法律知识机制证券法中的民事责任及其实现

省人民政府水行政主管部门建立水土保持监测网络，对全省水土流失动态进行监测、预报，省人民政府定期将监测、预报状况予以公示。县级以上人民政府水行政主管部门及其所属的水土保持监督管理机构，应当建立执法证券法中的民事责任及其实现机制王利明 中国人民大学法学院 专家博士生导师 证券法自1999年7月1日实行以来，对于规范国内证券发行与交易行为，维护投资者的合法权益，保障证券市场健康有序发展起到了非常重要的作用。然而，由于证券法中民事责任制度上的诸多缺漏，致使证券法未能充足有效地发挥保护中小投资者合法权益、遏制违法行为、规范证券市场发展的功能与目的，国内证券市场的完善也因此缺少一套自我发展、自我改良的机制。可以肯定地觉得，目前建立与完善国内证券法中民事责任制度已经到了刻不容缓的地步。一、证券法中民事责任概述所谓证券法中的民事责任，是指上市公司、证券公司、中介机构等证券市场主体，因从事虚假陈述、内幕交易、操纵市场等违背证券法律、法规及规章规定的严禁性行为，给投资者导致损失，依法应当承当的损害补偿等民事责任。笔者觉得，证券法中的民事责任必须是违背了证券法规定的义务而产生的侵权损害补偿责任，此种责任重要涉及：发行人擅自发行证券的民事责任;虚假陈述的民事责任;内幕交易的民事责任;操纵市场行为的民事责任;欺诈客户的民事责任。(一)发行人擅自发行证券的民事责任证券法第一百七十五条规定，未经法定的机关批准或审批，擅自发行证券的，或者制作虚假的发行文献发行证券的，责令停止发行，退还所募资金和加算银行同期存款利息。并处以非法所募资金金额1%以上5%如下的罚款。对直接负责的主管人员和其她直接负责人员予以警告，并处以3万元以上30万元如下的罚款。构成犯罪的，依法追究刑事责任。该条中提到，退还所募资金和加算银行同期存款利息，但此种责任在性质上仍然是行政责任而不是民事责任。由于此处所说的退款，并非是指由证券持有人根据不当得利祈求返还，也不是指由证券持有人直接向发行人提出祈求或提出诉讼，而是由行政机关责令发行人向证券持有人退还所募资金和加算银行同期存款利息。可见，该条并没有对民事责任作出规定。由于擅自发行证券的行为完全也许导致实际买卖证券行为的发生，而由于擅自发行证券的行为被宣布无效，必然会浮现善意的证券买受人所持有的股票既被宣布作废，其已经支出的费用也不能得到补偿的局面，因此，需要通过民事责任的措施补偿违法发行的证券的善意买受人所遭受的损害。(二)虚假陈述的民事责任根据证券法第六十三条之规定，发行人、承销的证券公司公示招股阐明书、公司债券募集措施、财务会计报告、上市报告文献、年度报告、中期报告、临时报告，存在虚假记载、误导性陈述或者有重大漏掉，致使投资者在证券交易中遭受损失的，发行人、承销的证券公司应当承当补偿责任，发行人、承销的证券公司的负有责任的董事、监事、经理应当承当连带补偿责任。这是目前证券法规定得比较完整的有关民事责任的条款。信息披露的目的就在于使证券的真实价值可觉得投资者理解，维护证券交易的安全。就信息披露而言，披露人重要不是对合同当事人负有披露义务，而是对广大公众负有披露义务，发行人与股票的最后买受人之间，一般并没有合同关系，特别是由于信息披露义务是一项法定义务，保证披露文献真实性的披露担保也是法定担保义务而并不是合同义务，因此不能完全以合同义务来拟定责任，而应当对虚假陈述的行为规定侵权责任。但该条规定也存在明显的缺陷，如责任的主体不完全、对祈求权的主体没有作出规定等。(三)内幕交易的民事责任证券法第一百八十三条规定，证券交易内幕信息的知情人员或者非法获取证券交易内幕信息的人员，在波及证券的发行、交易或者其她对证券的价格有重大影响的信息尚未公开前，买入或者卖出该证券，或者泄露该信息或者建议她人买卖该证券的，责令依法解决非法获得的证券，没收违法所得，并处以违法所得一倍以上五倍如下或者非法买卖的证券等值如下的罚款。构成犯罪的，依法追究刑事责任。但该条中并没有规定民事责任，这显然是国内证券法的一大疏漏。(四)操纵市场行为的民事责任证券法第七十一条中规定，严禁通过单独或者合谋，集中资金优势、持股优势或者运用信息优势联合或者持续买卖，操纵证券交易价格;但是在证券法中，对操纵市场行为并没有规定相应的民事责任。在行为人操纵市场的状况下，无论与否歹意串通，如果这种行为是按照既定的交易规则进行交易，则按照证券法第一百一十五条不能简朴的宣布无效，由于对操纵市场的行为宣布无效，将会影响众多投资者的利益，在宣布无效时，也难以合用返还财产的责任。在操纵市场的状况下，一般双方当事人之间没有合同关系，因此重要通过侵权责任来为当事人提供救济。从实践来看操纵市场的问题重要表目前庄家操纵市场，许多庄家的恶性炒作、幕后交易、操纵股价获取暴利的行为不仅严重危害了证券市场的秩序，并且导致了许多中小投资者的损失。对于违法违规的庄家，单纯靠行政责任局限性以遏制其行为，笔者觉得，对那些误导股民、操纵市场、妨害证券交易秩序的行为应当容许广大受害的中小股民提起民事诉讼，规定损害补偿。(五)欺诈客户的民事责任证券法第七十三条规定，在证券交易中严禁证券公司及其从业人员从事下列损害客户利益的欺诈行为：违背客户的委托为其买卖证券;不在规定期间内向客户提供交易的书面确认文献;挪用客户所委托买卖的证券或者客户账户上的资金;擅自买卖客户账户上的证券，或者假借客户的名义买卖证券;为牟取佣金收入，诱使客户进行不必要的证券买卖;以及其她违背客户真实意思表达，损害客户利益的行为。国内证券法在法律责任中，也具体规定了欺诈客户的责任。但这些责任重要是刑事的和行政的责任，也并未规定民事责任。一般来说，欺诈客户重要是合同责任，应当由合同法调节，但在例外状况下也许会波及到侵权责任。例如，为牟取佣金收入，诱使客户进行不必要的证券交易，尽管证券公司及其从业人员也违背了基于委托合同所应当承当的诚信义务，但是它毕竟诱使客户与她人从事证券交易而并不是与自己从事证券交易，受害的客户基于合同很难向证券公司及其从业人员提出祈求，在此状况下，又使她人遭受财产损害，事实上是侵害她人的财产权，因此受害人可以基于侵权行为诉请补偿。可见，对此种行为也可以在例外状况下规定侵权责任。二、证券法中民事责任的实现机制解决当事人纠纷的措施，不外乎采用诉讼解决机制和非讼解决机制。由于两种解决纠纷的机制均有其利弊，因此在解决纠纷过程中发挥了不可替代的作用。就诉讼机制而言，证券民事诉讼具有其自身的特点，由于上市公司股民人数众多，一旦发生证券市场违法行为，往往会导致大量中小投资者的利益受到损害，因此证券市场中的案件的最明显特点就是案件当事人众多，所涉金额巨大，上百万、千万甚至数亿元标的的证券案件主线不稀奇。为了一并解决众多当事人与另一方当事人之间的利益冲突，简化诉讼程序、提高诉讼效率，可以采用群体诉讼的方式。所谓群体诉讼是为解决多数人的纠纷而人为地设计出的一种当事人诉讼制度。针对人数众多的特性，国内民事诉讼法第五十四条规定：当事人一方人数众多的共同诉讼，可以由当事人推选代表人进行诉讼。代表人的诉讼行为对其所代表的当事人发生效力，但代表人变更、放弃诉讼祈求或者承认对方当事人的诉讼祈求，进行和解，必须经被代表的当事人批准。根据最高人民法院有关合用中华人民共和国民事诉讼法若干问题的意见第五十九条的规定所谓人数众多一般指10人以上。这就是国内民事诉讼法确立的代表人诉讼制度，代表人诉讼制度正是为理解决人数众多的群体性纠纷而产生的一种当事人制度。此种方式的最大长处就是由受害的股民推选自己的代表人进行诉讼，从而可以避免大批的股民涌进法院而产生的矛盾。如果这些代表人可以与股民之间有效的沟通，也可以在发生纠纷后来通过调解方式来解决纠纷。然而群体诉讼也有其固有的缺陷，表目前，一方面股民如何才干选择出合格的诉讼代表人，通过何种程序选择出合格的代表人是十分困难的。一般来说，合格的代表人必须具有如下条件：属于其所代表的一方当事人中的成员;与其她成员具有共同的利害关系;由法定程序登记的权利人推选或由人民法院与参与登记的权利人商定;具有相应的诉讼行为能力;可以对的履行代表义务，善意维护被代表的全体成员的合法权益。但在发生纠纷后来，要股民选择符合上述条件的代表是困难的，如果无法选出合格的代表也许会引起新的纠纷与矛盾。另一方面，在代表人诉讼中如何进行权利登记是一种值得研究的问题。目前国内代表人诉讼中的权利登记制度尽管克服了人数不拟定的弊端，但也有其负面作用，由于代表人诉讼最重要的功能是在小额多数状况下，予以受害者群体以救济。如果有关权利人为避免麻烦不来登记，并且在诉讼时效内也不主张权利，违法者受判决拟定的补偿额大大低于其违法所得利益，不仅不能起到最大限度地救济受害者的作用，反而放纵了违法行为人。笔者觉得在考虑选择代表人诉讼时，也可以采用诉讼担当制度。换言之，国内证券市场民事诉讼机制在采用代表人诉讼外，还应当设立团队诉讼，赋予某些团队诉权，可以直接提起诉讼以保护中小投资者的合法权益。所谓诉讼担当，是指本不是权利主体或民事法律关系主体的第三人，对她人的权利或法律关系享有管理权，以当事人的地位，就该法律关系所产生的纠纷而行使诉讼实行权，判决的效力及于原民事法律关系的主体。诉讼担当制度有两种类型，一是法定的诉讼担当，是指基于实体法或诉讼法上的规定，由法律关系以外的第三人，对于她人的权利或法律关系的管理权;二是任意的诉讼担当，所谓任意的诉讼担当是指权利主体通过自己的意思表达赋予她人以诉讼实行权。在证券民事责任的实现机制中，可以采用这两种诉讼担当方式，一方面如果投资者乐意某人或某机构为其行使诉讼实行权，则应当按照私法自治的原则，尊重其选择。如果其不能或无法选择诉讼担当人，则可以由法律或法规规定的某个机构作为其诉讼担当人。那么应当由何种机构作为股民的诉讼担当人?一种观点觉得，应由监管机关或交易所规定，在任何公司上市发行证券时都必须免费赠送给该机构其发行的一份最小面值的证券，这样一来该机构顺理成章的成为该上市公司的股东或债权人，其自然可以享有诉讼实行权。笔者觉得这种做法其实并没有解决主线问题，由于即便该机构是施行违法行为的上市公司的股东或债权人，但并不意味着其一定就是每一桩具体证券违法行为的受害者，如果她不是受害者怎么能享有诉讼实行权单独并进而代表其她受害人提起诉讼呢?另一种观点觉得，可以由证监会代表股民起诉。固然，由证监会代表股民提起诉讼具有诸多长处，例如证监会代表股民起诉比单个股民到法院起诉，更容易做到既解决纠纷又不导致社会秩序的混乱，并且作为专门的管理监督证券交易的成果的机构，证监会依法也负有保护广大投资者利益的职责，由证监会代表股民起诉，更能体现国内政府对广大投资者权益的保护与关注。尽管在诉讼中，证监会作为原告，与被告均处在诉讼主体地位，但丝毫不影响证监会的权威性，相反，会进一步提高证监会在广大股民心目中的威信。然而，由于目前证监会多种监管任务、指引工作极为繁重，其所能动员的人力物力资源也非常有限，如果过多的介入多种诉讼，不仅会阻碍其正常监管职责的履行，也无法有效的维护其所代表的受害投资者的合法权益。因此，从目前国内实际状况来看，由证监会代表股民提起诉讼仍不现实。笔者觉得，比较切实可行的措施是仿照中国消费者权益保护协会，专门成立一种投资者权益保护协会机构。该机构属于民间性的非营利机构，其重要职责就是为权益受到损害的投资者特别是中小投资者提供法律征询、法律援助，以及接受受害投资者赋予的诉讼实行权，代表投资者提起诉讼。成立这样一种机构，可以协助解决目前投资者、证券公司、上市公司、交易因此及监管机关之间所产生的多种纠纷与矛盾，使上市公司、证券公司与投资者之间发生的民事争议不必都因成为妨害社会稳定的因素，而被集中到各级政府手中;成立这样一种机构，还可以及时反馈证券市场多种信息，协助政府监管部门监控二级市场中的多种违法、违规行为，保障证券市场健康有序的发展。有关该协会的资金来源问题，我们觉得，一方面可以从政府监管部门对证券市场违法行为人的罚款、没收中抽取一定比例，另一方面可以通过从证券交易费用中提取合适的一部分而设立专项基金。通过证券法的修改强化民事责任，可使股民可以依法在法院提起民事诉讼以获得损害补偿。但必须看到的是，一旦证券法完善了对内幕交易、虚假陈述以及操纵市场等行为的民事补偿制度后，根据中国证券市场这种不规范的情形来看，恐怕真的要形成证券诉讼爆炸的状况。以中国司法机关拥有的资源来看是主线无法全面有效地解决这些纠纷的。笔者觉得在完善证券法以及强化针对违法行为的民事补偿责任制度的同步，也应当看到将所有的民事纠纷都诉诸法院既不现实也不当当。应当考虑设立一种民事诉讼的前置程序，即在证券纠纷诉诸法院之前成立一种机构先行解决纠纷。有某些学者建议可以采用仲裁的措施，通过扩大既有的仲裁机构的仲裁范畴，或者单独成立一种专门的解决证券纠纷的仲裁机构来解决纠纷。如果当事人对仲裁不服还可以在法院提起诉讼。笔者觉得，这一措施虽不无道理，但是采用仲裁解决证券纠纷的措施也遇到了两个难题，一方面当事人之间事前一般是很难达到仲裁合同的，事后更是难以达到合同，而当事人之间没有达到仲裁合同将使仲裁缺少根据，另一方面，如果仲裁机构裁决后来一方不服可以继续提起诉讼，这将违背仲裁的基本规则。笔者觉得设立证券纠纷非诉讼解决机制比较可行的措施是专门成立一种调解证券交易纠纷的机构，所有的证券纠纷案件必须通过该机构的调解然后才干诉诸法院，调解的规则可以采用仲裁的某些规则，调解员由证券管理机构拟定，当事人可以在调解员名录中选定调解员，调解的费用由当事人承当。在调解书经双方签字生效后应具有强制执行的效力。如果当事人对调解不服则仍可以向法院提起诉讼。这样就可以极大地减缓法院的工作压力。原载人民法院报4月26日。