合同法经典案例

目录主讲老师崔建远简介2处理案件的基本思路和方法.3江苏国有企业通过黑龙江企业购买俄罗斯钢材买卖合同纠纷案件.5合作建房合同纠纷案件 25质押合同纠纷案件.35关于进出口的担保合同纠纷案件.49第三人履行、债务承担纠纷案件 58代理合同解除纠纷案件.70涉及外贸代理的委托合同纠纷案件79一房多卖合同纠纷案件 87房屋买卖纠纷案件91房屋租赁合同纠纷案件崔建远 教授、博士生导师合同法经典案例分析处理案件的基本思路和方法 嘉宾：女士们、先生们早上好，我们开始讨论合同法的问题，考虑到我们实务中发生的许多在法律条文和教科书难以一一对应的一些案例，可是对他们的解决又需要我们做出妥当的处理，我就想跟各位理论联系实际的谈谈如何解决这些疑难案件。 根据多年来国内外总结的经验，处理案件首先要找到原告，接着要寻觅到被告，之所以做找原告、被告的工作，是因为从理论上讲，权利、义务不可能脱离主体而独立存在。至于说我们著作权法规定，一个著作权人去世以后著作权还要存续一定的期间，这个是特例。就合同问题来讲权利义务要跟主体紧密联系在一起，只有有了主体原告、被告，那么这些权利、义务才有归属。找到了原告第二步就是要看原告的诉讼请求是什么？如果是仲裁程序看仲裁请求是什么，诉求请求也好，仲裁请求也罢，它实际上就是原告主张的权利，找到这些权利，我们的目地是要看这些权利存在于什么样的法律关系当中。也就是说，分析民商法的案件我们一定不能离开法律关系，任何权利义务都一定是落实在具体的法律关系当中。法律关系不同，权利义务也不同，我们找到原告的诉讼请求或者申请人的仲裁请求，就是要看这个权利是体现在什么样的法律关系中。 比如说，我接下来要讲的第一个案例关于俄罗斯钢材买卖的，要落实到买卖合同当中，由于把法律关系确定了，比如说买卖合同就要往上诉，我们的法律关于买卖合同是如何规定的，也就是人们通俗说的找法，德国用学术性的名称来称谓，叫做请求权规范基础，简称为“请求权基础”，找到法律规定正好和我们前面已经落实的具体法律关系，它们吻合，那么就要用这样的法律规定来作为我们处理这个案件的依据。 如果我们在具体的法律关系中往上诉到法律规定层面，那么没有完全吻合的就要考虑能不能类推适用，实务中愿意用的术语叫做对照、比照，这样的一个术语。在我们学术的方面就叫做类推适用，类推适用不是看具体法律关系和法律条文的规定，他们两者共同点多就有类似性，就能类推适用，共同点少，差别点多，没有类似性，不能类推适用，这样的观点是错误的。其实类推适用是要把具体法律关系作为一项，法律规定作为另外一项，对照两个分别相应共同点是什么，不同点是什么，列出来以后，看处理这个案子的法律重心所在，如果法律评价重心在于不同点，那么结论是具体的法律关系和法律的规定之间没有类似性，不能类推适用，得另想办法解决这个案子。如果法律评价重心就在于两者的相同点，哪怕是相同点很少只有一个，那么结论仍然是有类似性，能够类推适用。如果这个案子连类推适用也做不到就要另想办法，或者用法律的基本原则，比如说民法通则，合同法规定的诚实信用原则、公平原则等等，当然我们轻易不能用基本原则来处理案件。根据境内外的经验，只有在完全没有具体的法律规定和作为处理这个案件的依据，或者虽然有具体法律规定处理这个案件，可是处理的结果极不妥当，只有在这样的情况下才可以用基本原则来处理争议的案件。我们明白了处理案件的一些基本的思路和方法，下面我们就进入到具体的案件分析，在分析过程中也力争把法律的规定、法理和案情紧密结合，使我们得到一个处理案件的法律的训练。江苏国有企业通过黑龙江企业购买俄罗斯钢材买卖合同纠纷案件 第一个案件的案情是这样的，黑龙江有一家公司，他是经营俄罗斯钢材，江苏有一家国企想买俄罗斯钢材用于自己生产，双方就签订了俄罗斯钢材买卖合同，江苏这家国企有法律意识担心黑龙江的公司违约，给他造成损失，于是他就要求黑龙江这家公司提供担保，从实际结果看，黑龙江的公司委托了甲公司作为一般保证人，委托了乙公司作为抵押人，乙公司是用他的全部的工厂的财产，它是一个酿酒厂，包括国有土地使用权，包括厂房，包括酿酒的设备、原材料、没有卖出去的酒等等，所有的作为一个财团来设定抵押。但是这个抵押合同签订以后，双方没有办理抵押登记，后面涉及到到底效力如何，这是江苏这家国企为了保自己的利益而要求黑龙江这家公司提供了两项担保，黑龙江公司他也不吃素的，他想从这个交易中获得一些利益，供自己挥霍或者有其他的目的，怎么做到呢？他是要求江苏这家国企打给他100万人民币作为定金，这样一来这个案子就涉及到四个法律关系。 刚才我们说了，找到原告看原告的诉讼请求是什么，诉讼请求落实到什么法律关系中，这个案子的原告是江苏国企，他的诉讼请求是要求黑龙江这家公司继续履行俄罗斯钢材买卖合同，向他提供俄罗斯钢材，这个法律关系是俄罗斯钢材买卖合同关系，诉讼请求在这个关系中。由于江苏这家国企知道黑龙江这家公司是个皮包公司，它在订合同的时候就没有履行合同的能力，从庭审看，他也没有履行合同的意思，定合同的时候没有想履行俄罗斯钢材买卖合同，江苏国企打官司的时候了解这些情况，觉得盯住黑龙江这家公司难以使他的损失得到弥补，而甲公司的一般保证人财力雄厚，如果找到他就可以使自己的损失得到填补，于是他的第二项诉讼请求就是要求甲公司的一般保证人承担保证责任。那么这个诉讼请求落实到具体法律关系是江苏这家国企和甲公司的保证人之间的保证合同关系，落实到这个里面。 第三个诉讼请求，江苏国企要求抵押人乙公司承担物的担保责任，当然这个责任最后怎么定，我们接下来看。他落实的法律关系是抵押法律关系，找到原告，这个案子的江苏公司，诉讼请求三项，这三项分别落实在三个具体的法律关系中，我们找法，那就是俄罗斯钢材买卖合同找到合同法的买卖合同一章，当然也要涉及到合同法的总则，要求甲公司一般保证合同人承担保证合同责任，找到担保法关于保证合同的规定，还有最高人民法院关于担保法的司法解释，关于保证的若干解释。关于乙公司的抵押人，他的责任应该找到法律，他的法律当时没有物权法，只能找到担保法关于抵押权方面的规定，这样就找到法律。 在处理这个案件的过程当中，一审法院，法官有三派意见，第一派就是合同未成立，虽然理论上合同未成立、不成立和合同无效是属于两个不同的制度，尤其是最高人民法院关于合同法司法解释一第九条，出现了合同未成立这样的一个概念以后，合同未成立和无效作为不同的范畴，作为不同的制度来看待，确有道理。不过从实际结果看，两者大多在结果上都是一样的，有的专家学者为了方便不那么叫真，我们也混用，合同未成立、合同不成立、合同无效替代着说也有。 第一派的观点是合同未成立说，有不准确的有的也说合同没有效力。这派观点的依据在于他认为合同一定是双方或者多方当事人意思表示一致的结果。意思表示，按照我们通行的最简洁的构成，就是一个当事人内心里面希望发生的效果意思，这是一个。说我们签订俄罗斯钢材买卖合同要发生什么的效果意思。从江苏公司来讲，使俄罗斯钢材的占有和所有权，从黑龙江这家公司移转到自己手里。从黑龙江公司来讲，他的效果意思是要把江苏国企的货款拿到自己手里，这样的效果意思，这样的效果意思仅藏于内心往往不发生法律效力，要想让它发生法律效力要表达出来，这就是所谓的表示行为。那么至于表示出来是写出来还是说出来还是用动作代表出来，还是说干脆沉默，要看具体的情况。我们的案子是写出来，形成了书面的合同。按第一派的意见认为，黑龙江公司在定合同的时候没有俄罗斯钢材，从内心里也不想实际的交付俄罗斯钢材，就是要把江苏的国企的100万人民币弄到自己手里挥霍浪费，他没有订立履行俄罗斯钢材买卖合同的效果意思，既然效果意思没有，表示行为定制合同，相当于我们说梦话一样，没有法律依据，这个合同貌似成立，实际没有成立，这是第一个意见。 第二个意见，合同无效说，认为黑龙江钢材买卖合同是无效的，理由有这么一些：一、我们合同法第52条第一项规定，欺诈、胁迫订立的合同损害国家利益的无效，本案中江苏的国企是全资的，国有财产，他在跟黑龙江的公司发生关系的时候，至少被骗走了100万人民币，受到了损失，这个损失就是国家的财产受到损失，也就是合同法第52条第一项里面的国家受到损害，又是黑龙江这家公司欺骗来成立的合同，所以符合合同法第52条第一项的构成，所以应该无效。况且我们民法通则在58条第一项早就规定，欺诈、胁迫、乘人之危实施的民事行为无效，两部法律都规定它无效，这是一个理由，法律的依据。 第二个理由是理论上的依据，合同订立的时候，黑龙江的这家公司并没有俄罗斯钢材，没有俄罗斯钢材，他就没有办法向江苏这家国企来提供，订立合同的时候就是这样的状态，那么在理论上叫做自始不能。自始不能往往法上有一条法律的谚语，叫做自始不能的合同自始就使其目的失去意义，应当归于无效。所以，这个案子黑龙江钢材买卖合同应该是无效的。由于我们国家的现行法严格遵循保证合同是主合同我们的案子的俄罗斯方买卖合同他的从合同，抵押合同是主合同我们的案子的俄罗斯钢材买卖合同的从合同，抵押权是从权利，主从关系。这个从合同、从权利一定要以主合同、主权利的存在有效为前提，主合同的权利没有了，主合同消灭了，作为从合同的保证合同，抵押合同也要随之归于消灭。这个案子就是涉及到这样几个合同。刚才说了三个，实际上还有第四个定金合同，统统都归于无效，这是第二派的观点。 第三派观点，俄罗斯钢材买卖合同是属于可撤消、可变更的合同，从法律构成来讲，就是它符合我们合同法第54条第二款的规定，欺诈、胁迫订立的合同，是要由受欺诈的人、受胁迫的人来做一个决定，他说这个合同我认了，那么这个合同就是有效，法律支持，他说这个合同我不喜欢，我或者要把它变一下，比如说变变价款、变变履行期限等等，可以，法理也支持，说这个合同无可救药干脆把它彻底消灭算了，行使撤销权，法律依然支持。但是只要他们不行使变更权、撤销权，这个合同就是有效的。第三派观点是这样的。 由于在诉讼过程中享有变更权、撤销权的是江苏国企，这家国企懂法律，说我不行使变更权、撤销权，这个合同确定有效，这个案子就是有效的一个观点，这是从法律构成、法律依据来讲。从利益衡量来讲，那就是如果要让俄罗斯钢材买卖合同无效或者认定未成立，尤其是无效，后面的保证合同、抵押合同都统统随之无效。那么一般保证人甲公司不会按照合同的约定承担保证责任，按照最高法院关于担保法的司法解释，只承担二分之一或者三分之一的责任。抵押人同样如此，也不能全部承担物的担保责任，很大一部分的责任都要由黑龙江的公司来承担，而这家公司根本没有能力来承担，这样对江苏这家国企，使自己损害得到填补这个目的就难以达成。从利益衡量来讲，你让俄罗斯钢材买卖合同无效，对于受欺诈的江苏国企极为不利，我们处理案子应该分清是非，保护受欺诈、受胁迫、处于危难境地的一方，结果让它无效，反倒达不到这样的目的。因此在法律构成符合要求的时候，我们加上利益衡量理由，所以案子应该按照俄罗斯钢材买卖合同有效来成立，这是衡量的理由。 这三派意见争执不下，那么就向上请示，最高人民法院结合这个形势看了案情，法官仍然是不同的意见，于是最高法院把这个问题和案情交给有关的专家写书面意见，我个人是这样了解到这个案子，我很认真写了书面意见。那么这三方意见到底我们应该采纳哪一种呢？如果先说结论，我觉得第三派意见最好，我不赞成第一派、第二派，下面就分析一下。 第一派涉及到意思表示理论，我们说合同是双方的当事人或者多方当事人意思表示一致的产物，意思表示的确要由效果意思来构成，但是这个效果意思它是有特定的内涵和外延的，不是茫无边际的。在买卖合同里面，它的效果意思只要说双方要发生买卖物占有和所有权的移转，货款的所有权的移转，就可以了，至于说在实际中标的物的占有和所有权能不能移转，货款的所有权能不能移转，或者具体到我们的案子，出卖人黑龙江公司他心里想不想让俄罗斯钢材占有和所有权移转给江苏的国企，他并不在于这个效果意思，尤其是判断合同效力这个阶段的效果意思之中，它属于合同成立并生效以后未来的履行问题。履行不了承担违约责任的问题，属于后置后续的问题。第一派意见是把后续的迁移到合同订立阶段来，这就不恰当的扩大了合同订立层面我们所要求的效果意思。把不同法律制度的分工，每一个法律制度的功能，有所混淆。因此，第一派意见不好接受。 第二派呢？就是所谓的合同无效，那么看起来如果要按民法通则和合同法之间的关系来讲，那么一部法律规定了合同无效，民法通则58条第一项，另外一部法律规定了合同变更、撤销，合同法第54条。从构成要件来看，民法通则第58条第一项和合同法第54条第二款是一样的，都是说一方有欺诈行为，另外一方受到欺诈行为的影响，据此做出意思表示，都有这样相同的构成，可是结果不一样。在民法通则上是绝对无效，在合同法第54条第二款是可变更、可撤销，这就出现了法律矛盾。我们解决案件不允许存在法律矛盾，即使客观上有，像刚才提到的，我们作为解决案件的裁判人员，也要把这个矛盾消除。那么消除有不同的办法，像民法通则和合同法，至少通说认为他们是同一个位阶，通俗的说是哥们，同一个位阶的法律有抵触，要消除抵触采取的规则特别法优先于普通法，新法优先于旧法。由于民法通则关于民事行为的规定，不仅包括合同，也包括遗嘱、收养，这样管的领域比较宽阔，而合同法规定只管合同，所以很显然，合同法是特别法，民法通则是普通法，或者叫做一般法，那么应该按照特别法优先于普通法，也就是合同法第54条第二款的规定优先于民法通则第58条第一项的规定来处理案件，就把民法通则在法律适用问题上排除掉了，这样就没有矛盾了。 由于合同法是后制定的，按照新法优先就法也可以，也是同样的结果。为了扩展各位的信息量，跟大家透露我所知道的一个信息，在我们国家现在开始对全国人民代表大会通过的法律和全国人民代表大会常务委员会通过的法律到底是一个位阶还是上下位阶的出现了不同的意见，这样的分歧不单纯是学术之争，更不是文字游戏，他事关一个具体的案件处理的结果。如果按照同一位阶说，那么处理这个案件，比如合同法是全国人民代表大会通过的法律，是按照违约有这么一个结果，那么按照侵权责任法，全国人民代表大会常务委员会通过的法律，从竞合成侵权责任。由于合同法是代表大会通过的，侵权责任法是常务委员会通过的，这样上下位阶的，下位阶的规范不能和上位阶的规范相抵触，这样就要排除侵权责任法的适用。按照合同法第82条规定的，违约责任和侵权原则竞合就落空了。侵权责任法凡是涉及到合同法竞合的统统不能用了，侵权责任法的颁行意义大大降低了。 在比如我们的侵权责任法、产品质量法、消费者权益保护法都是考虑到民法通则某一些规定，在这样一个小的领域，在今天的情况下，他不适合，或者要用侵权责任法，或者产品质量法，或者消费者权益保护法，具体的规定来替代。可是按照代表大会通过的法律上位阶，常务委员会通过的法律下位阶，他们三个都是常务委员会通过的，凡是跟民法通则不一致的都不能用，都用民法通则。当时想在具体的问题上改变民法通则的规定，这样一个立法计划和立法目的不就落空了吗？所以这个问题不仅仅是学术问题、文字问题，需要我们有权监视法律的部门尽快做出立法解释或者司法解释，确定到底怎么办。 那么从我个人类似调查问卷这样的一个过程结果来看，绝大多数专家学者都认为他们是同位阶，我个人也是，无论是代表大会通过的还是常务委员会通过的都是同位阶的法律，这样才能使侵权责任法、产品质量法等等发挥它的效力，使立法目的能够圆满实现。 我们接着分析案件，通过刚才分析说，民法通则58条第一项，不能适用个案子，这样就等于适用合同法，合同法刚才已经提到52条第一项是无效，第54条第二款是可变、可撤消，他们两个也有矛盾，怎样解决呢？我们紧扣第二派意见无效这个问题，主张无效不是根据民法通则第58条第一项，而是按照合同法第52条第一项，这样就绕不开损害国家利益，你要想让合同无效按照合同法第52条第一项，必须合同损害国家利益。这个损害国家利益到底什么意思呢？是不是说像我们的案件，江苏这家国企他吃亏了，就是国家利益受到了损害，或者是另外的案子，我们的国家行政机关在一个合同中上当受骗了，那么就是国家利益受到损害，是这样吗？这个里面在立法的时候有一个故事。 我们民法通则第58条规定凡是欺诈、胁迫、乘人之危定的合同，实施民事行为都是绝对无效的，没有损害国家利益的要求。经济合同法第7条也是绝对无效，没有损害国家利益的要求。可是从实际运行看，这样的规定效果并不是很妥当。 举个例子，我有一块石头，我自己不明白，以为是顽石，但是想卖好价钱，就这么一块石头卖给人家，恐怕一毛钱不要，跟人说这个很好，非常好，你买吧，你给我50块钱就可以。人家基于我这种欺骗的宣传就同意买了，这样应该说是符合欺诈订立的合同这样的一个要求。结果买石头的人经过专家鉴定得知他是个宝石不是顽石。按照民法通则第58条第一项规定，经济合同法第7条规定都是无效的，按照民法通则第61条规定要各自返还，买石头的受骗的要把宝石还给骗人的出卖人，出卖人把50人民币还给买石头的人，这样处理结果是骗人的人得到了保护，受骗的人反倒吃亏，这不就是是非颠倒了，不妥当。比如说德国、日本、台湾等等这样的规定和理论，发现他们对这样的问题处理并不是让他绝对无效，而是把这个合同到底维持现状还是改变一下，还是彻底的消灭，把这个权利交给当事人受欺诈的一方、受胁迫的一方，处于危难境地的一方，由他来审时度势做出决断，他觉得这个合同还可以或者更好，我就接受，就这样让他有效，这就是刚才举的顽石的例子。买石头的人已经得知是个宝石，只花了50块钱，对他非常有利，合同继续有效，不让他归于消灭。如果发现这块石头真的是块顽石，怎么能值50块钱呢？他就行使撤销权，合同作废，各自返还。我们假定都是一个理性人，一个常人，这样他能够做出一个理性的判断，这样不是更好吗？干嘛我们一刀切，绝对不行。这样的一个道理在制定合同法的时候，绝大多数学者都提出了，又提出了合同法不在这个问题上走民法通则的老路，不在把经济合同法第7条的规定抄下来，要变成可变更、可撤消的合同，就是现在合同法第54条这样的。 但是这个意见受到了质疑，这个质疑在今天也有相当多的专家、学者是这样想，就是把刑法和民法挂钩，把合同无效当成一个惩罚欺诈的一方、胁迫的一方、乘人之危一方的手段，这样来理解。所以，他们就认为一个欺诈成立的合同，在刑法上构成了诈骗，把它判了刑，我们的案子就是，黑龙江这家公司这几个人在刑法上构成了诈骗罪，把他们都判刑投入了监狱，刑法这样处理。合同法、民法呢？反倒说这个合同是有一方来说了算，他说有效就有效，我们面对的案子就是，江苏这家国企说我让他有效，刑法判罪，民法这边合同有效，两部法律就不协调。 其实，民法有自己的制度规则，它的价值追求，刑法有他的目的价值、追求，并且合同无效未必就是对欺诈的人、胁迫人的惩罚，我们举的顽石，让他无效不是对欺诈的人惩罚，而是对他的救助。所以我们不应该把合同无效作为惩罚的措施来看待。这样来考虑，一定要把刑法和民法捆绑在一起的看法，这个理念要修正，有的时候捆绑在一起，有的时候各自实行各自的制度，严格按照法律构成来处理。但是当时这个意见说捆绑处理，把无效当作惩罚手段，还是有一定的市场影响。所以双方就争论，当然中间很曲折，不具体说细节，最后的结果是，如果欺诈、胁迫中加上一个损害国家利益就让他无效，如果欺诈、胁迫订的合同没有损害国家利益，按照合同法54条处理，这么一个结果。但是大家都共同的认识到，这个地方的国家利益，当然是国家机关、国企受到了损害认为是国家利益，不是这样的，一定是当事人以外的真正的国家利益受到损害，这样的损害用合同法第52条第一项，让合同无效，才能用合同法52条第四项损害社会公共利益的合同无效，一定是当事人以外的国家利益才能这样处理。当然有相当多的专家学者批评说，合同是双方当事人的事情怎么会损害国家利益呢？其实是有的，只不过少。 比如这样的一个例子，有一家高院他跟开发商订合同，买你开发商多少多少套房子，比如说70套房子，不是用作办公，而是给法官解决住房的问题，实际上是为法官买的，但是签合同的买受人这边是以高院的名义，双方签合同，开发商也按照合同履行并且随时征求高院的意见，比如说房子标准、怎么设计等，都听取高院的意见。现在封顶了，开始办理房子交钥匙、过户登记等等的手续，高院提出，好，你不要按着原合同把钥匙交给高院，移转登记在高院的名下，我们变更一下合同，相当于买受人不是高院，是每一家法官，直接把钥匙给法官，过户到法官的名下，开发商不同意，这样违反我们现行法。我们假定开发商同意了，这样的一个合同损害不损害国家利益呢？损害了，也就是说，按照我们现行的体制，开发商把房屋交给高院这是一个交易，国家征收税款。高院在把房屋过户到每家每户的法官，这是第二笔交易，国家再征收一笔税金，如果按照高院的意见，直接给法官，只有一个交易，国家只征收一次税金，国家利益不就受损失了吗？这个合同开发商本来不同意，但是考虑到案子在高院手里审理，不得以同意了，这不就是胁迫订立了吗？完全符合欺诈、胁迫订立的合同，损害国家利益。我举的例子能不能按照合同法第52条第一项，损害国家利益，又是欺诈，又是胁迫订立的，就无效，那是有不同的意见。比如说有的老师认为国家少收税是违反税法，违法税法该罚款罚款，该征税征税，不影响合同的效力，这个意见很多人赞同，我个人也赞同。但是我们抛开让它无效，合同损害国家利益，还是有的。 比如说下面的例子，我有一个国家禁止出口的管理被你知道了，你就拿刀逼着我说，你不卖给我，我就白刀子进去红刀子出来，没有办法卖给他，我们这个合同是受胁迫订立，这不是损害国家利益吗？这是文物，不允许出境，你出境，受胁迫订立，按照合同法第52条第一项规定的，判无效。所以有，不是没有。但是很多的案子，尤其是我们面对的案子不能因为江苏这家国企，它是全资的国有财产就说损害国家利益，不能这样。这样的一个理解，从另外一个案子也得到了印证。有一家高院判一个案子，是我们一家不良资产剥离的资产管理公司，有1000万不良债券，打包出售。在合同法上就是债券转让甚至债券债务一并转让，我们事务中往往是不良资产打包出售，开发商订立合同说我给你600万买，可是不给我，不向我履行。比如说我们王老师出了400万就给他，我很恼火，起诉法院，可是我的诉讼请求并没有请求确认这家资产管理公司和王老师之间的1000万不良债券转让合同无效，我的诉讼权没有，我只是请求不良资产公司履行我们的合同，他不给我，给了王老师，他给我造成了损失。但是主审法官，他一质权判定了那个合同无效，当然要从质权来讲，是可以，只要合同确实符合无效的原因，当事人没有请求确认合同无效，法院可以判无效。问题在于我举的例子，法院一质权判定无效带来了问题。后来到了最高法院，主审法官觉得这个里面有问题，不太同意省院判的，于是召开专家讨论会，在这个会议上，大家回顾合同法制定的经过，回顾合同法第52条第一项和第四项涉及到的国家利益到底怎么界定，都一致认为我刚才说的观点，刚才提到的例子，打包转让不良资产少收了200万块钱，是资产公司有损失，但并不能说是合同法第52条里面国家利益受损害。专家学者这样认为，主审法官、主管厅长和其他参加讨论会的法官都这样认为，省法院的法官以此来判无效，这个不合适。 那么说到这，答案其实就比较明朗了，合同无效是按合同法第52条第一项，其实并不符合法律规定的构成要件。也就是间接损害国家利益的要素，牵连国家利益要素就不能用合同法第52这一条，只能用合同法第5条第二款，这样法律的矛盾就没有了，只剩下了54条，你怎么能说无效呢？当然，我不同意第二派意见无效说，还一个理由，也需要做一个说明，自始不能合同无效。经过多年来查阅文献思考，自始不能合同实行目的、实行意义、实行价值无效，那个里面的自始不能仅仅指自始客观不能，不包括自始主观不能。虽然自始主观不能和自始客观不能的判断标准并不统一，但是下面的观点大家还是接受的，这个不能履行不仅订合同当事人是这样，那么合同当事人以外的其他人也同样不能履行，这样的就是自始客观不能。我感到这些年来，最近我又听到，美国一家公司向我们中国人出售月球的某部分，我感到这个就是美国公司他自己不能履行，不仅他不能履行，我们中国的自然人，我们中国的法人，中国的自然人，统统不能履行。因为我们有国际文件，月球是不能动的，对谁都是不能履行的，这样就叫做客观不能履行，那你跟美国公司买什么月球的一部分，那不就是上当受骗了吗？这样就是自始客观不能。 自始不能，合同当事人是不能，可是合同当事人以外的某个人或者某一些人能履行，就像案子涉及到的俄罗斯钢材买卖合同，俄罗斯钢材买卖合同对于黑龙江的这家公司来讲，他是无法履行，他牙根就没有，他也不想有。可是其他的公司，至少俄罗斯制造钢材的钢厂是能够履行的，其他的能够履行，只是当事人不能履行，叫做自始主观不能。往往他认为，尤其是经过德国民法阐释认为，只有自始客观不能才合同无效，自始主观不能不影响合同效力，合同有效。至于到履行阶段不能，追究债务不履行的责任，用我们国家的话就是追究人的违约责任，这样来解决。这个案子所面对的自始不能显然是主观不能，怎么能够影响合同效力？所以不因此影响合同效力。更需要我们注意的是，德国民法它已经修正了原来在这方面的规定和观点，他们经过修改德国民法典，已经在这个问题不再区分自始客观不能和自始主观不能，而遗弃合同效力的这样的模式，而是不管是自开始主观不能还是自始客观不能，都不因此而使合同的效力受影响，合同照样，如果其他的要件具备有效，那么你不能，承担债务不履行责任，我们说的违约责任，从这样的发展来看，认为自始不能合同无效也站不住。这方面我自己有一个过程，早一些年的时候，人民大学的童老师还健在，领着王立民教授、王永国教授，我们一些当时很年轻的学者写中国民法这本全国统编教材的时候，我提出说，我们的教材要写自始不能合同无效，童老师就不同意，这个事不好说，到底自始不能是不是无效，可能有的是无效，有的还是有效。当时还不是特别理解童老师的一番用意，只是说童老师是民法的权威，没有争辩，后来慢慢看，童老师的意见是很对的。 说到这个地方，结论，三派意见前两派都不可取，只有合同有效才可取。有效，接下来的问题，我已经有所透露，黑龙江这家公司没有财产，江苏的国企要想从这家公司手里面拿到可执行财产填补自己的损失，基本实现不了，就得想其他的路径，就是他的第二项诉讼请求里请求甲公司一般保证人承担保证责任，这家公司有财产。当然了，这个保证属于一般保证，一般保证按照担保法的规定及其理论，保证人享有先诉抗辨权，虽然我们的法条写的是一般保证人是在强制执行主债务人的财产而不能履行的时候他才负责，这个法条用的不能履行用在这个地方不妥当，因为在理论上不能履行是指在特定物作为标的物的情况下，特定物毁损灭失了。在债务人以行为作为标的的时候，债务人丧失了这样的能力。比如说合同约定是画一幅肖像，画家两个胳膊断了，这个才能叫做不能履行。如果标的物是种类物，只有全世界的种类物都毁损灭失，才不能，这个几乎是没有的，至少是罕见的。而保证里面很多情况下的主债都是借款合同，标的物是人民币，金钱债务我又不能，这是法律的谚语。法院还说，强制执行出让物财产不能履行是一般保证财富的，那么如果是借款合同的场合下，没有不能？没有不能就总也实现不了，一般保证人承担保证责任的条件，那不就让保证人逃跑了吗？担保法显然不是这样的意思，它的立法目的不是这样的，也就是他的措词不妥当，他的目的还是说强制执行主张财产没有结果。比如说他们把财产都转移到玻利维亚，玻利维亚跟我们没有司法行政的关系，我们执行不了。虽然能履行，但是执行不了，仍然算强制执行主张财产没有结果。这样就可以让一般保证人负责任，这个是要说明的一点。 接着，从表面看，必须先执行主张财产没有结果才能由一般保证人负责，这样就容易得出，好，债权人，我们的江苏的国企当原告，你打一个告黑龙江这家公司的诉讼，打完了强制执行，黑龙江公司没有结果，在打一个告甲公司一般保证人的诉讼。这样成本太高，在加上你在打第一个官司的时候，甲公司的一般保证闻风可能就隐匿财产，等到你执行的时候他分文没有了。最高法院他们实际的操作，是江苏的国企可以一并把黑龙江的公司作为一般保证人的甲公司告上法庭，你怕一般保证人转移财产，你采取保全措施，但是在判决里一定要交代清楚，先执行主债务人黑龙江这个公司的财产，没有结果的时候在执行一般保证人的甲公司的财产，判决要写清楚。这样既照顾到了先诉抗辩权，又降低了成本，还保证了债权人的利益。最高法院这样的设计模式是值得赞成的。 马上要面临的问题是，江苏的国企当原告告甲公司一般保证人，他能不能说我跟黑龙江的公司有一个定金合同，我交给他定金一百万，现在他违约了应该双倍返还定金，你这个甲公司一般保证人承担保证责任就要双倍返还我定金，一共200万人民币，他对甲公司一般保证人的诉讼请求里这样行不行呢？行不行我们得看保证合同的约定，如果保证合同约定了甲公司一般保证人的担保范围，里面有双倍返还100万定金的这方面的条款，现在江苏公司告甲公司一般保证人这样是可以的，因为他们约定了保证责任范围有双倍返还定金。但是这个案子实际情况没有这个约定没有约定就要看法定一般保证人的担保范围是多少，担保法有规定，主债权产生的利息、违约金、损害赔偿金，他列举了这样的一些。如果是抵押权还有实行担保的费用，他没有列双倍返还定金或者是返还定金，关于这个案件涉及的定金的双倍返还，约定没有，法定也没有，那么都没有的时候你还请求甲公司一般保证人来付，甲公司也懂法也会抗辩，说双倍返还定金并不是我保证责任的范围。所以，你这个主张没有法律依据，也没有法理的道理。请求法院不予以支持，驳回，我估计得驳回你了，所以这个路子不行。 但是江苏的国企可以走另外的途径，甲公司一般保证人要承担保证人的责任，其中既包括履行主债务人的债务，提供钢材，一般他可能不做，如果不这样，就替主债务人承担违约责任，这个变不了。违约责任就包括主债务人违约给债权人造成损失，而江苏的国企交付的100万，恰恰就是黑龙江这家公司违约造成损失的一部分，为什么这么说呢？因为黑龙江这家公司按质如数交付了俄罗斯钢材，这100万定金就可以冲抵货款，江苏公司不会损失100万的定金。正是由于黑龙江公司违约没有交付钢材，冲抵不了货款，又要不回来，他没有财产，这样就是违约造成损失，应该属于违约造成损失的一部分。一般保证人要承担责任，同样是100万人民币，你走双倍返还定金路子就依法无据，你走违约损害赔偿，这个路径就行得通，看起来我们具备相当的法律修养还是很必要的。至于剩下的100万，恐怕江苏国企的举证责任要重，前面的100万，只要举出这是定金，从我帐上划给了黑龙江公司足以，但是另外的100万光这样的证肯定不行，要举证，通过自己经营状况，我得了俄罗斯钢材有这样的一个效益，结果没有得到，我有这样的一个低利润来举证，如果是还有300万，那么你把100万作为损失，可以，这样来解决。 最后我们看乙公司抵押人的责任，关于抵押人，当时有担保法42条强调抵押要登记，还有43条说不登记也行，不登记抵押合同有效抵押权产生只是不能对抗第三人，这个案子没有办理抵押登记，到底是用担保法42条，你没有登记，抵押合同无效抵押权未产生，还是说担保法43条，你没有登记，抵押合同效力不因此受影响，抵押权已经产生，到底用哪一个？我个人认为不能用43条，43条要从体系建设角度看，它指的是动产抵押，麦克风抵押，戒指抵押等等，是指动产抵押。动产抵押不要说担保法，后来颁行的物产法，也都是规定了合同生效抵押权产生，登记了能对抗所有人，未登记不能对抗善意第三人。 我们的案子是一个酿酒厂的抵押人，抵押财产案包括国有土地使用权、厂房、酿酒设备等等，那么他至少有不动产，对于这样的问题，从境外看他们都视为一个财团，作为财团抵押来，要登记。但是我们的法一直没有用财团这样的称谓，虽然法律也说了，可以用上面财产一并抵押，我个人理解就相当于境外的财团抵押，肯定还有不同的意见。可是到登记的时候，我们没有采纳把它视为一个财产来抵押登记，而是分别登记，国有土地使用权由国土资源管理部门负责办理登记，当然深圳是统一的，北京本来统一后又分开了。厂房，由房屋登记部门来办理抵押登记，这样分别登记。动产由工商行政管理部门来帮你抵押登记，是这样的。我们的案子都没有办理抵押登记，至少不动产没有区分，那么抵押合同不行，抵押权没有产生。说到这个地方也要查一下我们在担保法的时候，不办理抵押登记，抵押合同无效，就是不动产抵押等等。由于抵押合同无效，抵押权因此而没有产生，这样的规定有弱点。 举例来讲，我从工商银行贷款1亿，工商银行要求抵押，我把我的房地产评估了一下，1.5亿抵押，工商银行也同意，可是操作的时候还没有办抵押登记的时候，我就拿到了借款，拿到了以后我就耍赖，就不配合办抵押登记，这个时候工商银行有没有什么好的办法逼得我去办理抵押登记呢？没有好的办法，因为他要让我写办理抵押登记得有义务，如果有抵押合同生效产生，我写出的义务有依据，可是担保法上不办理抵押登记连合同都无效，我协助义务合同找不着，至于说能不能上升到法定义务，其实无意义。这样至少有的法院工商行请求我协助办理抵押登记，就没有依据，合同无效，法定义务说不采信，这样抵押登记办不了，工商银行对我的1亿的债权是普通债权，我要破产工商银行就不能够全部追回本金在付押利息，甚至一分钱都拿不到，这样对担保权人来讲不利。物权法的时候大家认识到这个问题就改了，办理抵押登记只是抵押权产生的要件，合同不需要这个要件，合同如果签字盖章，其他的条件符合，没有办理抵押登记也有效，物权法第15条特意写，物权变动和原因行为要分开，物权变动需要登记批准，合同未办理不影响合同效力，这样来解决。再遇到这样的问题，比如根据物权法打官司，可以既有效的抵押合同请求抵押人协助办理抵押登记，这样就让抵押权产生，达到效果。 这是第一个案件我跟大家讨论的地方。合作建房合同纠纷案件 我们接着讨论第二个案件，大概是这样的。一家服装公司，他有一块地，这个地上有他的职工生活用房，也有其他单位的人员，住房也在这个地方。通过征收就可以办成出让的国有土地使用权出资来进行合作建房。房地产公司相中了这块地，双方就定了合作建房的合同，约定由服装公司来出资这个国有土地使用权，其他的，包括勘察设计的费用，动迁的费用，建造这些房屋的费用等等，都是由房地产公司来承受。合同还约定，房屋建成以后，要无偿提供给服装公司六套房屋，房屋的位置以一个单元，进一个门洞，上面有六套房屋，原住户按照动迁的规定该给多少补偿给多少补偿，这个案子是实物补偿，就是给原住户一定的房屋，不是货币补偿。双方签了合同就履行了。 在履行过程中房地产公司有几个失误，其中一个失误，他把房屋的标准提高了，比如原来说70平方米一套房子，现在提高到80平方米一套房子，利益格局改变了。如果按照原来的第一标准，要无偿给服装公司的价值就低了，给原住户房屋补贴就低了，结果提高标准了，等于是原住户服装公司利益增加了，房地产公司的利润减少了，批给他的盖房子就这么多，他把标准一提高，等于套数少了，这样造成损失。 第二个失误更严重，他没有申请冻结户口，结果原住户闻之这个地方要拆迁，给他们房屋补偿，于是把七大姑八大姨的户口都签进来，因为我们有政策，比如说三代同堂，你在给人家房屋补偿的时候不能只给一套，爷爷奶奶一套，哪怕小也要单独一套，父母一套，小两口一套，所谓的分户，户口没有冻结导致这样，他原来预测是80户，80套就够了，现在没有冻结户口，几代同堂，80套就不够，比如说增加到120套，服装公司利润空间又小了，他觉得合同履行对他不利，找了一个机会，就是另外一家公司，比如说丙公司愿意承受合作建房项下房地产公司全部的权利义务，在民法通则上、合同法上就是债权债务的一并转让，这个案子发生的时候没有合同法，只有民法通则和经济合同法，这个时候按照民法通则的规定，一定要经过合同另外一方的同意，也就是这个案子的服装公司，服装公司这个时候非常不满，你转让给丙公司，在这个问题上我不反对，但是只有在满足我下列要求的时候我才同意你转让：一、我接受了一位复员的军官，他们家需要房子，你得再留一套，你不给他就给我钱，要不我就不同意转让；二、原来你给我的六套房子是砍块的，朝向南北都有，我要求朝向统统调整为面向南。房地产公司以为我撤出了，我干嘛不顺水人情，没有意见，丙公司没有工程可做，也接受了，这样就第二份合同，由丙公司承受了全部的权利义务在运行。这时市政府有规定，房地产公司划分区域开发，丙公司没有资格在这个区域进行开发，经过政府的协调，房地产公司又重新回来再一次转让权利义务，丙公司撤出，绕一圈又回到原点，不过不是完全的原点，房地产公司的负担增加了，能买一套房子的钱把六套房子的朝向改变了，这是第三份合同。 由于一方说的失误，房地产公司越履行越觉得不合算，所以原住户惹不起，尽管分户也都认了，都给人家了，服装公司以为是一个单位，服装公司也是国企，他给服装公司4套房子，原来约定6套，给4套就不给了，理由是我给你4套加上给原住户的回迁房总面积超出了我们合同的约定，总面积的控制。第一合同确实约定了所有的房子的面积加在一起不能超过一个数，我们假定是1800平方米，现在确实超出了1800平方米，房地产公司说超了就不给了。服装公司负责这个事情是一个副总，房地产公司也是他们的副总，两个副总喝酒协调，签了第四份合同，剩下的两套继续给，不过这个地段的房子没有了，我们在另外一个地段给你两套，另外的地段的两套标准更高，房地产公司给服装公司其中一套，还有一套没有给，说什么也不给了，两个副总又喝酒了，又签了第五份合同，这一套还要给，到最后房地产公司老总直接来处理这个问题，说什么也不给，我们打官司，这个案子不适用合同法，我们当初没有合同法，只适用民法通则和经济合同法，而经济合同法第7条规定，如果代理人超越了代理权限，合同不能有效。当时最高法院关于经济合同法司法解释都是按照无效来做的解释，实务中处理也是。当然要按照民法通则66条，他是无权代理，要由被代理人追认，被代理人追认就有效了，不追认由行为人负责，就是这个案子的副总负责，现在不承认，房地产公司不承认很有意思，服装公司不承认，最后归于消灭。无论是按照无效处理还是按照民法通则规定的无权代理，追认由被代理人承受后果，不追认由行为人来承认后果。最后在这个案子里面最后结果是一样的。 其实案件的焦点就落在了到底副总有代理权没有，有代理权，房地产公司主张不能成立，没有代理权，按照民法通则路子走也可以，按照经济合同法也可以，他就不承受这个后果。到底怎么判断两个副总的代理权有还是无？区法院、市中院都采取的是个别授权书，第一个合同两个老总都有授权，这个授权经过是这样的，服装公司开了一个班子会，行政班子、党政班子一起开一个会，说我们要跟房地产公司合作建，我们出地，整个的事项、合作建房的事项由王副经理负责，是合作建房的事项由王副经理负责，这样的授权。房地产公司也是开的班子会议，内容跟这个类似，两个副总定合同，这个代理权是这样产生的，是这样授予的。两审法院认为这个授权就是一个合同，第一个合同管。第二个、第三个、第四个、第五个要另外授权，双方对前三个不认为无效无争议，第四、第五，房地产公司以超越了代理权，我们公司不予追认，而导致权利义务不要房地产公司承受，只能由副总承受，服装公司也是这样的态度，可是到了省法院，思路、观点就变了。 这个案子两边做了决议，是说就双方合作建房这个事项，两个副总来负责，合作建房的事项，那么这个案件涉及到五份合同，是不是合作建房的事宜？应该说是，既然是不就是有代理权了吗？除非有相反的证据说中间签四、五合同的时候，把授权给撤销了，现在没有这样的证据，不需要新的意思表示，另外的意思表示，原来的决议就使副总有代理权。省法院的观点，我个人认为是非常正确的，这个是我们代理权授予里面的概括授权，就整个合作建房的事宜来授权，不需要一个合同一个授权。除非你能证明五份合同，五份、四份不属于合作建房，证明不了就是有代理权。合作建房不仅仅是出地，他出钱，里面也涉及到分房子，里面约定给人家六套，给四套不给了，那么四、五套对那个的补充，怎么能说没有代理权呢？省法院关于概括授权的认定值得赞成。所以我们在打官司的时候，涉及到代理权一定要区分是个别授权还是概括授权。 在就是我有一个仲裁案子得到经验教训跟各位透露一下，要注意。那个案子是这样的，一家公司比如说是甲公司，是负责现代办公设施安装的，比如说电脑等等，发包方乙公司是很大的公司，一个大楼要把现代化的办公设施安上，双方就一份合同，由甲公司着重承包方做这些，工程款多少钱，合同签订多少月之后甲公司进厂，再多少个月以后进什么设备，有一个约定。实际情况，合同签定完了，远远超过了约定的时间甲公司承包方也没有进厂，杳无音信，现在打官司了，让我们仲裁，合同已经有效了，我们公司也为了安装设备进口了一台好几百万的设备，我们要求发包方乙公司，这个设备是为你买的，你要付款，你到现在都不积极履行合同给我们造成的损失，你要付违约赔偿责任等等。发包方乙公司对抗是说，我们之间就没有这个合同，所以我们之间谈不上这些。那么承包方甲公司反驳，那张三是你们公司总经理，跟我们签了合同，发包方乙公司回应，你去查一下工商登记，在合同签订的时候是不是我们总经理，根本不是，他不是我们公司的人，他是我们公司一个股东的代表，不是我们公司职工，更不是公司总经理，从工商登记上确实这样，再加上你定合同的地点不是在我们公司定的，在一个酒店，承包方说是酒店，但是酒店是你们公司租下的办公地点，发包方说不是，你们是在餐厅包间定的，不是客房定的。现在我们仲裁庭要求，定合同的人不是总经理也可以，只要有代理权就可以了。总经理不是也有代理权吗？承包方甲公司说，我当时看了他出示的授权书，看完了又还给他了，发包方乙公司对此否认，我们从来没有授权给他，他不是我们的人，我们从来没有授权给他。这个案子里面给我们一个提示，对方不是法定代表人签合同，或者合同文本上没有加盖他的工章或者合同专用章，一定把授权书留在自己手里，至少有一个复印件在手里，最好是原件。真的有授权，结果把授权书还给人家了，人家否认授权，你就没有举出证来，涉及到代理权，这两个大家要注意。对方是一个代理人，一定要把授权书留在自己手里，以防将来被代理人否认授权，这个地方我还要跟各位谈一个观点。 处理一个案子过程也出现过这样一个，我发现有一些专家学者也是这么看。在外观上，我现在认可他超越了代理权的范围，但是外观我看不出来，按照合同法49条，相对人有理由相信行为人有代理权，正好不构成表见代理吗？构成表见代理就发生跟有权代理一样的效果，这一点跟各位说一下。我相信有相当多的人这样看，因为我们很多教科书都是这样写的，事实并不完全如此，在有权代理情况下，无论是被代理人还是相对人，都无其他话可讲。受代理行为产生的合同的约束，合同项下的权利义务都该由你们来承受，除非你能找到撤销的理由予以撤销，找到解除的理由将他解除或者找到无效的原因请求确认无效，不然就必须承受合同项下的权利义务。 但是在表见代理的情况下不完全如此，被代理人他没有办法，必须这样来，不能说三道四，但是相对人他有一个选择的机会，他觉得代理行为引进的合同不错，那么他就走表见代理的路子，合同法49条的规定，构成了表见代理，我有理由相信这样，我请求被代理人履行这个合同。当然了，这个地方稍微扩展一下，在合同法的时候，我们49条说相对人有理由相信，有理由相信就包括我有一般的过失相信，仍然算有理由相信，也包括没有过失有理由，这个更好了。一般过失有理由相信算本法49条表见代理的构成要件，也就是所谓善意，善意包括没有过失不知和一般过失不知都是善意，就可以构成表见代理。但是在2009年最高人民法院出台了法式200940号，这个已经生效的法律文件，最高法院准司法解释明文规定要构成表见代理必须是相对人善意而且没有过失。相对人有过失，你善意也不行，也不构成表见代理，这样表见代理构成的机会大大减少，也是我们要注意。 刚才我举的仲裁的例子，承包方甲公司不查阅工商登记，看看这个人是不是总经理，光看名片，名片可以随便印，那么订合同的地点是在一个餐厅，不是发包方的公司，在我看来那是有过失的。再加上这个案子合同文本盖的章也是假的，几方面综合考虑，承包方是有过失的。那么要按法式200940号很难认定你表见代理，再加上很多反常的，合同签订完了又按兵不动，并没有来进入现场施工，设备买的时间是什么时候呢？是发包方领导层调整新的领导人整理文件的时候发现有这份合同，大吃一惊，开始跟承包方交涉，说这个事我们并不知道，你要维持这个合同，我们得商量商量怎么办。在这个过程中你进了设备，显然这个里面是让人难以了解。发包方感觉这个合同他们根本不知道，现在交涉怎么办，尚未处理，你还往里面进，你直说违反了合同法第119条的减轻损失义务，综合考虑，承包方让发包方来负合同项下的义务责任不好支持。所以这个里面既涉及到授权书教训问题，也涉及到表见代理认定要求有没有过失的问题。 我们接着往下，表见代理相对人，他及时主张表见代理成功，让被代理人来承受合同项下的权利，这是一个选择。相对人还有第二个选择，我在这个案子里面实事求是，既然行为人没有代理权，尽管无权代理处理，源于合同法48条无权代理，相对人有一个撤销权，我现在就把他撤销，这样我就不受他的拘束，有权代理的时候相对人没有撤销权，你可以用合同法54条的撤销权但不是这个地方的撤销权，如果没有欺诈、胁迫54条就用不上，所以有这样一个差别。我们不能够说表见代理发生及有权代理相同的效果，这样说至少不周严，相对人有选择的机会，这是我们要注意的。 我们接着往下说案子，由于双方认为概括授权有代理权，你房地产公司以无权代理来主张就不能成立了，所以四、五合同都有效，那么第五个合同未履行就差一套房子就给吧，但是我们这个地方还有一些要讨论的问题，尤其是我们作为法律人，遇到问题、案子，应该想的更全面、周到，这个里面有一个是，确实第一个合同有总面积的控制，确实现在不给第6套房子也超了控制，这怎么办？就涉及到到底二、三、四、五合同是改了变更了第一个合同面积控制的约定还是没有变更，如果没有变更，确实超了，那么这个地方还得考虑考虑，到底怎么处理？做出研究。如果已经变更，所谓超总面积控制就不存在了，到底是变还是没有变，看看你怎么来理解。统观五份合同，真的没有一句话说前面约定的1800平方米的限制，我们突破他不受束缚了，确实有这样的一个问题，通篇没有说。而我们合同法78条规定，变更合同的时候，如果不明确，视为没有变更。那么能不能说，还受1800平方米控制超了，超了做一下研究怎么办？是这样吗？这是一种思路观点。 第