浅析法律原则适用的正当性

浅析法律原则适用的正当性赵炜卓摘要：本文从泸州遗赠案切入，以法律原则与法律规则的特性区别，引出为规则 创设例外时的正当性追问，主要涉及法律原则对抗形式原则的正当性问题，以及 适用原则时的道德识别问题，最后借泸州遗赠案对阿列克西的“冲突法则”作一 简要分析。关键词：法律原则；道德；正当性2001年4月18日，四川省泸州市纳溪区某厂职工黄永彬立下书面遗嘱， 将夫妻共同财产中属于自己的部分遗赠给自1996年起与其同居的“第三者”张 学英。4月22日，黄永彬病逝后，张学英索要财产末果。以黄永彬之妻蒋伦芳 侵害其财产权为由，向四川省泸州市纳溪区人民法院提起诉讼，要求法院保护她 受遗赠的权利。10月11日上午，纳溪区人民法院不以继承法为据，而以民 法通则的基本原则“民事活动应当尊重社会公德”为据驳回了原告的诉讼请求。泸州遗赠案之所以引发热议，并不是因为遗赠双方身份的特殊，而是法官为 现行继承法规则创设例外并径行适用民法原则的裁判方法是否超越了现有的 法秩序范围，并且该适用方法将对法的形式性及安定性造成怎样的冲击。本文将 以法律原则的适用为中心展开分析。一法律原则与法律规则的关系泸州遗赠案中跳过规则适用原则引起破坏法的安定性的质疑，为了解答这个 疑问，并为原则适用找寻法秩序下的位置，我们必须先从法律原则与法律规则特 性的区别分析，进而阐释二者的效力位阶。1当将法律原则与法律规则进行对比，原则的显著特性就凸显了：其本身并不 预设任何具体、确定的事实状态，也未指定任何具体、确定的法律效果。法律原 则不具备规则所具有的事实要件和效果要件上的对称性，它所拥有的只是一些对 不特定事实所作的评价或指示。换而言之，规则具有严格的逻辑结构，而原则却 没有。德国法学家阿列克西认为，原则与规则的差异还在于它们的初始性特征不 同。在一个法律规则存在例外的情况下，我们要么认为该规则有效，例外不成立； 要么不适用此规则而支持例外，因为有竞争性的原则支持例外的成立。在后一种 情况下，我们就不仅要在支持该法律规则的原则与支持例外的原则之间权衡，而 且要在支持例外的原则与支持该法律规则有效的形式原则（如由正当权威在其权1林来梵,张卓明.论法律原则的司法适用一从规范性法学方法论角度的一个分析.中国法学，2006（2） 力范围内制订的规则必须被遵守的原则）之间进行衡量。法律原则来自于道德，是道德的法律化表达，作为法律与道德的中介，并基 于原则的特性，法律原则在法规范体系里所起的作用主要有：当规则语义模糊或 者缺位时，为了贯彻立法精神，依法律原则来解释规则，使得规则不会被任意解 释；当规则过于刚性，直接适用可能导致极端不正义时，原则可能被用于为规则 创设例外，以维持个案正义。既然法律原则也可被视为法规范的一种，那么按照多数学者的意见，法律原 则当然可以被适用。其中一些学者提出了适用法律原则的规则与条件，一些国外 法学家提出了适用原则的规范方法论。其中舒国滢先生提出了适用法律原则的三个规则：“穷尽法律规则，方得适 用法律原则疽；“法律原则不得径行适用，除非旨在实现个案正义。”；“若无更强 理由，不适用法律原则疽2如果单从这三个规则出发，而暂不考虑原则适用的规 范方法，泸州遗赠案的裁判仍不符合上述三个规则的要求，因为在判决书中对更 强理由（其中一点：为何公序良俗原则可以强过“由正当权威在其权力范围内制 订的规则必须被遵守的原则”）未有涉及。德国法学家提出的原则衡量规范方法 论将在下文分析泸州遗赠案时一并分析。二 法律原则被适用的正当性讨论法律原则被适用的正当性，并不是讨论法律原则是否属于法律规范的范 畴，因为一旦否定其属于正式的法律规范，那么也就没有继续讨论的必要。此处 主要讨论哪些形式的法律原则可以被适用，以及怎样尽可能少地破坏法的形式 性。既然肯定法律原则的可适用性，那么表明部分法律原则确实具有适用的可 能，而不论其相对较低的明细性。那么我们需要对法律原则做一分类。德国学者拉伦兹把法律原则区分为“开放式的”和“法条形式的”两种类 型，前者“通常具有主导性法律思想的特质，其不能直接适用以裁判个案”；而 后者“已经凝聚成可以直接适用的规则，其不仅是法律理由，并已是法律本身”； 3舒国滢先生也指出，法律原则的存在形式多种多样，有的原则潜在于人们的意 识之中，尚未被形成系统的理论认识；有些已形成观念、学说或者思想，尚未被 实在法上升为正式的法定原则；有些原则被习惯法、判例法所承认，尚未得到成2舒国滢.法律原则适用的困境一方法论视角的四个追问.苏州大学学报，2005（1）3拉伦兹.法学方法论，陈爱娥译.台湾五南图书出版公司，1996 文法或制定法的明文规定；有些法律原则被成文法或制定法所规定，但尚未体现 为人们的普遍实践行为等等。法律原则的存在形态多种多样，大致可以分为：实定的法律原则与非实定的 法律原则。前者意指被法律（包括制定法与判例法）明确规定下来的法律原则； 后者则没有被实在法明文规定，仍处在自我存在的状态，因此又被称之为“自存 的法律原则”。泸州遗赠案中，法官正是运用了实定的民法原则作出裁判，多数学者认为实 定的法律原则，已为法律所明文规定，属于正式法源，无疑具有法律效力；诚然 实定的法律原则具有法的正式效力，但是这与该种原则都可以被直接适用并不存 在必然的联系，因为一项原则有效力，可能只是立法时的指导效力或解释规则时 的参照效力，而非全是适用的效力。之所以要对实定的法律原则作如此区分，因 为原则的特性以及其与道德、政策的联系，使得一些法律原则几乎与道德原则或 政策性原则无异，这样的原则缺乏法应有的推演性，如果不加限制地适用这些原 则，势必对现有法秩序造成不利冲击。例如民法上的公序良俗原则，这样的法律 原则无异于道德原则，如果直接适用，势必要面临这样的问题：裁判者据以判决 的法律原则是基于社会道德还是裁判者个人的道德观。4对此，德沃金提出了一个“基于政治道德并能融通既有法制”的识别标准， 即被适用的法律原则，必须立论于一种客观的政治道德而非裁判者个人的道德 观，并能与既有法制保持一致，亦即能够与法律体系融会贯通，并解释得通以往 有关此类案子的一切判例。5从这个层面讲，适用某些原则尤其像公序良俗原则， 首先要解决的的是界定社会道德与个人道德，其实质就是解决法与道德的关系， 及何种范围内的道德可以被法律原则所保护。如果不能解决，那么借规则违反原 则（实质无异于道德原则）之名，可以轻而易举得越过规则而直达原则。因此如 果要适用某些非自古而来的普通法原则或自然法原则之外的原则，就必须将其做 一定的具体化处理，比如将公序良俗展开，我国现行民法到底保护哪些社会公德， 而非一概而论，亦或将其细化为多项原则，如“任何人不得因其过错而获得利益 原则”。如此才可能使得裁判者的个人道德与社会道德相分离，限制法官裁量的 空间，进而保证法律的客观性。4葛洪义.法律原则在法律推理中的地位和作用一一个比较的研究.法学研究，2002（6）5梁迎修.法律原则的适用一基于方法论视角的分析.华中师范大学学报（人文社会科学版），2007（11）法律原则适用的正当性方面还有另一个问题需要回答：法律原则基于何种法 理可以对抗支持原规则的形式原则（如“由正当权威在其权力范围内制订的规则 必须被遵守的原则”）。在特定时期，需要对实在法之实质正确性进行评价，但 这显然不是该处法律原则的功能，因为它只是在个案中宣布某一规则临时失效， 而非彻底否定一部法律。德沃金认为可以采用建构性阐释的方法：在推论或讨论 的过程中，法律适用者建立一个对审判有用的法律理论，用这一理论表明某一原 则、政策或政治道德准则是其中的一部分，并表明理论能证明已经确定的制定法 及判例中的具体规则是正当的。即仍需要有前例的支持，才能为突破规则找到理 由。但是如果是首例，那么这种形式正义如何维护，或者说如何为这种正义的临 时舍弃在法学理论上找到依据。此时根据法的形式理论已经很难找到突破口，因 为实质正义与形式正义是法的两方面，不存在谁高于谁，要为实质正义取代形式 正义找到根据，必须将二者进行对比，此时只能将二者内化为两种利益，从维护 利益的实质方面进行取舍。学者梁上上先生从利益之层次结构的视角，按照“由具体到抽象的递进”和 “包容和被包容”的关系，将利益划分为“当事人的具体利益”、“群体利益”、 “（法律）制度利益”和“社会利益”，认为在具体案件的利益衡量中，对当事人 的具体利益进行衡量只有放置在利益的层次结构中进行衡量，才能保证利益衡量 的公正和妥当。6其中，妥善处理所涉及的法律制度的制度利益和社会公共利益 的关系是关键。虽然该理论在成熟性、操作性方面尚未得到普遍认可，但其跳出 形式推理的范畴，运用实质对比，使得法律原则突破实在法规则具有了初步的理 论支撑，否则只能被认定为对法的安定性的侵扰。原则的适用往往引入了价值判断，势必涉及法与道德的关系。适用原则往往 是在维护公认的“道德”，但这时我们需要直面一个问题：法的制定与法的适用 似乎都在维护道德，存在二次维护。而法的内在道德：形式性、确定性，被随意 搁置，因此适用原则并非良方，只是为弥补法之漏洞的最后之策。尤其当形式法 治较为薄弱时，不可过于追求实质法治。三法律原则衡量的困境泸州遗赠案中，公序良俗原则对抗的不仅是继承法规则，更是规则背后的遗 嘱自由原则。当两个原则竞争时，实质是在进行价值判断，为了使判断的结果趋 于一致，有迹可循，而非恣意裁断，那么需要为原则的衡量预设条件，当存在不6梁上上.利益的层次结构与利益衡量的展开.法学研究，2002 同的优先条件时，原则分量的对比情况也会不同。在原则衡量的规范方法论方面， 德国学者阿列克西提出了解决原则冲突的“冲突法则”7：在具体案件中，相冲 突的原则P1和原则P2会导出两个内容上相互矛盾的要求，从而相互限制对方 实现的法律可能性。此冲突无法通过宣告一方无效来解决，也无法通过在一原则 上加上例外条款来解决，而是有赖于透过法益衡量，在该具体案件中加上“优先 条件”（C），为两个原则建立一个“有条件的优先关系”（P）；如果假定在C条 件下原则P1优先，那么原则P2必须退让，而这两个原则的“有条件的优先关 系”则可以表述为：（P1 P P2） C若原则P1在C条件下具有法律效果Q，则下列规则生效：CQ根据西德联邦最高法院的判例，如果被继承人立其情妇为继承人“旨在酬谢 其满足自己的性欲或旨在决定或加强这种两性关系的继续”，那么这种行为通常 被认为是违反善良风俗的；相反，如果被继承人具有其他动机，即如旨在给其情 妇提供生活保障，则这种行为通常就是有效的。在“为酬谢其满足自己的性欲或旨在决定和加强两性关系而遗赠给其情人或 第三者”（C1）的情况下，保护合法婚姻家庭的利益（P2）优先，若以公式表 示，即I：（P2 P P1）C1而在“出于给其情人或第三者提供生活保障，或者为答谢其情人或第三者 在其生前的帮助、照料生活及扶养等值得尊重的动机而遗赠给其情人或第三者， 且不会因此致使其法定继承人的生活陷入困顿”（C2 ）的情况下，个人的遗嘱自 由（P1）优先，若以公式表示，即：（P1 P P2） C2由于判例制度在我国尚未建立，因此每次都需要建构优先条件，并根据优先 条件进行原则的衡量。但在笔者看来即使建立起了优先条件，优先条件是否能确 切地导出某一原则的胜出仍存疑问，例如在该案中“第三者”确实悉心照料了被 继承人，此时恐怕仍不能导出“个人遗嘱自由”高于“合法婚姻家庭关系”，因 为该优先条件与法益保护结果并不存在法应有的逻辑必然性或形式必然性，即法 官可能认为，不管“第三者”出于真心还是假意，只要其破坏了他人的合法婚姻 家庭，那么其必不能因此不道德行为而获得遗赠。此时所谓的原则适用公式也就 失去了意义，因为不同的优先条件可能导致同样的法益保护结果，除非有更高的7张嘉尹.法律原则、法律体系与法概念论一Robert Alexy法律原则理论初探，辅仁法学，第24期。 普通法原则如“善意付出可得利益”的保障。如果判例制度建立了，问题也未能完全解决，因为仍存在第一次裁判问题。 看似原则适用具有公式，使其获得了正当性，但在C1条件下，P1、P2何者更 有分量，这在不同的法文化背景、法治进程乃至制度环境下，会有不同的选择， 加之法官有其独立的价值判断与法信仰，因此得出结果的一致性并不那么令人乐 观。因此即使承认判例的效力，在第一次裁判上，也不宜使用该“冲突法则”， 而是应该承担创制例外的论证义务，运用其他普通法原则或经验规则进行论证， 在保证实在法安定性的同时，达到原则适用的应有效果。参考文献：1林来梵，张卓明.论法律原则的司法适用一从规范性法学方法论角度的一个分析.中国法 学，2006（2） 舒国滢.法律原则适用的困境一方法论视角的四个追问.苏州大学学报，2005（1）3 拉伦兹.法学方法论，陈爱娥译.台湾五南图书出版公司,19964 葛洪义.法律原则在法律推理中的地位和作用一一个比较的研究法学研究，2002（6）5 梁迎修.法律原则的适用一基于方法论视角的分析.华中师范大学学报（人文社会科学 版），2007（11）6 梁上上.利益的层次结构与利益衡量的展开.法学研究，2002（1）7 张嘉尹.法律原则、法律体系与法概念论-Robert Alexy法律原则理论初探，辅仁法学， 第24期。