人有权委托辩护人。犯罪嫌疑人、被告人在押期间要求委托辩护人的，人民法院、人民检察院和公安机关应当及时转达其要求。犯罪嫌疑人、被告人在押的，也可以由其监护人、近亲属代为委托辩护人。辩护人接受犯罪嫌疑人、被告人委托后，应当及时告知办理案件的机关。”ACD正确。由于“在侦查期间，只能委托律师作为辩护人”，故而如果说侦查阶段犯罪嫌疑人有权委托辩护人提供法律帮助是错误的，因为辩护人不仅包括律师还包括其他辩护人，故而就本题而言，A项说法严谨，B项错误。参考答案：B。34、【命题考点】保外就医、技术侦查、控制下交付【真题解析】刑事诉讼法第254条第4款：“对罪犯确有严重疾病，必须保外就医的，由省级人民政府指定的医院诊断并开具证明文件。”A错误。第148条：“公安机关在立案后，对于危害国家安全犯罪、恐怖活动犯罪、黑社会性质的组织犯罪、重大毒品犯罪或者其他严重危害社会的犯罪案件，根据侦查犯罪的需要，经过严格的批准手续，可以采取技术侦查措施。人民检察院在立案后，对于重大的贪污、贿赂犯罪案件以及利用职权实施的严重侵犯公民人身权利的重大犯罪案件，根据侦查犯罪的需要，经过严格的批准手续，可以采取技术侦查措施，按照规定交有关机关执行。”人民检察院采取技术侦查措施的案件是利用职权实施的严重侵犯公民“人身”权利的重大犯罪案件，B错误，C正确。第151条：“为了查明案情，在必要的时候，经公安机关负责人决定，可以由有关人员隐匿其身份实施侦查。但是，不得诱使他人犯罪，不得采用可能危害公共安全或者发生重大人身危险的方法。对涉及给付毒品等违禁品或者财物的犯罪活动，公安机关根据侦查犯罪的需要，可以依照规定实施控制下交付。”D错误。参考答案：C。35、【命题考点】不立案【真题解析】人民检察院在立案前审查中发现犯罪嫌疑人贪污犯罪并非甲某所为，应当依法作出不立案的决定，A正确。参考答案：A。36、【命题考点】中级人民法院管辖的第一审刑事案件【真题解析】刑事诉讼法第20条：“中级人民法院管辖下列第一审刑事案件：（一）危害国家安全、恐怖活动案件；（二）可能判处无期徒刑、死刑的案件。”D符合题意。参考答案：D。37、【命题考点】拘留、监视居住【真题解析】刑事诉讼法第83条：“公安机关拘留人的时候，必须出示拘留证。拘留后，应当立即将被拘留人送看守所羁押，至迟不得超过24小时。除无法通知或者涉嫌危害国家安全犯罪、恐怖活动犯罪通知可能有碍侦查的情形以外，应当在拘留后24小时以内，通知被拘留人的家属。有碍侦查的情形消失以后，应当立即通知被拘留人的家属。”已经将嫌疑人送交看守所以后，侦查机关只能在看守所讯问被拘留人，A正确。第72条第2款：“对符合取保候审条件，但犯罪嫌疑人、被告人不能提出保证人，也不交纳保证金的，可以监视居住。”符合取保候审条件的，也可以监视居住，B错误。第73条第1款：“监视居住应当在犯罪嫌疑人、被告人的住处执行；无固定住处的，可以在指定的居所执行。对于涉嫌危害国家安全犯罪、恐怖活动犯罪、特别重大贿赂犯罪，在住处执行可能有碍侦查的，经上一级人民检察院或者公安机关批准，也可以在指定的居所执行。但是，不得在羁押场所、专门的办案场所执行。”并不是所有指定居所的监视居住都需要经上一级人民检察院批准，C错误。第70条：“取保候审的决定机关应当综合考虑保证诉讼活动正常进行的需要，被取保候审人的社会危险性，案件的性质、情节，可能判处刑罚的轻重，被取保候审人的经济状况等情况，确定保证金的数额。”D错误。参考答案：A。38、【命题考点】申请回避【真题解析】刑事诉讼法第28条：“审判人员、检察人员、侦查人员有下列情形之一的，应当自行回避，当事人及其法定代理人也有权要求他们回避：（一）是本案的当事人或者是当事人的近亲属的；（二）本人或者他的近亲属和本案有利害关系的；（三）担任过本案的证人、鉴定人、辩护人、诉讼代理人的；（四）与本案当事人有其他关系，可能影响公正处理案件的。”第31条：“本章关于回避的规定适用于书记员、翻译人员和鉴定人。辩护人、诉讼代理人可以依照本章的规定要求回避、申请复议。”C符合题意。参考答案：C。39、【命题考点】证人出庭、中止审理和审理期限【真题解析】刑事诉讼法第187条第1款：“公诉人、当事人或者辩护人、诉讼代理人对证人证言有异议，且该证人证言对案件定罪量刑有重大影响，人民法院认为证人有必要出庭作证的，证人应当出庭作证。”人民法院认为有必要出庭作证是证人出庭的必要条件，不仅取决于控辩双方，A错误。第200条：“在审判过程中，有下列情形之一，致使案件在较长时间内无法继续审理的，可以中止审理：（一）被告人患有严重疾病，无法出庭的；（二）被告人脱逃的；（三）自诉人患有严重疾病，无法出庭，未委托诉讼代理人出庭的；（四）由于不能抗拒的原因。中止审理的原因消失后，应当恢复审理。中止审理的期间不计入审理期限。”B正确。第208条：“基层人民法院管辖的案件，符合下列条件的，可以适用简易程序审判：（一）案件事实清楚、证据充分的；（二）被告人承认自己所犯罪行，对指控的犯罪事实没有异议的；（三）被告人对适用简易程序没有异议的。人民检察院在提起公诉的时候，可以建议人民法院适用简易程序。”人民检察院建议人民法院适用简易程序不是适用简易程序审判的条件，而是案件符合适用简易程序的条件下，人民检察院才有权建议适用，C错误。第202条：“人民法院审理公诉案件，应当在受理后2个月以内宣判，至迟不得超过3个月。对于可能判处死刑的案件或者附带民事诉讼的案件，以及有本法第156条规定情形之一的，经上一级人民法院批准，可以延长3个月；因特殊情况还需要延长的，报请最高人民法院批准。人民法院改变管辖的案件，从改变后的人民法院收到案件之日起计算审理期限。人民检察院补充侦查的案件，补充侦查完毕移送人民法院后，人民法院重新计算审理期限。”附带民事诉讼的案件，必须同时具有有刑事诉讼法第156条规定情形之一的，才能依法申请延长3个月，D错误。参考答案：B。40、【命题考点】审判监督程序、监外执行、简易程序的审判【真题解析】刑事诉讼法第225条：“第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。”A错误。第226条：“第二审人民法院审理被告人或者他的法定代理人、辩护人、近亲属上诉的案件，不得加重被告人的刑罚。第二审人民法院发回原审人民法院重新审判的案件，除有新的犯罪事实，人民检察院补充起诉的以外，原审人民法院也不得加重被告人的刑罚。人民检察院提出抗诉或者自诉人提出上诉的，不受前款规定的限制。”如果人民检察院依法提出抗诉，即使只有自诉人一方，也可以加重被告人的刑罚，B错误。第210条：“适用简易程序审理案件，对可能判处3年有期徒刑以下刑罚的，可以组成合议庭进行审判，也可以由审判员一人独任审判；对可能判处的有期徒刑超过3年的，应当组成合议庭进行审判。适用简易程序审理公诉案件，人民检察院应当派员出席法庭。”C错误。第254条第1款：“对被判处有期徒刑或者拘役的罪犯，有下列情形之一的，可以暂予监外执行：（一）有严重疾病需要保外就医的；（二）怀孕或者正在哺乳自己婴儿的妇女；（三）生活不能自理，适用暂予监外执行不致危害社会的。对被判处无期徒刑的罪犯，有前款第2项规定情形的，可以暂予监外执行。”D正确。参考答案：D。二、简答题1、【命题考点】法律行为和准法律行为【参考答案及评分标准】法律行为指以意思表示为核心要素，主体为追求该意思表示中所含效果在私法上的实现的行为。准法律行为是指由法律直接规定结果的当事人的意思表示行为。（2分）二者的区别如下：（1）二者的概念和性质不同：法律行为是符合民事法律规范的行为，而准法律行为完全不是法律行为，是当事人作出类似于法律行为并且可以准用法律行为规则的行为。（1分）（2）二者的法律后果发生的根据不同：法律行为之所以能够产生法律后果，是因为法律行为的行为人具有产生该法律后果的愿望，并且将该愿望表达出来；准法律行为虽然具有意思表示行为，但是该后果不包含在意思表示中，而是由法律直接规定。（2分） 2、【命题考点】违约责任的赔偿范围与侵权法上的赔偿范围【参考答案及评分标准】违约责任的损失赔偿额可以由当事人在合同中约定，没有约定的则依照合同法的规定，赔偿损失额应当相当于受害人因违约而遭受的损失，一般只包括直接损失。合同的损害赔偿责任主要是财产损失的赔偿，不包括对人身伤害的赔偿和精神损害的赔偿责任。当事人一方未支付价款或者报酬的，对方可以要求其支付价款或者报酬。在履行义务或者采取补救措施后，对方还有其他损失的，应当赔偿损失。（3分）在侵权责任中，赔偿范围原则上包括直接损失和间接损失。侵害他人造成人身损害的，应当赔偿医疗费、护理费、交通费等为治疗和康复支出的合理费用，以及因误工减少的收入。造成残疾的，还应当赔偿残疾生活辅助具费和残疾赔偿金。造成死亡的，还应当赔偿丧葬费和死亡赔偿金。造成他人严重精神损害的，被侵权人可以请求精神损害赔偿。（2分）3、【命题考点】登记生效主义和登记对抗主义【参考答案及评分标准】登记生效主义和登记对抗主义二者的区别：登记生效主义是指在不动产物权依照法律行为变动时，不仅需要当事人具备变动物权的合意，同时必须将该合意予以登记，未经登记则物权不发生变动。而登记对抗主义是指不动产物权依照法律行为变动时，一经当事人合意即可成立，未经登记不得对抗善意第三人。（3分）例如：建设用地使用权采用的是登记生效主义，土地承包经营权的互换和转让采用的是登记对抗主义。（2分）4、【命题考点】司法解释及其溯及力【参考答案及评分标准】司法解释是最高人民法院对审判工作中具体应用法律问题和最高人民检察院对检察工作中具体应用法律问题所作的具有法律效力的解释，自发布或者规定之日起施行，效力适用于法律的施行期间。（2分）（1）对于司法解释实施前发生的行为，行为时没有相关司法解释，司法解释施行后尚未处理或者正在处理的案件，依照司法解释的规定办理。（1分）（2）对于新的司法解释实施前发生的行为，行为时已有相关司法解释，依照行为时的司法解释办理，但适用新的司法解释对犯罪嫌疑人、被告人有利的，适用新的司法解释。（1分）（3）对于在司法解释施行前已办结的案件，按照当时的法律和司法解释，认定事实和适用法律没有错误的，不再变动。（1分）5、【命题考点】记述性构成要件要素和规范性构成要件要素【参考答案及评分标准】（1）记述性构成要件要素和规范性构成要件要素的区别：记述性要素，是指对实际存在的各种人、事、物所作的事实性描述，不需要价值判断就可以确定的事实因素。规范性要素，是指需要进行价值判断才能明确其含意的构成要素。区分记述性要素与规范性要素的标准在于是否需要进行价值判断。二者之间的界限并不是绝对的，因为某些记述性要素也会需要价值判断，犯罪构成要素有些记述性程度高一些，有些规范性程度高一些。（3分）（2）区分记述性构成要件要素和规范性构成要件要素的区分，对于判断作为故意内容的认识程度具有实际意义。记述性要素是犯罪故意的认识内容，只有对该要素有认识，才能认定成立故意；规范性要素不属于犯罪故意的认识内容，不论行为人是否具备认识都不影响犯罪故意的成立。（2分）6、【命题考点】特殊防卫的要件【参考答案及评分标准】特殊防卫，是指在特定条件下允许使用杀伤不法侵害人的方法排除特定犯罪的危险性。特殊防卫的要件如下：（1）防卫起因的特殊性。即作为防卫起因的不法侵害行为必须是“行凶、杀人、抢劫、强奸、绑架以及其他严重危及人身安全的暴力犯罪”。（2分）（2）防卫时间的特殊性。即暴力犯罪必须具有紧迫性（正在进行），并且危及人身安全，即暴力犯罪对人身安全已经产生危险性和可能性，并不要求现实危险性。（2分）（3）防卫结果的特殊性。即防卫人造成不法侵害人死亡或重伤的，不属于防卫过当，不负刑事责任。（1分）大学习大讨论大调研并非是大而空，大而虚，大而泛，学习什么，如何来学习，讨论什么，从哪些方面来讨论，调研什么，如何调研，这都需要认真思考，不能因为热潮涌动失去了方向。9