吴英案的法律分析

有关吴英案的法律分析：随着中国经济的高速发展，民间借贷已经成为民营公司习觉得常的筹资措施。然民间融资的发展与现代金融体系却产生了剧烈的冲突。但是纵观中国金融体系，银行完全满足不了民营公司的融资需求，这是民间借贷就跳上了历史的舞台，在其大兴风雨之时吴英案的爆发令我们看到了冰山一角。然真正的中国民营经济却仍然处在水深火热之中。但是纵观吴英案我们却能发现民间借贷融资的内部构造和法律事实。在这样多天的调查和研究中我总结了几条有关吴英案的法律问题：第一，吴英案与否构成集资诈骗罪?虽然法院对自己的判决颇具信心。然而，仔细检索有关条文，吴英案判决的法律根据与否存在，却颇有疑问。根据刑法第192 条,所谓集资诈骗，是指“以非法占有为目的，使用诈骗措施非法集资，数额较大”的行为。据此，集资诈骗罪有四个基本构成要件，第一是以非法占有为目的；第二是使用诈骗措施；第三是非法集资；第四是数额较大。其中，第四个要件则根据集资的金额以及未能归还的金额拟定，争议较少。争议的焦点是其他三个要件。在这三个要件中，“非法集资”要件波及资金来源的规制，“以非法占有为目的”波及资金去向的规制，而“使用诈骗措施”要件则波及获得资金措施的规制（一） 吴英的集资行为与否“以非法占有为目的”？本要件历来是学界争论的焦点。有人甚至主张，鉴于本要件的模糊性，不如直接取消本要件。核心的问题是，“以非法占有为目的”是主观目的，因而无法通过直接观测认定，而只能通过间接的客观证据来推定。既然是推定，推定的根据以及推定的精确性，就必然成为争论的焦点。我们可以检讨一下既有法规对推定根据的拟定措施，然后再探讨吴英的集资行为与否构成本要件。在最高人民法院有关审理诈骗案件具体应用法律的若干问题的解释（法发199632 号）中，最高院列举了四种情形，觉得可构成“以非法占有为目的”：（1）携带集资款逃跑的；（2）挥霍集资款，致使集资款无法返还的；（3）使用集资款进行违法犯罪活动，致使集资款无法返的；（4）具有其她欺诈行为，拒不返还集资款，或者致使集资款无法返还的很明显，最高院法发199632 号文所拟定的四种推断根据，存在不少问题，有也许导致错误的推断。例如，第一种情形，“携带集资款潜逃的”，对于携带的金额、潜逃的具体情形，都没有具体的规定。在中国，携款潜逃的情形差别甚大，有的是获得集资款后立即潜逃，有的是发现无力还债后潜逃，有的是将所有集资款携带潜逃，有的是携带部分款项潜逃。如果这些不同情形一体看待，显然是不公平的，也是不当当的。第二种情形，也存在同样的问题，即挥霍金额与无法返还的金额也许并不对等，因而，挥霍与无法返还的关系，就未必所有存在因果关系。在吴英案中，法院觉得吴英存在挥霍，就算这种认定成立，其挥霍金额也仅为5300 万，与集资所有金额以及未还金额间相差巨大。因此，用5300 万的挥霍去认定所有存在“以非法占有为目的”，必然是有问题的。第三种情形，事实上是用一种成果来替代推断。换言之，一旦使用集资款进行违法犯罪活动，并导致集资款不能返还，就直接认定为存在“非法占有的主观目的”。相对于其她情形，根据成果来认定必然导致认定范畴的扩张。这是由于，客观上不能归还，而主观上不存在以非法占有为目的的也许性，是完全存在的。用客观上不能归还来取代主观上的非法占有目的，事实上是运用法律解释权扩大了刑法的管制范畴。通过这种扩张，同一行为将构成数罪，从而产生数罪并罚的问题。例如，运用集资款经营赌场，即同步构成了集资诈骗罪和开设赌场罪。至于第四种情形，又将“非法占有目的”要件与“欺诈”要件混为一谈。如果债务人有返还能力，又“拒不返还集资款”，事实上即通过回绝还款直接表白了“非法占有的目的”，因而无需反复规定“具有其她欺诈行为”。规定“具有其她欺诈行为”，反而是不本地减缓了集资诈骗嫌疑人的责任。如果根据存在“其她欺诈行为，导致集资款无法返还”，就直接认定为存在非法占有目的，又等于通过欺诈要件否认了“非法占有要件”存在的必要性。若干年之后，在最高人民法院有关印发全国法院审理金融犯罪案件工作座谈会纪要的告知（法8 号）中，最高人民法院列举了七种情形，觉得可以构成“非法占有为目的”：（1）明知没有归还能力而大量骗取资金的；（2）非法获取资金后逃跑的；（3）肆意挥霍骗取资金的；（4）使用骗取的资金进行违法犯罪活动的；（5）抽逃、转移资金、隐匿财产，以逃避返还资金的；（6）隐匿、销毁账目，或者搞假破产、假倒闭，以逃避返还资金的；（7）其她非法占有资金、拒不返还的行为。但是，在解决具体案件的时候，对于有证据证明行为人不具有非法占有目的的，不能单纯以财产不能归还就按金融诈骗罪惩罚。在上述七种情形中，有些表述比1996 年的表述更为精确，例如第二种情形，“非法获取资金后逃跑的”，即能表白集资人获取资金即潜逃，从而能表白其无意再履行自己的清偿义务。而第三种情形，“肆意挥霍骗取资金的”，“肆意”两字，颇值赞赏。第五、六项为新加项，同样可以较好地体现立法原意。第七项的表述，也比1996 年的表述高明得多。然而，对于第四项，存在的问题仍然与1996 年的表述相似，而新加的第一项，则存在明显的问题。“明知没有归还能力”，本质上仍然规定对集资诈骗嫌疑人与否存在“明知”进行推定。换言之，本项用“明知”的推定来取代“以非法占有为目的”的推定，但证明“明知没有归还能力”，并不比证明“以非法占有为目的”更为容易。正如吴英案所显示的，在实际操作中，“明知没有归还能力”的证明，将演变为以实际与否归还作为认定根据，导致客观归罪。其成果是，由于侥幸心理而借款的情形，都将被认定是诈骗罪。例如，借款去买股票，寄但愿于股票价格翻番来归还欠款，成果由于熊市而血本无归，将被觉得是诈骗罪。因此，本项同样构成刑法规制范畴的不合理的扩张。从上述的分析可以看出，要合理界定推定“非法占有为目的”的根据，是相称困难的。而根据有效的推定根据对实际个案进行认定，则存在着更多的问题。在吴英案中，公诉人所依赖的法律根据，是纪要中的两项，即第一项“明知没有归还能力而大量骗取资金”和第三项“肆意挥霍骗取资金”。两项的认定，均存在问题。1. 吴英的集资行为与否构成“明知没有归还能力而大量骗取资金”？对吴英与否明知自己没有归还能力而集资，公诉机关重要依赖于吴英予以的高利率。当利率最高甚至达到年利率400%时，一般人都会觉得，这是不可持续的。据此，公诉机关和法院均觉得，吴英明知自己客观上无法归还高利率承诺的债务，因此，吴英的集资行为构成“以非法占有为目的”然而，由于此种融资模式不可持续而直接认定其构成“以非法占有为目的”，就属于一种客观归罪，由于，一种不可持续的融资模式，必然导致部分款项不能归还，因款项不能归还而认定其构成“以非法占有为目的”，毫无疑问就是客观归罪。最后，“以非法占有为目的”的认定，转变成了对一种融资模式可行性的认定，一旦融资模式是不可行的，就可以构成“以非法占有为目的”。这导致了“非法占有目的”这个要件的.事实上，一种融资模式与否可行，取决于多种各样的条件。在事前，认定一种融资模式与否可行，难度相称大，甚至是不也许的。这是由于，商业运作和融资的具体方式总是不断创新的。诸多成功的商业运作，都曾被觉得是不也许的。因此，融资模式可行性的认定，最后只能转向事后认定模式。然而，事后认定模式本质上是遵循“成王败寇”的逻辑。这就演变为“由于你失败了，因此你当时也懂得你自己必然失败”，这样的逻辑是难以令人信服的。2. 吴英与否“肆意挥霍骗取资金”？对于吴英与否“肆意挥霍骗取资金”，其证明的难点是如何证明“肆意挥霍”的存在。用一般的语言来体现“肆意挥霍”，就是“不拿钱当钱”，不考虑花钱的必要性和妥当性。法院所认定的“肆意挥霍”行为，涉及购买珠宝、购买汽车、给付她人钱财和高档娱乐消费。然而，吴英用集资款购买珠宝，并不能因此就证明其属于“肆意挥霍”，如果物有所值，反能证明其本意或在“精心投资”。同样，花近万元购买大量汽车，为所谓的拉关系随意给付她人钱财130 万元，进行高档娱乐消费等耗费达600 万元，也必须根据具体情形来加以认定。这些行为与否属于“随意”给付，需根据具体事实来认定，而不能根据金额来认定。例如，法院觉得吴英为本人配备购价375 万元的法拉利跑车，然而，媒体的报道却显示这辆跑车是为旗下的婚庆公司配备的。同样地，给付她人钱财，根据后续报道，又属于为拓展关系的给付行为，其固然也许构成行贿罪，但行贿无论如何都无法构成“肆意挥霍”。总之，迄今为止并未找到足够的证据证明吴英毫不考虑花钱的妥当性和必要性，所谓“肆意挥霍”，是不能成立的（二） 吴英的集资行为与否使用了诈骗措施？在最高人民法院有关审理诈骗案件具体应用法律的若干问题的解释（法发199632 号）中，最高院对“诈骗措施”进行了界定：是指行为人采用虚构集资用途，以虚假的证明文献和高回报率为诱饵，骗取集资款的手段。在这个界定中， “ 虚构集资用途”、“虚假的证明文献”、“以高回报率为诱饵”是其中的核心点。简言之，是集资人运用虚假的信息促使投资者作出错误的决策。那么，在吴英案中，公诉人如何证明吴英存在“虚构集资用途”、提供“虚假的证明文献”、“以高回报率为诱饵”呢？法院所依赖的证明方式，涉及如下几点：第一，“以高息为诱饵”；第二，虚假注册多家公司；第三，用非法集资款购买房产、投资、捐款等措施，进行虚假宣传，给社会公众导致其有雄厚经济实力的假象，骗取社会资金。显然，第一点局限性以成立。高息仅能代表高回报，不能直接等同于“诱饵”，换言之，不能仅仅由于其许诺高息，即认定其属于“以高息为诱饵”。正如本文背面所论述的那样，吴英所吸引的是高利贷资金，这些资金提供方积极直接追求高回报率，换言之，不是吴英通过高息来引诱这些资金，而是这些资金提供方本来就以高息为条件才会予以，因此，高息是资金的供求双方达到一致的条件，而不是资金需求方特意设立的诈骗措施。第二点，注册多家公司，也不能等同于欺诈。由于，注册公司自身是一种事实，换言之，吴英没有虚构事实。据此，欺诈并不存在。第三点，用非法集资款购买房产、投资、捐款，自身并不构成欺诈，只要事实自身存在，就不能构成欺诈，同样也不能构成“虚假宣传”。只有依赖于不存在的事实，或者虚构事实，才干构成虚假宣传。并且，虽然进行了这些虚假宣传，只要投资者并不依赖于这些信息作为投资的决策，就仍然不能构成欺诈。（三） 吴英的集资行为与否属于非法集资？在最高人民法院有关审理诈骗案件具体应用法律的若干问题的解释（法发199632 号）中，“非法集资”是指“法人、其她组织或者个人，未经有权机关批准，向社会公众募集资金的行为”。那么，何谓“向社会公众募集资金的行为”？所谓社会公众，是指社会不特定对象。“社会不特定对象”概念所要体现的含义，不是指向人数，而是指向其获取资金的方式和范畴。换言之，不特定对象这个概念所体现的含义，是指集资人属于一种敞开式的集资，即，集资人设定条件，并向社会公开，符合条件者均可参与。依非法集资与否以证券发行的方式进行，可以分为“非法吸取公众存款”和“擅自发行股票、债券”。在前者，属于公开吸取存款，在后者，属于公开发行证券。在两种情形下，都是以统一的条件向社会获取闲散资金。但是，根据报道吴英集资的对象所有只波及11 人，重要的资金提供者共7 人，分别是林卫平、杨卫陵、杨卫江、杨志昂、徐玉兰、骆华梅、杨军。其中，仅林卫平放贷给吴英合计4.7 亿元，占法院所认定的7.7 亿集资款的61%。这7 人事实上是高利贷的经营者，都已被法院认定为构成非法吸取公众存款罪。部分证人证言显示，吴英从这些高利贷经营者中获取资金，并非以统一的条件，而是一一接触，有时要通过中间人简介。简而言之，这是一种熟人融资模式，而非公开发行模式下显示的陌生人融资模式。在三个核心的构成要件（以非法占有为目的；使用诈骗措施；非法集资）上，吴英的集资行为，都无法满足集资诈骗罪的认定条件，因此，这样的判决无法满足罪刑法定的规定。那么，何以法院会作出这样缺少充足根据的判决呢？其中一种很重要的因素，是现行刑法对集资的刑事管制存在重大缺陷。在这种缺陷下，要实现对非法集资活动的严肃打击，吴英案的悲剧，就难以避免。二. 变迁的经济现实和异化的保护对象：吴英案一审死刑判决的社会效果。毫无疑问，在过去，非法集资案所要保护的乃是穷人，涉及退休老人等等。虽然到 年，在国务院办公厅有关依法惩处非法集资有关问题的告知（国办发明电34 号）中，国务院觉得，非法集资案的受害者，多数是“下岗工人、离退休人员”。对于这些人，一旦被骗，即等于最基本的生存保障将受到威胁，因此，得出“极易引起群体事件，甚至危害社会稳定”的结论，自属理所固然。相应地，对于这些非法集资行为，从重从快解决和判决，乃是顺理成章之事。然而，吴英集资诈骗案所揭示的现实，却与上述假设不符。在吴英案中，借款给吴英的只有区区11 人，而未能归还的资金就高达3 亿，简朴类推即可知，借钱给吴英的人，不是法律所预设的穷人，而是一群追逐高额资金回报的有剩余资金的富人。虽然按照提供资金给吴英的中介诸如林卫平等人的资金来源对象计算，也是如此。例如，林卫平的集资对象为71 人、1 个单位，非法吸取资金86515 万元，就算直接除以72，也相称于每人（单位）提供资金1000 多万元，这不是法律所预设的“下岗工人、离退休人员”所能提供的。媒体的报道显示，提供资金给吴英的人，其实都是高利贷的中介，她们以高息从她人手中吸取资金，其中有相称部分，来自于公职人员，然后再以更高的利息，转贷给吴英。简言之，这是一种高利贷的网络，而吴英则是这个网络的最后一环，是高利贷资金的使用者。换言之，在这个高利贷资金的网络中，涉及资金提供者、中介和使用者。当这样一种高利贷网络在经济发达的义乌、东阳兴起时，法律所面临的尴尬是，与否仍然像保护下岗工人、离退休老人同样去保护高利贷的资金提供者？与否应当像看待非法吸取下岗工人的资金使用者同样去严肃惩罚高利贷资金的使用者和高利贷中介？然而，在吴英案中，法院却仍然沿用下岗工人、离退休老人作为受害者的逻辑，重判资金使用者吴英。而对于在整个高利贷资金网络中最为核心的中介，涉及最大的资金掮客林卫平，却都是以非法吸取公众存款罪判处刑罚。如果说，都是以高息为诱饵成立的话，何以同样是以高息为诱饵的林卫平，其未能归还的金额还超过吴英而达到45367 万余元，却只被判处非法吸取公众存款罪？同属一种高利贷的资金网络，何以差别如此悬殊？这样的判罚，与古今中外的伦理都是相悖的。历来，历史都是谴责高利贷资金的提供者和运营者，而不是谴责高利贷资金的使用者。然而，在吴英案中，法院却反过来谴责高利贷资金的使用者，而高利贷中介则借“非法吸取公众存款罪”得以金蝉脱壳。三.结论：过度依赖于刑事惩罚来规制民间融资中的不当行为，是一种错误的政策选择：轻则无法达到避免的目的，重则导致过度遏制民间融资的发展。过重的刑事惩罚所传达的信号无非是，民间融资其实是非法的：资金提供者不应当追求高回报，而应当追求资金的安全性，换言之，资金剩余者只能将剩余资金存入银行，或者购买通过批准发行的股票、债券、基金，而不能通过民间的渠道去追求更高的回报。如果说，这种政策主张在经济发展的初期，在剩余资金甚少的条件下是可以成立的话，那么在经济高速发展，剩余资金大量增长的条件下，就不再是合理的规定了。在一种高度发达的市场经济中，如何在资金的安全与回报之间权衡选择，已经成为高深的学问，不合适由法律来直接作出判断。换言之，资金的流向，应当由资金的拥有者自行决定，法律所能做的，就是规定有关各方精确地提供信息，保证决策是在充足掌握信息的基本上作出的。也就是说，规制资金使用者的阐明义务，才是民间融资管制的正道。换言之，必须从实质管制，逐渐转换为技术性的形式管制。只有在这种转换完毕后，吴英案式的“葫芦僧乱判葫芦案”的悲剧，才不会再度重演。