试论中国国际私法立法完善的构想

试论中国国际私法立法完善的设想自12月11日起，国内已正式成为WTO第143个成员国。市场的进一步开放，必然带来发展的机遇，也不乏负面的挑战。机遇就是，市场共享，使国内对外贸易在短时间内急剧增长。据记录，国内对外贸易总额居世界第三，吸取外资居世界第一。另一方面，我们遇到最核心的挑战，或者说最大的障碍则是，国内的涉外民商事关系立法还十分的落后，在与我们泱泱大国的地位严重不相称的同步，也使得国民在主张权利、行使诉求的过程中深受其苦。可以说涉外法律特别是国际私法能否做到与时俱进，直接决定国内国际私法能否较好地履行稳定涉外交易市场秩序、维护涉外民商事当事人合法利益的神圣职责。同步，国内以联合国五大常任理事国之一和最大的发展中国家这一双重身份跻身世界大国之列，没有一部完整的国际私法规范的确有违常理。全球化已经成为我们这个时代最强音和首要特性，在此背景下，国际私法立法的趋同化日趋明显，各国针对国际私法立法的改革活动更是如火如荼。中国的国际经济政治地位、中国所必须面对的进一步发展以及世界发展的大趋势，都不约而同地向迟迟未能成熟起来的中国国际私法立法发起了责难，提出完善的迫切规定。笔者分别就国内国际私法立法完善的必要性、建设性和可行性在本文进行探讨和论述，以期对国内国际私法立法有所裨益。一、国内国际私法的立法现状(一)国内国际私法立法的优势纵然，国内国际私法的立法现状不容乐观，在学术界引起不少非议;在笔者看来，其自诞生以来就具有诸多优越性，值得深思，应充足加以运用。1.国内国际私法立法起步晚一方面，国内现代国际私法立法始于20世纪八十年代，起步相称之晚，这时侯国际上的国际私法立法已有两百近年的历史，可以借鉴各国先进的立法经验和最新的理论成果，如“最密切联系原则”的引进。始于19世纪末20世纪初的国际私法立法改革浪潮也使得现实中确有较为成熟的立法模式可鉴。另一方面，20世纪末21世纪初，国内对外交往与贸易发展极为迅速，先后经历了改革开放和加入WTO的历史性事件，涉外实践活动频繁，利于从实践中总结经验，完善理论及立法。再次，现代中国国际私法自产生之日起就与世界最新形势相联系，这就为国内立法提供了在某些方面进行创新甚至领先的良好契机，如跨国侵权、知识产权、电子商务等与最新网络、外空、环保有关的立法都给我们留下了大量尝试的空间。此外，由于起步晚，不仅易于接受新思想、先进法律模式与理念，也减少在国际私法产生之初所沾染上的不良“老式”，更免除了不少不断自我修正的曲折。因此有学者断言，中国国际私法立法起步晚，但起点高。2.国内国际私法立法有着坚强的理论后盾。特别是1987年中国国际私法学会的成立，极大地增强了国际私法学术研究氛围。1998年中国国际私法与比较法年刊创刊出版，使国际私法学术交流有了自己的刊物园地。通过几十年的发展，该理论日益成熟，基本上形成了科学严谨的理论体系，已经达到较高水平，并始终为国内国际私法立法实践提供建议和指引。定稿于的中华人民共和国国际私法示范法(如下简称示范法)经学术界五易其稿，可以代表中国国际私法当时的最高成就，为国内国际私法立法实践提供了可圈可点的具体参照。国内国际私法学者从一开始涉足这个领域就接触了比较成熟的理论，并且可以充足运用有利资源。国内的现代国际私法立法最早见于1985年的涉外经济合同法，国际私法的理论研究早于立法实践很近年，始于上世纪50年代(二)国内国际私法立法的局限性正因采用杂乱无章的立法模式，致使国内国际私法立法存在诸多问题：从国内既有国际私法立法来看，其采用的是分散立法式和专章专篇立法式相结合的立法模式，体系多层次，渊源多元化，已初步形成立法轮廓，内容涵盖了冲突规范、涉外民事诉讼、涉外商事仲裁。法条内容散见于宪法、民法通则第八章、民事诉讼法第四编、海商法第十四章、票据法第五章、民用航空法第十四章、仲裁法第七章、公司法第九章、商标法、继承法、合同法、中外合资经营公司法实行条例、中国银行对外商投资公司贷款措施、外国人在中华人民共和国收养子女实行措施以及最高人民法院以“告知”、“执行措施”、“批复”、“问题解答”等方式所作有关国际私法条文的司法解释1.整体上缺少统一的规划，立法带有严重的随意性在指引思想上明显带有等待、观望的悲观保守倾向。既有国际私法立法的基本做法是“踢皮球，踢到哪算到哪”，“需要什么就制定什么”,缺少一种完整的体系设计，更别说内容的完整和严谨了。致使国际私法诸多领域的规定顾此失彼，前后矛盾,使本来就一团乱麻的法律规范更加混乱。长期以来，国内立法机关未将国际私法立法列入议程2.体系分散、零乱、不严谨国内国际私法内容可见于宪法、法律、行政法规及司法解释和批复文献之中，零星且分散，不够系统和全面，多种规定浮现严重失衡和反复累赘的弊病。一方面，冲突法与程序法失衡。民法通则第八章仅寥寥9条，而民事诉讼法第四编却达6章33条之多。另一方面，国内立法与国际公约失衡。其实，散布于各单行法律规范中的国际私法成分不在少数;而尽管国内加入了不少统一实体法和程序法方面的国际公约，却未参与或缔结任何专门有关法律合用的国际公约或双边公约，也没有将公约纳入国内法的明确规定。这也使得那些在国内立法为空白，而国际公约规定详尽具体的领域，在中国无法得到合用。再次，部门法之间互相反复。有关合用国际公约及国际惯例的规定，原1985年涉外经济合同法、1986年民法通则、1992年海商法、1995年票据法均对此加以规定;对于合同之债、专属管辖等内容都在不同法律作反复规定，实属资源挥霍。3.立法技术较粗糙，法律规范之间互相抵触且不周延又如，国内民法通则第144条规定：“不动产所有权，合用不动产所在地法律。”在经济全球化背景下，社会分工日益国际化，商品大量跨国流动，动产在国际民商事活动中占据更大比例，扮演着更为重要的角色，民法通则却偏偏未曾对其所有权进行规定。老式大陆法系崇尚详尽、完备、周延、严谨，而国内国际私法规范过于粗糙且欠缺周延性。1985年继承法第36条与1986年民法通则第149条均对继承的准据法进行规定，有反复之嫌，同步又互相抵触：前者涉及遗嘱继承与法定继承，后者仅涉及法定继承;前者仅仅是主体、客体涉外，而后者还涉及内容即引起法律关系产生、变更或终结的法律事实涉外。合用不同的法律条款会得出迥异的成果。