行政法期末复习简答论述整理.doc

行政法复习指导v 简答与论述 行政处罚部分一、简述行政处罚适用简易程序必须符合哪些条件？1、违法事实确凿； 2、有法定依据；3、较小数额罚款或者警告的行政处罚，所谓较小数额的罚款，是指对公民处以50元以下，对法人或者其他组织处以1 000元以下的罚款。二、简述行政处罚的特征？1、行政处罚的主体是行政主体，实施行政处罚必须依据法定权限。除非法律另有规定，行政处罚权只能由行政主体行使。2、行政处罚是针对有违反行政法律规范行为（违反行政管理秩序的行为）的行政相对人的制裁，即对违法行为人的人身自由、财产、名誉或者其他权益的限制或剥夺，或者对其科以新的义务。行政处罚体现了强烈的制裁性和惩戒性。3、行政处罚的目的既是为了有效实施行政管理，维护公共利益和社会秩序，保护公民、法人或其他组织和合法权益，同时也是对违法者予以惩戒和教育，使其以后不再犯。4、行政处罚的是对于违反行政法律规范尚未构成犯罪的行政相对人的制裁。行政处罚的特征：（1）主体：享有行政处罚权的行政主体。 （2）对象：违反了行政法律规范且应当给予行政处罚的行政相对人。 （3）目的：既是为了维护公共利益和他人权益，也是为了惩戒和教育违法者。三、试论述行政处罚的基本原则。行政处罚是典型的侵益性行政行为，潜在着侵害人们合法权益的危险性；因此，为了充分发挥行政处罚的积极作用，抑制其消极因素，法律必须为行政处罚确立一系列制约机制和原则。行政处罚的基本原则：1、处罚法定的原则。行政处罚是典型的侵益行为，其实施必然导致对特定行政相对人某种权利或权益的限制或剥夺。因此，行政处罚行为自始至终都应该严格贯彻处罚法定的原则。这一原则主要包括下述内容： A：处罚设定权法定；B：处罚主体及其职权法定； C：被处罚行为法定；D：处罚的种类、内容和程序法定；2、处罚公开、公正的原则。处罚公正的原则，亦称合理处罚的原则，是处罚法定原则的必要补充。这一原则要求，行政处罚必须公平、公正，没有偏私，设定和实施行政处罚必须以事实为依据，与违法行为的事实、性质、情节以及社会危害程度相当。3、处罚与教育相结合的原则；实施行政处罚，纠正违法行为，应当坚持处罚与教育相结合，教育公民、法人或者其他组织自觉守法。4、保障相对人权利的原则；保障相对人权利的原则实质上是由保障相对人陈述权、申辩权的原则和无救济便无处罚的原则构成的。5、职能分离的原则。A：行政处罚的设定机关和实施机关相分离。B：行政处罚的调查、检查人员和行政处罚的决定人员相分离。C：作出罚款决定的机关和收缴罚款的机构相分离。D：行政处罚如举行听证，由非本案调查人员担任听证主持人；6、 一事不再罚的原则；行政处罚以惩戒违法行为人，使其以后不再犯为目的，而不是以某种义务的履行为目的；所以，一次处罚即达到目的，一事不再罚的原则包括三层意思： A：对当事人的同一违法行为，不得给予两次以上罚款的行政处罚。B：违法行为构成犯罪的，行政机关必须将案件移送司法机关，依法追究刑事责任，行政机关不再予以人身自由的处罚。C：违法行为构成犯罪，人民法院判处拘役或者有期徒刑时，行政机关已经给予当事人行政拘留的，应当依法折抵相应刑期；人民法院判处罚金时，行政机关已经给予当事人罚款的，应当折抵相应罚金。四、论述行政处罚的类型。答：1、人身罚，行政拘留，劳动教养，驱逐出境、禁止出入境；2、行为罚，责令停产停业，暂扣和吊销许可证和营业执照；3、财产罚，罚款，没收财物；4、申诫罚，警告，通报批评。补充-1：行政处罚的设定情况 （1）法律：法律可以设定各种行政处罚。其中限制人身自由的行政处罚只能由法律设定。 （2）行政法规：除限制人身自由之外的所有处罚。 （3）地方性法规：除限制人身自由、吊销企业营业执照之外的所有处罚 （4）规章：部门规章，可以设定警告或者一定数量罚款的行政处罚，罚款的限额由国务院规定。 省级人民政府、省会市人民政府以及经国务院批准的较大的市人民政府制定的规章可以设定警告或者一定数量罚款的行政处罚，罚款的限额由省级人大常委会规定。除上述以外，其他规范性文件不得设定行政处罚。补充-2：行政处罚的听证 1、启动条件（1）符合法定种类：责令停产停业；吊销许可证、执照；较大数额的罚款。（2）有当事人的申请2、基本程序（1）当事人要求听证的，应当在行政机关告知后三日内提出；（2）行政机关应当在听证的七日前，通知当事人举行听证的时间、地点；（3）除涉及国家秘密、商业秘密或者个人隐私外，听证公开举行；（4）听证由行政机关指定的非本案调查人员主持；当事人认为主持人与本案有直接利害关系的，有权申请回避；（5）当事人可以亲自参加听证，也可以委托一至二人代理；（6）举行听证时，调查人员提出当事人违法的事实、证据和行政处罚建议；当事人进行申辩和质证；（7）听证应当制作笔录；笔录应当交当事人审核无误后签字或者盖章。 公务员部分五、简述我国关于公务员辞退的法定情形。1、公务员在年度考核中，其考核等次连续2年被确定为“不称职”；2、不胜任现职工作，又不接受其他安排；3、因单位调整、撤销、合并或缩减编制员额需要调整其工作，本人拒绝对其的合理安排；4、旷工或无正当理由逾期不归连续超过15天，或者1年内累计超过30天；5、不履行公务员义务，不遵守公务员纪律，经多次教育仍无转变，又不宜给予开除处分；注意：公务员被辞退，可以根据国家有关规定享受待业保险。六、试论述国家公务员辞职权的限制。1、未满国家规定的最低服务年限的；2、在涉及国家秘密等特殊职位任职或者离开上述职位不满国家规定的脱密期限的；3、重要公务尚未处理完毕，且须由本人继续处理的；4、正在接受审计、纪律审查，或者涉嫌犯罪，司法程序尚未终结的；5、法律、行政法规规定的其他不得辞去公职的情形。6、公务员辞职后，2年内到与原机关有隶属关系的企业或者营利性事业单位任职，须经原行政机关批准。七、公务员的双重身份。答：公务员是指在各级国家行政机关中依法行使国家行政权力，执行国家公务，除工勤人员以外的工作人员。任何一个公务员，不论其职位高低、职务大小，首先是一个公民。公民是每个公务员的基本身分。因为根据我国有关法律的规定，具有中华人民共和国国籍是进入公务员队伍的基本前提。作为公民的公务员在法律地位上有下列特点： 他享受宪法和法律赋予公民的各种权利，同时履行宪法和法律要求公民履行的各种义务； 他可以以自己的名义从事个人行为，但不能以国家名义从事公务行为，否则就是另外一种身分了； 他的个人行为只代表他个人，不具有强制性，而且行为效果归属于他自己。|r?!p2j:星魂社区:公务员首先是公民，因而享有自然人的法律地位。但它又不同于一般的公民。因为他担任了行政公职，进入公务员的行列。当其处于公务员法律地位时，便显示出以下几个特点： 公务员有资格作为国家的代表，以公务机关的名义从事公务行为； 公务员享有行政职权，享有行政优益权，同是需要承担行政职责； 公务员的公务行为具有强制性，公务行为所引起的效果，由所属公务机关承受； 所属公务机关对公务员个人过错负连带责任。八、行政职务关系变更的情况有哪些？答：行政职务关系因一定的法律事实而产生，同时也因一定的法律事实变更甚至消灭。公务员在任职期间，因某种法律事实的出现而使职务关系的内容（职权、职责等）发生变化，此谓职务关系的变更。行政职务关系的变更主要发生的情况有：（1）罢免。指按照法律规定，有罢免权的机关（一般是国家权力机关）对因违法失职，不宜继续担任原行政工作人员所实行的一种措施。（2）撤职。是有权机关对违法失职公务员作出的一种行政处分。（3）辞去领导职务。指公务员因某种原因，出于本人意愿，向有决定权的机关请求不再担任某种行政职务的行为。（4）免职。指有任免权的机关依照法律程序免去当事人的职务。（5）降级。指公务员从较高的职务被调至较低的职务。（6）转职。指原职务不变，但变更职务关系的性质。（7）调职。也叫调动工作。即把公务员调到另一种岗位担任相同的职务。（8）升职。公务员依法从低职位调到高职位担任职务。九、国家公务员与行政主体是什么关系？答：公务员对行政主体有法律上的职务隶属关系，具体可以从以下两个方面加以理解：1、行政主体的职权、职责、权限和优先权涉及公务员。2、公务员实施行政管理活动，必须以行政主体的名义，并依据行政主体的意志办事。十、论国家公务员的法律地位。国家公务员的法律地位在不同的行政法律关系中是不一样的。（1分）（1）在外部行政法律关系中，国家公务员代表国家行政机关，以所在行政机关名义行使国家行政权，其行为的结果归属于相应行政机关。国家公务员在此关系中不作为一方当事人出现，不具有一方当事人的资格。（2分）（2）在行政诉讼法律关系中，国家公务员既不能作原告，也不能作被告，不具有诉讼当事人的地位。（1分）但如果国家公务员非处在公务员地位时，可以成为行政相对人，作为外部行政法律关系一方主体与行政机关发生关系，对其具体行政行为不服，可以提起行政诉讼，从而成为行政诉讼中的原告。（2分）（3）在内部行政法律关系中，国家公务员则可以以公务员的名义作为一方当事人与行政机关发生法律关系。但因这种法律关系发生的争议，只能在系统内部解决，不能提起行政诉讼。（2分）（4）在行政监督法律关系中，国家公务员可以作为监督对象与监督主体发生关系，成为关系的一方当事人。（2分） 行政合同部分十一、简述行政合同的特征？1、行政合同的双方当事人中，至少有一方是行政主体；2、行政合同的目的是实现特定的行政管理目标或者为了维护社会公共利益；3、行政合同属于一种双方行政行为；4、行政主体对于行政合同的履行、变更或解除享有优益权；5、行政合同双方当事人因履行行政合同发生的争议，受行政法调整，根据行政法的有关规则，通过行政法上的救济途径（如行政复议、行政诉讼等）予以解决。 行政复议部分十二、简述行政复议的特点？1、行政复议是一种国家行政救济制度2、行政复议是行政机关内部监督和纠错机制的环节。 3、行政复议是具有司法性因素的行政行为。十三、简述行政复议的合法原则答：（1）主体合法。行政复议机关必须是依照有关规定有权进行复议的机关，提起复议申请的必须是与被申请的具体行政行为有利害关系的相对人，被申请人必须是行政主体。（2）复议的依据合法。复议机关的裁决、申请人的申请、被申请人参加复议活动均需依法进行。（3）程序合法。行政复议本身是一种程序行为，必须依照法定的程序进行。十四、行政复议的原则：答：行政复议的原则是指贯穿行政复议全过程、对行政复议具有普遍指导意义的行为准则。具体包括：合法原则。在行政复议活动中遵循合法原由，就是要求参加行政复议的主体双方合法、复议机关合法，复议程序合法。复议机关处理复议案件必须以事实为依据，以法律顾问为准绳。 公正原则。复议机关解决行政争议，应当将作为被申请人的行政机关与作为申请人的公民、法人和其他组织放在平等的位置上，不能偏袒任何一方。 公开原则。在行政复议活动中，公开原则不仅体现为行政复议决定公开，还要求行政复议的过程公开，允许当事人参与。依据、过程、结果公开。 及时原则。要设计行政复议程序时不仅要考虑行政效率，在处理行政复议案件时出要考虑行政效率，要在法律、法规规定的时限内及时作出处理决定。 便民原则。行政复议是公民权利的一项救济措施，其中一个关键就是是否便民，是否能够节省时间、精力和费用。复议机关不得向申请人收取任何费用；书面或口头方式申请均可；可就近向当地政府提出申请。十五、行政复议的决定种类及其适用条件（1） 维持决定，认定事实清楚，证据确凿，适用依据正确，程序合法，内容适当的，复议机关予以维持的决定（2）履行决定，被申请人不履行法定职责（3）撤销或确定违法决定，具体行政行为违法或不当，（4）变更决定，具体行政行为有下列情况的，行政复议机关作出变更决定：事实清楚，证据确凿，程序合法，但明显不当或使用依据错误的认定事实不清，证据不足，经行政复议机关审理查明事实清楚，证据确凿的（5）重做决定，行政复议机关决定撤销或确认该具体行政行为违法（6）行政赔偿决定，行政复议机关在作出撤销、变更或者确认违法决定时，可依据申请人的申请或主动决定由被申请人给予赔偿（7）驳回行政复议申请决定，经行政复议机关审理后发现行政机关没有相应的法定职责或在受理前已经履行法定职责的受理行政复议申请后，发现行政复议申请不符合行政复议法规定的受理条件的十六、简述可以一并复议的行政规定的范围。行政相对人在申请复议时，可一并向提出审查申请的的规定有：（1）国务院部门的规定（2）县级以上地方各级人民政府及其工作部门的规定（3）乡、镇人民政府的规定（4）前款所列规定不含国务院部、委员会规章和地方人民政府规章。补充-1：行政复议的范围1、可申请复议的具体行政行为的范围：除内部行政行为、居间行为以外的其他具体行政行为。（如：行政处罚行为、行政强制行为、行政许可行为等）2、 可附带进行行政复议的抽象行政行为的范围：除了国务院制定的以及规章以外的行政规范性文件。补充-2：行政复议的中止：（1）作为申请人的自然人死亡，其近亲属尚未确定是否参加行政复议的；（2）作为申请人的自然人丧失参加行政复议的能力，尚未确定法定代理人参加行政复议的；（3）作为申请人的自然人下落不明或者被宣告失踪的；（4）作为申请人的法人或者其他组织终止，尚未确定权利义务承受人的；（5）申请人、被申请人因不可抗力，不能参加行政复议的；（6）案件涉及法律适用问题，需要有权机关作出解释或者确认的；（7）案件审理需要以其他案件的审理结果为依据，而其他案件尚未审结的；（8）其他需要中止行政复议的情形。行政复议中止的原因消除后，应当及时恢复行政复议案件的审理。补充-3：行政复议的终止：（1）申请人要求撤回复议申请，复议机构准予的；（2）作为申请人的自然人死亡，没有近亲属或者其近亲属放弃复议权利的；（3）作为申请人的法人或组织终止，其权利义务的承受人放弃复议权利的；（4）申请人与被申请人和解的；（5）申请人对行政拘留或者限制人身自由的行政强制措施不服申请行政复议后，因申请人同一违法行为涉嫌犯罪，该行政拘留或者限制人身自由的行政强制措施变更为刑事拘留的补充-4：行政复议期间具体行政行为不停止执行；但是，有下列情形之一的，可以停止执行：（1）被申请人认为需要停止执行的；（2）行政复议机关认为需要停止执行的；（3）申请人申请停止执行，行政复议机关认为其要求合理，决定停止执行的；（4）法律规定停止执行的。补充-5：行政复议的基本制度1、一级复议制度：行政争议经过行政复议机关一次审理并作出裁决之后，申请人即使不服，也不得再向有关行政机关再次申请复议，只能向法院提起行政诉讼的一种法律制度。 （法律另有规定的除外）2、书面复议制度：行政复议机关对行政复议申请人提出的申请和被申请人提交的答辩，以及有关被申请人作出具体行政行为的规范性文件和证据进行非公开对质性的审查，并在此基础上作出行政复议决定的制度。 国家赔偿部分十七、简述国家承担行政赔偿责任须符合的条件？1、损害必须是行政机关和行政工作人员的行为造成的；2、国家负责赔偿的损害必须是行政机关或行政机关的工作人员行使职权时造成的；3、损害必须是违法行为造成的；4、损害必须是现实已经产生或必然产生的，不是想象的；是直接的，不是间接的；5、赔偿是法律规定的。十八、简述国家赔偿法采用违法归责原则的原因。国家赔偿法之所以采用违法规责原则：是因为违法原则与其他原则相比有诸多优点，与依法治国、依法行政原则及行政诉讼法的规定也协调一致，便于操作，也有利于保护受害人获得国家赔偿，比较符合国家赔偿的特点。1、违法原则是客观归责原则，避免了过错原则在主观认定方面的困难，便于受害人取得国家赔偿。2、违法原则以执行职务违法为承担赔偿责任的前提，排除了对合法行为造成的损害给予赔偿的可能性，有效地区分了国家赔偿责任与国家补偿责任。3、违法原则是较为单一的归责原则，简单明了，与违法及过错原则相比，便于实践操作。4、违法原则以国家机关及其工作人员执行职务的行为合法与否作为是否承担国家赔偿责任的标准，与依法治国、依法行政原则强调的职权法定、依程序行政等要求相一致，与行政诉讼法确定的行政行为合法性审查原则也比较相符。十九、简述行政赔偿责任的构成要件。答：行政赔偿，是指行政机关及其工作人员在行使职权时违法侵害公民、法人和其他组织的合法权益所承担的赔偿责任。行政赔偿责任由以下4大要件构成：www.LegalCare.cn法商网www.LegalCare.cn法商网(一) 主体要件。www.LegalCare.cn法商网实施行政侵犯行为的人，必须是在行使行政职权的过程中，侵犯了公民、法人或其他组织合法权益的行政机关及行政执法人员。具体包括：www.LegalCare.cn法商网（1）行政机关、法律法规授权的组织及其行政执法人员；www.LegalCare.cn法商网（2）受行政机关委托执行行政职务的管理机构及其人员；www.LegalCare.cn法商网（3）自愿协助行政事务的人员。www.LegalCare.cn法商网www.LegalCare.cn法商网(二)行为要件。www.LegalCare.cn法商网行政侵权行为是行政赔偿责任最根本的前提要件。行政侵权行为必须同时具备以下两个条件：www.LegalCare.cn法商网（1）必须是执行行政职务的行为。既包括行政主体本身直接做出的职务行为，也包括行政工作人员或者受委托组织所做出的履行职务的行为。www.LegalCare.cn法商网（2）必须是在法定的职责范围内行使职权，违法侵犯了公民、法人或者其他组织的合法权益，造成损害的行为。www.LegalCare.cn法商网www.LegalCare.cn法商网(三)损害事实。www.LegalCare.cn法商网损害的发生是行政赔偿责任产生的基础条件。损害包括人身损害与财产损害。www.LegalCare.cn法商网（1）必须是已经发生的、确实存在的损害。对于某种将来可能发生也可能未发生的不确定状态的损害，不能请求行政赔偿。www.LegalCare.cn法商网（2）损害必须是直接损害，不包括间接损害。www.LegalCare.cn法商网www.LegalCare.cn法商网(四)因果关系。www.LegalCare.cn法商网只有当行政机关及其执法人员违法行使行政职权的行为与行政相对人的损害事实之间存在因果关系，行政机关才承担赔偿责任。但有下列情况之一的，行政机关不承担赔偿责任：www.LegalCare.cn法商网（1）行政机关工作人员与行使行政职权无关的个人行为；www.LegalCare.cn法商网（2）因公民、法人或其他组织自己的行为致使损害发生的法。补充-1：行政赔偿归责原则：、过错责任原则：是指行政主体和行政工作人员执行职务时因过错给公民、法人或其他组织的合法权益造成损失的，国家应承担赔偿责任；、危险责任原则：又称为无过错责任原则，是指行政主体和行政工作人员执行职务时侵犯了相对方的合法权益并造成损失的，不论行为人是否有过错，国家均应承担赔偿责任；、违法责任原则：指行政主体和行政工作人员执行职务时的违法行为侵犯公民、法人或其他组织的合法权益造成损失的，国家应承担赔偿责任（我国国家赔偿归责原则是违法原则）。补充-2：试述行政赔偿范围种类：对拘留，罚款，暂扣或吊销许可证和执照，责令停产停业，没收违法所得，没收非法财物等行政处罚不服的对限制人身自由或对财产的查封，扣押，冻结等行政强制措施不服的认为行政机关侵犯法律，法规规定的经营自主权的认为符合法定条件，申请行政机关颁发许可证和执照，资质证，资格证等证书，或者申请行政机关审批，登记有关事项，行政机关没有依法办理的；对行政机关做出的有关许可证，执照，资质证，资格证等证书变更，中止，撤销的决定不服的申请行政机关履行保护人身权利，财产权利，受教育权利的法定职责，行政机关拒绝履行或者不予答复的认为行政机关没有依法发给抚恤金，社会保险金或者最低生活保障费的认为行政机关违法要求履行义务的对行政机关做出的关于确认土地，矿藏，水流等自然资源的所有权或者使用权的决定不服的认为行政机关变更或者废止农业承包合同，侵犯其合法权益的认为行政机关的其他具体行政行为侵犯其合法权益的 行政许可部分二十、简述行政许可的特征。行政许可的特征有：1、行政许可是依申请的行政行为；2、行政许可存在的前提是法律一般禁止；3、行政许可是收益性行政行为，即赋予行政相对人某种权利和资格的行政行为；4、行政许可的目的在于抑制公益上的危险或影响秩序的因素，确保财政收入；5、行政许可是要式行政行为，遵循一定的法定程序，并应以正规的文书、格式、日期、印章等形式予以批准、认可和证明，必要时还应附加相应的辅助性文件。补充-1：行政许可的基本原则是什么？答：（1）许可法定原则：行政许可法第四条：设定和实施行政许可，应当依照法定的权限、范围、条件和程序。（2）许可公开、公平、公正原则：行政许可法第五条：设定和实施行政许可，应当遵循公开、公平、公正的原则。有关行政许可的规定应当公布；未经公布的，不得作为实施行政许可的依据。行政许可的实施和结果，除涉及国家秘密、商业秘密或者个人隐私的外，应当公开。符合法定条件、标准的，申请人有依法取得行政许可的平等权利，行政机关不得歧视。（3）许可便民、效率原则（4）保障被许可人合法权益原则 （5）许可监督检查原则补充-2：行政许可听证两种召开听证的方式（1）依职权听证第46条：法律、法规、规章规定实施行政许可应当听证的事项，或者行政机关认为需要听证的其他涉及公共利益的重大行政许可事项，行政机关应当向社会公告，并举行听证。（2）应申请听证第47条：行政许可直接涉及申请人与他人之间重大利益关系的，行政机关在作出行政许可决定前，应当告知申请人、利害关系人享有要求听证的权利；申请人、利害关系人在被告知听证权利之日起五日内提出听证申请的，行政机关应当在二十日内组织听证。申请人、利害关系人不承担行政机关组织听证的费用。听证按照下列程序进行：（1）行政机关应当于举行听证的七日前将举行听证的时间、地点通知申请人、利害关系人，必要时予以公告；（2）听证应当公开举行；（3）行政机关应当指定审查该行政许可申请的工作人员以外的人员为听证主持人，申请人、利害关系人认为主持人与该行政许可事项有直接利害关系的，有权申请回避；（4）举行听证时，审查该行政许可申请的工作人员应当提供审查意见的证据、理由，申请人、利害关系人可以提出证据，并进行申辩和质证；（5）听证应当制作笔录，听证笔录应当交听证参加人确认无误后签字或者盖章。行政机关应当根据听证笔录，作出行政许可决定。补充-2：撤销有下列情形之一的，作出行政许可决定的行政机关或者其上级行政机关，根据利害关系人的请求或者依据职权，可以撤销行政许可： 1）行政机关工作人员滥用职权、玩忽职守作出准予行政许可决定的； 2）超越法定职权作出准予行政许可决定的； 3）违反法定程序作出准予行政许可决定的； 4）对不具备申请资格或者不符合法定条件的申请人准予行政许可的； 5）依法可以撤销行政许可的其他情形。 被许可人以欺骗、贿赂等不正当手段取得行政许可的，应当予以撤销。 依照前两款的规定撤销行政许可，可能对公共利益造成重大损害的，不予撤销。 依照第一款的规定撤销行政许可，被许可人的合法权益受到损害的，行政机关应当依法给予赔偿。依照第二款的规定撤销行政许可的，被许可人基于行政许可取得的利益不受保护。补充-3：注销1）行政许可有效期届满未延续的； 2）赋予公民特定资格的行政许可，该公民死亡或者丧失行为能力的； 3）法人或者其他组织依法终止的； 4）行政许可依法被撤销、撤回，或者行政许可证件依法被吊销的； 5）因不可抗力导致行政许可事项无法实施的6）法律、法规规定的应当注销行政许可的其他情形。 行政强制部分二十一、简述行政强制执行的特征。1、行政相对人不履行的义务，是适用行政强制执行的前提条件。2、行政强制执行的主体是行政机关或人民法院。3、行政强制执行的目的是实现义务的履行。4、行政强制执行的对象具有广泛性和法定性。5、在行政强制执行中不得进行执行和解。二十二、行政强制的原则：（1）法定原则: 一是行政强制的设定法定；二是行政强制的实施法定。（2）适当原则（比例原则）:“行政强制的设定和实施，应当适当，采用非强制手段可以达到行政管理目的的，不得设定和实施行政强制”。（3）教育与强制相结合原则（4）不得谋利原则:行政强制法第七条规定：“行政机关及其工作人员不得利用行政强制权为单位或者个人谋取利益。”（5）保护当事人合法权益原则:相对人不服行政强制，有权申请复议和提起诉讼，因违法强制受到损害的，有权依法要求赔偿等。补充-1：行政强制措施的种类1、限制公民人身自由；2、查封场所、设施或者财物；3、扣押财物；4、冻结存款、汇款；5、其他行政强制措施。补充-2：行政强制措施的设定行政强制措施由法律设定。尚未制定法律，且属于国务院行政管理职权事项的，行政法规可以设定除限制公民人身自由，冻结存款、汇款以外的其他行政强制措施。尚未制定法律、行政法规，且属于地方性事务的，地方性法规可以设定查封、扣押的行政强制措施。法律、法规以外的其他规范性文件不得设定行政强制措施。补充-3：行政强制执行的种类：1加处罚款或者滞纳金；2划拨存款、汇款；3拍卖或者依法处理查封、扣押的场所、设施或者财物；4排除妨碍、恢复原状；5代履行；6其他强制执行方式。补充-4： 中止执行1当事人履行行政决定确有困难或者暂无履行能力的；2第三人对执行标的主张权利，确有理由的3执行可能造成难以弥补的损失，且中止执行不损害公共利益的；中止执行的情形消失后，行政机关应当恢复执行。对没有明显社会危害，当事人确无能力履行，中止执行满三年未恢复执行的，行政机关不再执行。终结执行1公民死亡，无遗产可供执行，又无义务承受人的；2法人或者其他组织终止，无财产可供执行，又无义务承受人的；3执行标的灭失的；4据以执行的行政决定被撤销的； 行政行为部分二十三、试论述行政行为的无效。行政行为无效的条件；根据以下行为的情形，行政相对人可视之为无效行政行为，有权国家机关可确认和宣布该行为无效： 1、行政行为具有特别重大的违法情形。 2、行政行为具有明显的违法情形。3、行政行为的实施将导致犯罪。4、没有可能实施的行政行为。5、行政主体受胁迫作出的行政行为。6、行政主体不明确或明显超越相应行政主体职权的行政行为。行政行为无效的法律后果1、行政相对人可不受该行为拘束，不履行该行为为之确定的任何义务，并且对此种不履行不承担法律责任。可撤销的行为只是在撤销之后失去法律效力，在此之前仍然对相对人有拘束力，相对人如在此前不履行相应行为为之确定的义务，仍要承担法律责任。2、行政相对人可在任何时候请求有权国家机关（行政机关、行为机关的上级机关、权力机关、人民法院）宣布该行为无效。行政相对人要求撤销行政行为通常只能在法定期限内通过申请复议或提起行政诉讼提出请求。3、有权国家机关可在任何时候宣布相应行政行为无效，因为无效行政行为不具有公定力和确定力。4、 行政行为被宣布无效后，行政主体通过相应行为从行政相对人处获取的一切（如罚没款物等）均应返还相对人；所加予相对人的一切义务均应取消；对相对人所造成的一切实际损失，均应赔偿；至于行政相对人通过无效行政行为从行政主体处获得的利益、好处是否均应收回，则应视行政相对人对行政主体作出无效行为是否具有过错，如果相对人有过错，其所获得的利益、好处无疑应全部收回；如果相对人并无过错，根据信赖保护原则，对其获得的利益、好处，亦可不予收回；如果为了公共利益必须收回，行政主体对因此给善意的相对人造成的损害应予以赔偿，一般来说，行政行为被宣布无效后，无效行政行为改变的状态应尽可能恢复到行为以前状态；补充-1：试论述行政行为的合法要件。1、行为主体合法：A、行为主体是行政主体。B、行为在行政主体的权限范围内。C、应通过一定会议作出的行为通过了相应会议的讨论，并且相应会议有法定人数出席、相应决定有法定票数通过。2、行为内容合法：A、行政行为有事实根据，证据确凿。B、正确适用了法律、法规、规章和行政规范性文件。C、行为目的合乎立法目的。3、 行为程序合法：A行为符合法定方式。B、行为符合法定步骤、顺序。C、行为符合法定时限。老师总结：（1）主体要素：行政主体所实施的行为。（2）职权要素：行政主体行使行政职权的行为。（3）法律要素：行政行为是能产生法律效果的行为。（4）形式要素：书面、口头等。二十四、行政行为的效力（1） 约束力，行政行为成立后，未经法定程序被变更或撤销前，其内容对行政机关与相对人所产生的法律上的约束力，行政机关与相对人必须遵守、服从的效力（2）确定力，为保障行政法律秩序及权利义务关系的安定，必须设定一定的除斥期间且行政机关在作出行政行为之后不能随便更改（3）公定力，行政行为是基于法律行使公权力的特殊性，除有重大明显的瑕疵而绝对无效外，原则上被推定为合法（4）执行力，行政行为一经作出，其内容必须得到切实履行的效力，如果行政相对人不履行行政行为所确定的义务，行政主体可以自行或申请人民法院强制执行。老师总结：（1）公定力：行政行为一经成立，不论事实上是否合法，即具有被推定为合法而要求行政相对人予以尊重的一种法律效力。（2）确定力：非依法不得变更和撤销。 例外：1）由权力机关撤销；2）由行政主体自己变更或撤销。3）由上级行政主体变更或撤销；4）由复议机关变更或撤销；5）由人民法院变更或撤销；（3）拘束力：行政行为成立后，其内容对有关对象产生法律上的约束力，有关对象都必须遵守和服从，否则将要承担法律后果。 （4）执行力：行政行为生效后，行政主体依法有权采取强制手段使行政行为的内容得以实现。 其他部分二十五、试述行政立法的效力位阶及其冲突的处理。答：（一）行政立法与宪法、法律的效力关系：宪法是国家的根本大法，具有最高的法律效力。因此，宪法的效力当然高于行政法规和行政规章。法律的效力高于行政法规和行政规章。（二）行政法规与地方性法规、行政规章的效力关系：国务院制定的行政法规效力高于地方人民代表大会及其常务委员会制定的地方性法规。行政法规的法律效力高于行政规章。（三）地方性法规与地方规章的效力关系、地方规章之间的效力关系：地方性法规的效力高于本级和下级地方政府的规章。地方政府的规章不得与地方性法规相抵触。省、自治区的人民政府制定的规章的效力高于本行政区域内较大的市人民政府制定的规章。地方性法规与部门规章之间对同一事项的规定不一致，不能确定如何适用时，由国务院提出意见，国务院认为应当适用地方性法规的，应当决定在该地方适用地方性法规的规定；认为应当适用部门规章的，应当提请全国人民代表大会常务委员会裁决。（四）部门规章之间的效力关系、部门规章与地方规章之间的效力关系：部门规章之间、部门规章与地方政府规章之间对同一事项的规定不一致时，由国务院裁决。二十六、简述改变或撤销法律、法规、规章的条件。答：法律、法规、规章有下列情形之一的，有权机关可予以改变或撤销：（1）超越权限；（2）下位法违反上位法规定；（3）规章之间对同一事项的规定不一致，经裁决应当改变或撤销一方的规定；（4）规章的规定被认为不适当，应当予以改变或撤销；（5）违背法定程序。二十七、能够作为行政主体的行政机关：1、国务院；2、国务院的组成部门；3、国务院的直属机构；4、国务院各部、委管理的国家局；5、地方各级人民政府；6、地方各级人民政府的职能部门；7、地方人民政府的派出机关。二十八、行政法的法源的形式有哪些？答：A、行政法的法源，即行政发的渊源，共有以下表现形式：（1）宪法。宪法是国家的根本大法，具有最高的法律效力，是一切立法的根据。我国宪法所包含的行政法规范主要有：关于国家行政机关的设置、组成及基本职权、职责的规范；关于国家行政机关的活动基本原则的规范；关于公民在有关行政法律关系中享有的权利和应尽的义务的规范。（2）法律。作为行政法主要渊源的法律。B、有两种情况：一是某一项法律的全部法律规范都属于行政法规范。二是某一项法律，只有其中一部分和某一条款属于行政法规范，其他部分或条款属于其他性质的法律规范。（3）行政法规和部门规章。这是行政法最主要的渊源，但行政法规和部门规章并不全部是行政法规范，它们也可以是其它部门法的渊源。（4）地方性法规和地方行政规章、自治条例和单行条例。（5）与行政法有关的法律解释。包括立法解释、司法解释、行政解释和地方解释。（6）我国政府所签订、加入或承认的国际条约，其中涉及行政管理的也是行政法的法源。目前，还存在中共中央和国务院联合发布的法律文件，这也成为行政法的法源。 原则部分二十九、论行政法的基本原则。答：（1）行政法治原则，其基本要求是政府在法律范围内活动，依法办事；政府和政府工作人员如果违反法律，超越法律活动，即要承担法律责任。（2）行政合理原则，这一原则主要由比例原则和信赖原则构成。（3）行政公正原则，其基本精神是要求行政主体及其工作人员办事公道，不徇私情，平等地对待具有不同背景的行政相对人。（4）行政公开原则，其基本要求主要有行政立法和行政政策公开、行政执法公开、行政裁决和行政复议行为公开、行政信息和情报公开等。（5）行政效率原则，其基本要求是行政机关在行使其职能时，提高效率，取得尽可能大的社会、经济效益。补充-2：简述行政公开原则的内容。答：（1）行政立法和行政政策公开。（2）行政执法行为公开。（3）行政裁决和行政复议行为公开。（4）行政信息、情报公开。争议 ：行政法基本原则?行政法的基本原则有哪些内容？答：行政法的基本原则，是贯穿于全部行政法律规范之中的，是调整和决定行政主体全部行为的基本准则。行政法的基本原则概括为行政法治原则，它包括行政合法性原则和行政合理性原则。（1）行政合法性原则是行政法治原则的核心内容。它是指行政权力的设立、行使必须依据法律，符合法律要求，不能与法律相抵触。行政合法性原则包括实体合法和程序合法两方面的内容。（2）行政合理性原则是行政法治原则的另一个重要组成部分。它是指行政机关不仅应当按照法律、法规规定的条件、种类和幅度范围作出行政决定，而且要求这种决定符合法律的意图和精神，符合公平正义等法律理性。行政合法性原则具体要求：1、任何行政职权都必须基于法律的授予才能存在；2、任何行政职权的行使应依据法律、遵守法律，不得与法律相抵触，这就要求行使行政权力不仅应遵循实体法规范，而且应遵循程序法规范；3、任何行政职权的授予和委托及其运用都必须具有法律依据，符合法律宗旨。行政合理性原则具体要求： 法律不可能规范全部行政活动； 法律对行政活动的规范，应留出一定的余地，以便使行政机关根据具体情况灵活处理。如果法律对行政活动规定得面面俱到，毫无裁量余地，则最终可能导致行政机关束手无策。三十、简述信赖保护原则的要求. 答：（1）行政行为具有确定力。行为一经作出，未有法定事由和经法定程序不得随意撤销、废止或改变。（2）对行政相对人的授意行政行为作出后，事后即使发现有轻微违法或对政府不利，只要行为不是因相对人过错所造成，也不得撤销、废止或改变。（3）行政行为作出后，如事后发现有较严重违法情形或可能给国家、社会公共利益造成重大损失，必须撤销或改变此种行为时，行政机关对撤销或改变此种行为给无过错的相对人造成的损失应予以补偿。三十一、试论比例原则。答：（1）比例原则的基本涵义是行政机关实施行政行为应兼顾行政目标的实现和保护相对人的权益，如为实现行政目标可能对相对人权益造成某种不利影响时，应使这种不利影响限制在尽可能小的范围和限度，保持两者处于适度的比例。（2）该原则包含三个子原则：第一，妥当性（适当性）原则；第二，必要性原则；第三，比例性原则。三十二、简述一事不再罚原则。答：（1）对当事人的同一个违法行为，不得给予两次以上罚款的行政处罚。（2）违法行为构成犯罪的，行政机关必须将案件移送司法机关，依法追究刑事责任，行政机关不再予以人身自由的处罚。（3）违法行为构成犯罪，人民法院判处拘役或有期徒刑时，行政机关已经给予当事人行政拘留的，应当依法折抵相应刑期；人民法院判处罚金时，行政机关已经给予当事人罚款处罚的，应当折抵相应罚金。三十三、行政立法的原则。答：从法律意义上讲，行政立法程序必须遵循以下两个基本原则，一是民主原则，二是效率原则。 民主原则。民主原则在造型立法程序中起作用的最重要的体现是公民的参与制度。其基本内容是，行政机关在行政立法时，应尽可能地听取和尊重行政相对方的意见。主要通过下列制度实现：情报公开制度。与行政立法有关的情报、资料以及对行政立法计划的解释说明等，凡是不属于法律规定为国家机密的情况，公民均有权向行政机关了解；咨询制度。它是指公民就有关自己权益的问题请求行政机关给予说明和答复的制度；听证制度。是指行政机关在行政立法时听取公众意见的制度； 效率原则。在行政立法过程中，在保障行政相对人基本人权和公平行政的前提下，应尽可能以最低的成本制定出高质量的法律规范。效率原则一般是通过学习如下制度加以实现的：时效制度。这是指行政机关在法定的期限内不作为，等法定期限届满后即产生相应的不利的法律后果；行政相对人在法定期限届满后就丧失权利或者承担相应的法律后果；代理制度。这是指在听证、协商等程序中，行政机关或行政相对人不能履行义务、行使权利时，依法由他人代替的制度。民主原则和效率原则是立法程序中所应遵循的两条基本原则，二者在本质上是统一的。首先，效率的提高在很大程度上依赖民主机制的作用。现代程序的基本特征是，处于平等地位的个人参加决定过程，民挥各自的角色作用。 三十四、行政程序的基本原则1、正当法律程序原则：行政权力的行使应当遵循最低限度的程序要求。（1）自己不做自己案件的法官。（2）说明理由（3）听取陈述和申辩。2、公开原则：是指行政机关应主动或者根据相对人的申请公开或者使其知晓有关政务活动的情况和资料。主要指行政行为的依据、行政行为的过程、行政行为的结果公开。3、公平、公正原则：同等情况同等对待，不同情况区别对待，行政主体不得恣意地实施差别待遇。4、参与原则：是指行政机关在行使行政职权过程中，除法律规定的程序外，应当尽可能为行政相对人提供参与行政活动的机会，从而确保行政相对人实现行政程序权利，同时也可以使行政活动更加符合社会公共利益。（获得通知权、陈述权、抗辩权、申请权）三十五、行政法基本原则1、依法行政原则:行政主体的一切行政行为要依法而为，受法之拘束。 （1）依什么法？宪法、法律、法规、规章。（2）法的什么？法的明文规定和法的基本原则。（3）怎样依？主体、内容、程序等方面。2、尊重和保障人权：人格权利、政治权利、人身权利、财产权利等基本权利。3、越权无效原则：级别越权、事务越权、地域越权、无权限。4、信赖保护原则：政府对自己作出的行为或承诺应守信用，不得随意变更，不得反复无常。（1）行政机关不得随意撤销或者废止已经生效的具体行政行为。（2）因行政机关撤销或改变已作出的行政行为而导致行政相对人利益受损的，行政机关应当给予赔偿或补偿5、比例原则（最小侵害原则）：行政机关行使自由裁量权时，应在全面衡量公益与私益的基础上选择对相对人侵害最小的适当方式进行，不能超过必要限度，即手段的采取以达到目的为限。 -12-