商业保理业务法律风险与规避

金茂律师事务所金茂律师事务所 Jin Mao P.R.C. Lawyers金茂律师事务所金茂律师事务所 Jin Mao P.R.C. Lawyers主讲人 介绍万波 合伙人2002年毕业于同济大学，获法学学士学位，并在复旦大学经济学院取得金融学硕士学位。执业期间，曾于2002年至2005年在国内一家大型银行从事资产处置、风险控制工作。 万律师自2005年起开始律师执业，擅长金融及地产业务。他所在的团队曾代理众多金融机构参与大量投融资项目的结构设计、谈判、文件起草和出具法律意见书等工作，其中包括地产、隧桥、公路、水厂、芯片、手机、物流、船舶、钢贸、汽车、绿色能源等产业的投融资和并购交易等项目。近年来，其负责的代表性案例涵盖了并购融资、直接融资、券商资产管理、信托计划、险资投资、PE/VC、融资租赁、小额贷款、融资担保、商业保理等法律服务领域。 万律师现为金茂所金融组召集人，同时还担任上海律师协会基金委员会委员、期货委员会委员，上海股权投资协会、上海小额贷款公司协会等行业组织的主联络人，并受邀成为上海商业保理试点征询会评审专家、黄浦区金融法律顾问、浦东新区金融局特约专家等。金茂律师事务所金茂律师事务所 Jin Mao P.R.C. Lawyers金茂律师事务所金茂律师事务所 Jin Mao P.R.C. Lawyers保理的功能强调的意义发展非常迅猛功能非常强大认知非常低下金茂律师事务所金茂律师事务所 Jin Mao P.R.C. Lawyers保理的功能四大功能促销坏账担保调账融资金茂律师事务所金茂律师事务所 Jin Mao P.R.C. Lawyers金茂律师事务所金茂律师事务所 Jin Mao P.R.C. Lawyers保理的发展行业发展现状金茂律师事务所金茂律师事务所 Jin Mao P.R.C. Lawyers保理的发展行业发展现状金茂律师事务所金茂律师事务所 Jin Mao P.R.C. Lawyers保理的发展行业发展现状金茂律师事务所金茂律师事务所 Jin Mao P.R.C. Lawyers保理的发展行业发展现状金茂律师事务所金茂律师事务所 Jin Mao P.R.C. Lawyers保理的发展行业发展现状Aug-13 67 32 2744111天津上海深圳重庆浙江北京河南辽宁01020304050607080商业保理注册数量商业保理注册数量world factoring total: $ 2,811 billiongrown in 2012: $ nearly 8% compared to 2011Major markets with spectacular growth were Hong Kong (+69%), Russia (+66%), Poland (+37%), China (+26%), and Mexico (+24%)international factoring $ 35.8% v $ 3.4% for domestic截止2013年8月20日，全国经批准成立的商业保理公司共137家，内资103家，外资34家，注册资本总计178亿元。金茂律师事务所金茂律师事务所 Jin Mao P.R.C. Lawyers保理的发展快速发展的原因分析买方市场的形成，O/A、D/A成为主流结算方式，应收账款的体量庞大。应收账款，引发经济社会连锁风波。东三省清理“三角债”。零供关系。大型卖场与国内供货商之间屡屡爆出矛盾，引发商务部、发改委等高度关注。本质上，反映了国内制造业发达和服务业落后的产业结构。金融领域改革。 十八大提出要鼓励民营经济进入金融领域。引导民间资金向比较收益较高的第三产业投资。 94年财政分权、金融集权体制，抑制了基层、微型金融发展。8.29668.54628.2197.97798.287767892012-10 2012-11 2012-12 2013-22013-3规模以上工业企业应收账款规模以上工业企业应收账款（万亿）（万亿）金茂律师事务所金茂律师事务所 Jin Mao P.R.C. Lawyers保理的发展保理行业发展关键因素微观竞争创新市场分层结构分化立体竞争服务配套区域选择、行业划分、线上线下商业保理/银行保理、直接保理/再保理，保理与其他金融机构业务、风控、融资竞争+跨界竞争保险、评级、会计、税务、法律、 IT宏观金融政策价格改革市场准入金融稳定监管模式落实利率市场化，影子银行生存空间改变金融体系多元化、开放民营金融、小企业金融、产业金融“卖者尽责，买者自负”体系，推动金改步伐非审慎监管模式的落实中观行业建设征信系统财税制度法律环境产品完善征信系统覆盖准备金所得税前列支、营业税差额征收、营改增司法裁判规则（案由、登记效力、惯例适用、诉讼程序）业务边界（出口保理、进口保理、 委贷、涉票）金茂律师事务所金茂律师事务所 Jin Mao P.R.C. Lawyers金茂律师事务所金茂律师事务所 Jin Mao P.R.C. Lawyers保理法律问题法律渊源（国际法）国际公约：国际统一私法协会国际保理公约（Convention on International Factoring）联合国国际贸易法委员会联合国国际贸易应收款转让公约（United Nations Convention on the Assignment of Receivables in International Trade）国际惯例：FCI国际保理通则（GRIF）FCI仲裁规则（FCI Rules of Arbitration）FCI保理电子数据交换规则（FCI Business Rules of edifactoring com.）金茂律师事务所金茂律师事务所 Jin Mao P.R.C. Lawyers保理法律问题法律渊源（国内法）从国内法的角度来看，我国尚缺乏专门的立法。零星的规范，主要包括四大部分：金茂律师事务所金茂律师事务所 Jin Mao P.R.C. Lawyers保理法律问题法律关系（核心）单保理：债权人债务人债权人保理商保理商债务人债权人债务人保理商债权人债务人债务人保理商债权人保理商双保理：债权人债务人债权人债权人保理商债权人保理商债务人保理商债务人保理商债务人金茂律师事务所金茂律师事务所 Jin Mao P.R.C. Lawyers保理法律问题法律关系（衍生）担保法律关系：抵押、质押、保证、定金反转让法律关系：担保&转让再保理法律关系：主&从票据法律关系出口退税账户质押其他关系：l 三方监管关系（账户，在库、在途货物）l 融资所产生的法律关系金茂律师事务所金茂律师事务所 Jin Mao P.R.C. Lawyers保理法律问题涉票保理债权人保理商转让账款并质押票据票票据据质质押押并并放放款款查复验票结果签署票据查验及托收协议银行到期付款或托收票据银行承兑汇票质押项下的保理债权人到期付款或托收票据支付票据支付票据查复验票结果签署票据查验及托收协议保理商债务人银行申请验票转让账款银行承兑汇票结算项下的保理金茂律师事务所金茂律师事务所 Jin Mao P.R.C. Lawyers保理法律问题“应收账款”释义企业会计制度会计科目和会计报表：企业因销售商品、产品、提供劳务等，应向购货单位或接受劳务单位收取的款项。物权法：债务人或者第三人有权处分的下列权利可以出质：（六）应收账款。应收账款质押登记办法：本办法所称的应收账款是指权利人因提供一定的货物、服务或设施而获得的要求义务人付款的权利，包括现有的和未来的金钱债权及其产生的收益，但不包括因票据或其他有价证券而产生的付款请求权。GRIF规则：本规则所涵盖的帐款应限于与出口保理商签有协议的供应商以信用方式向债务人销售货物或提供服务所产生的应收帐款。以信用证（不包括备用信用证）、凭单付现或任何种类的现金交易为基础的销售除外。国际保理公约：供应商与其客户（债务人）订立的货物销售（“货物”和“货物销售”包括“服务”和“服务提供”）合同产生的应收帐款，但是主要供债务人个人、家人或家庭使用的货物的销售所产生的应收帐款除外。联合国国际贸易应收款转让公约：Contractual right to payment of a monetary sum，包括任何类型合同产生的应收款，但不包括合同之外产生的受偿权利，如侵权行为债权、退税受偿权。涵盖贸易应收款、贷款应收款、消费者应收款、主权应收款（产生于与政府当局或公共实体的交易）。金茂律师事务所金茂律师事务所 Jin Mao P.R.C. Lawyers保理法律问题未来债权序号法律关系举例债权人内容债务人12公路收费权、学费、医疗费3未来贸易/服务合同、最高额抵押4应收账款质押登记办法：本办法所称的应收账款是指权利人因提供一定的货物、服务或设施而获得的要求义务人付款的权利，包括现有的和未来的金钱债权及其产生的收益，但不包括因票据或其他有价证券而产生的付款请求权。国际保理公约：if at the time of conclusion of the contract or when they come into existence they can be identified to the contract 。联合国国际贸易应收款转让公约：in the case of future receivables, at the time of conclusion of the original contract, be identified as receivables to which the assignment relates.金茂律师事务所金茂律师事务所 Jin Mao P.R.C. Lawyers保理法律问题未来债权金茂律师事务所金茂律师事务所 Jin Mao P.R.C. Lawyers保理法律问题权利竞合债权人债务人保理商一保理商二质权人转让登记转让通知质押登记法院查封合同法：债权人转让权利的，应当通知债务人。未经通知，该转让对债务人不发生效力。物权法：无处分权人将不动产或者动产转让给受让人的，所有权人有权追回；除法律另有规定外，符合下列情形的，受让人取得该不动产或者动产的所有权：（一）受让人受让该不动产或者动产时是善意的；（二）以合理的价格转让；（三）转让的不动产或者动产依照法律规定应当登记的已经登记，不需要登记的已经交付给受让人。当事人善意取得其他物权的，参照前两款规定。(2012)沪二中民六(商)终字第147号：银行以在央行征信登记系统登记为由，对抗债务人、对抗其他法院对系争债权查封的意见，并无根据。金茂律师事务所金茂律师事务所 Jin Mao P.R.C. Lawyers保理法律问题额度的性质内别某国内版本GRIF版本适用的范围债权人保理商出口保理商进口保理商额度的类型可循环额度、不可循环额度单一额度、循环额度额度的申请N/A出口保理商申请必须是书面的，并包含所有进口保理商评估信用风险及正常付款条件所需的必要信息。额度的核准保理额度的币种、金额、有效期及是否可循环条件如下：。进口保理商最迟不超过收到申请后10天内书面通知出口保理商其核准决定。额度的性质银行不同意使用额度申请的，申请文件无效，银行应将理由告知申请人，或要求其补充修正后再提交。进口保理商核准信用额度，意味着其必须承担额度取消或失效前债权人发货所产生账款的信用风险。缩减和取消N/A进口保理商有权视情况缩减、取消额度。缩减和取消额度的效力N/A缩减、取消额度，仅对债权人收到通知后的发货/服务有效。金茂律师事务所金茂律师事务所 Jin Mao P.R.C. Lawyers保理法律问题Dispute识别和处理商业纠纷处理规则（GRIF Article 27）争议通知期： （1）在债务到期日后90天内；或（2）已担保付款，在债务到期日后180天内争议通知人：债务人争议通知效力： （1） IF免除担保付款；（2）已担保付款， IF有权索回担保付款； （3）经EF请求，IF应采取法律行动；（4）EF有权要求IF反转让争议解决期：（1）协商解决的，争议通知后180天；（2）诉讼或仲裁的，争议通知后3年。争议解决效力： 在争议解决期内，解决结果要求债务人付款的：（1）IF有权要求受让解决后果；（2） IF应担保付款；（3）争议解决费用由IF承担。台湾保理“争议”处理案例：进口商资金紧张，所以主张出口商货物有瑕疵不予付款，但也不愿意退伙，并通知出口商继续出货。出口商当然无法接受。进口保理商以发生“dispute”为由，通知台湾出口保理商免除担保付款责任。出口保理商也对出口商按商业纠纷处理程序处理，要求出口商回购应收账款，冻结了相应额度。后来出口商起诉出口保理商并胜诉，出口保理商只能赔偿出口商的損失。出口保理商败诉后向回头对进口保理商进行追讨，还须另行诉讼。金茂律师事务所金茂律师事务所 Jin Mao P.R.C. Lawyers金茂律师事务所金茂律师事务所 Jin Mao P.R.C. Lawyers法律风险防范风险防范的三个阶段 事后处置事后处置：及时发现，有效处置，减少损失3 事中控制事中控制：识别风险，守住底线，赢得客户2 事前策划事前策划：统筹法律实践市场资源，设计交易架构1金茂律师事务所金茂律师事务所 Jin Mao P.R.C. Lawyers法律风险防范事后处置：Factor Right Shuttle还款请求权债务人偿还应收账款、担保人承担担保责任回购请求权回购条件满足时，要求原债权人回购应收账款撤销权逃废债。放弃债权、无偿转让、明显不合理低价转让且受让人知情，债权人请求撤销此行为。除斥期间1年，最长期间5年代位权三角债。怠于行使其到期债权，债权人自己向法院起诉次债务人，要求次债务人向自己清偿对股东请求权股东滥用股东权利造成公司损失，债权人要求股东在损失范围内向自己清偿出资不实、抽逃出资、未及时清算连带请求权 债权人要求股东对公司债务承担连带责任（无法清算、人格混同） 关联方人格混同的，债权人要求关联方承担连带责任破产撤销权 破产受理前1年内，债务新设财产担保/清偿未到期债务 破产受理前6个月内，达破产界限，仍个别清偿的行为金茂律师事务所金茂律师事务所 Jin Mao P.R.C. Lawyers法律风险防范基本案情：2008年， A融资租赁公司与B签订了融资租赁合同。C与A签订回购合同约定：融资租赁合同生效后，累计逾期90天未支付租金的，C无条件回购租赁物。D与A签订回购担保合同，约定D作为第二顺位回购担保人，无论C因何种原因在10个工作日后未履行回购义务，D承担回购义务。E 向A出具保证书，保证对上述债务人的所有债务承担无限连带清偿责任。后因B未按时支付租金，A诉至黄浦法院。A的诉请： (1) B向A支付租金及罚息；(2)E对前述款项承担连带保证责任；(3)C向A支付全部回购价款；(4)D向A支付全部回购价款。争议焦点： (1) A在同一案件中分别向4被告主张权利，包含不同法律关系，是否可以合并诉讼；(2)A就同一笔债务既要求承租人、担保人承担还款责任，又要求回购人承担回购责任，是否重复主张了权利；(3) 融资租赁合同签订在后，回购合同回购担保合同签订在后，从合同是否有效。法院判决：支持A全部诉请。事后处置：诉讼程序金茂律师事务所金茂律师事务所 Jin Mao P.R.C. Lawyers法律风险防范基本案情：1998年，沈阳高开向国开行借款1.63亿元用于土建工程及购买设备等。2004年，沈阳高开将其：(1) 1600万美元出资形成的股权+(2) 2.4亿元出资形成的股权,置换给东北电气。相应置入：(1)沈阳添升 98.5的股权+ (2)对东北输变电7600万债权及利息。2007年借款到期后沈阳高开未归还1.5亿借款。国开行遂请求撤销沈阳高开与东北电气之间的股权置换协议。最高法院认为：一、被告主张沈阳添升98.5股权价值的主要证据是10台发电机组的评估报告，但评估报告载明：“未逐件开箱重验、未试验和技术检定，评估师假定设备能够顺利安装并能正常使用的前提下作出评估”，故不可用，倾向取账面价值2700万元。二、沈阳高开以2.4亿元出资形成的股权置换7600万债权，且东北输变电已无财产可供执行，其他法院已裁定执行终结，故对价严重失衡。最高法院判决：一、撤销两份股权置换协议；二、十日内相互返还，如不能返还，东北电气应在差额（2.6亿）范围内赔偿沈阳高开。事后处置：撤销权金茂律师事务所金茂律师事务所 Jin Mao P.R.C. Lawyers法律风险防范事后处置：代位权基本案情：2005年，珠海中院判定中行对安然实业享有债权2700万元。安然实业曾于1994年与广发行签订转让协议，广发行将珠海横琴岛围垦2万亩土地转让给安然实业，安然实业应付3300万元，但实际仅付1500万元，协议未继续履行、安然实业未取得土地使用权，且下落不明。中行遂请求确认转让协议无效，并判令广发行返还购地款1500万元及利息用于清偿安然实业所欠中行债务。最高法院认为：一、转让协议的效力认定问题，不仅关系到安然公司与广发行之间债权债务关系的确认，在安然公司无法主张该权利的情况下，与中行亦存在直接的利害关系，中行有权作为原告请求确认转让协议无效；二、广发行未取得出让土地使用权证书，与安然实业订立合同转让土地使用权，应认定无效；三、 转让协议无效，1500万元应予返还，中行有权代位行使。最高法院判决：一、转让协议无效；二、广发行向中行支付款项1500万元本金及利息。金茂律师事务所金茂律师事务所 Jin Mao P.R.C. Lawyers法律风险防范事后处置：股东连带请求权基本案情： 2007年6月，拓恒公司拖欠存亮公司钢材货款139万。房某、蒋某、王某为拓恒公司的股东，分别占股40%、30%、30%。拓恒公司因未进行年检，2008年被吊销营业执照，股东未组织清算，至起诉时无办公经营地，帐册及财产均下落不明。松江法院、上海一中院认为：一、股东应在公司被吊销营业执照后15日内组织清算，因股东怠于履行清算义务，导致公司的主要财产、帐册等均已灭失，无法进行清算，应承担连带责任。二、蒋某、王某未实际参加公司经营管理，不是其免除股东清算义务的法定理由。三、财物被债权人哄抢，不是免除股东清算义务的理由。法院判决：一、拓恒公司偿付存亮公司货款139万元及相应的违约金；二、房某、蒋某、王某对拓恒公司的上述债务承担连带清偿责任。最高法院：2012年9月，经最高法院审判委员会讨论决定，该案被列为最高法院指导案例。金茂律师事务所金茂律师事务所 Jin Mao P.R.C. Lawyers法律风险防范事后处置：关联企业连带请求权基本案情： 徐工机械诉称：川交工贸拖欠其货款1091万未付，而川交机械、瑞路公司与川交工贸人格混同，应承担连带清偿责任。徐州中院认为：在公司人员方面，三个公司经理均为王永礼，财务负责人均为凌欣，出纳会计均为卢鑫，工商手续经办人均为张梦，三个公司的管理人员存在交叉任职的情形。在公司业务方面，三个公司的经营范围重合，相互之间存在共用统一格式的销售部业务手册、二级经销协议、结算账户的情形；在对外宣传中区分不明，2008年12月4日重庆市公证处出具的公证书记载：通过因特网查询，川交工贸、瑞路公司在相关网站上共同招聘员工，所留电话号码、传真号码、公司简介相同。在公司财务方面，三个公司共用结算账户。法院判决：川交机械、瑞路公司对川交工贸的债务承担连带责任。最高法院：2013年1月，经最高法院审判委员会讨论决定，该案被列为最高法院指导案例。金茂律师事务所金茂律师事务所 Jin Mao P.R.C. Lawyers法律风险防范事后处置：破产撤销权基本案情： 2011年3月， A公司法定代表人突然死亡，公司经营陷入遂困境。2011年5、6月，数十位债权人提起诉讼，124名员工提起劳动仲裁。2011-9-21，法院受理A公司清算案。2011-11-13，会计师事务所出具审计报告显示A公司已资不抵债，清算组遂提出破产申请。2011-11-15，法院裁定受理破产申请。 破产管理人发现，2011-5-31，A、B、C签订三方债务转让协议，A公司对B公司有债权13万元，但A公司欠C公司37万元，A公司将其对B公司的债权13万元转让给C公司，转让和抵销后，A公司欠C公司的债务减为24万元。破产管理人遂诉至浦东法院。法院认为：一、根据强制清算程序中形成的审计报告，2011-5-31，A已资不抵债，达到法律规定的破产界限。二、个别清偿行为确系发生在破产申请受理前六个月内。三、B仍应向A清偿13万元，C应以全部金额37万元申报债权。法院判决：撤销三方债务转让协议。金茂律师事务所金茂律师事务所 Jin Mao P.R.C. Lawyers法律风险防范事中控制：风险识别风险描述防范措施信息不对称风险（1）承诺和保证条款；（2）合适的DD格式合同条款风险风险提示条款（额度、反转让、诉讼）权利竞合风险（1）承诺和保证条款；（2）违约条款；（3）合理履行债权转让通知、确认、登记手续融资资金挪用风险（1）承诺和保证条款；（2）违约条款；（3）资金受托支付收费违法风险（1）利息、罚息、手续费、违约金的合理搭配；（2）对价的合理安排额度定性模糊风险（1）相对公平约定；（2）合理提示商业纠纷风险（1）避免一次性交易；（2）避免关联交易；（3）相对公平约定；（4）合理提示信用风险(债权人/债务人)（1）适度引入外部增信（担保、反转让、票据、退税账户托管、第三方监管）;（2）交叉违约条款管辖和法律适用风险选择可合理预期的争议解决机制金茂律师事务所金茂律师事务所 Jin Mao P.R.C. Lawyers法律风险防范事中控制：风险识别（税收）引子：财税201337号文+国家税务总局公告2010年第13号文营业税：全额征收&差额征收增值税：全额征收&差额征收企业所得税：坏账准备金列支印花税：金融机构&非金融机构其他：关税、契税、房产税债权人债务人保理商收到利息费用收到贸易款收到保理融资收到贸易余额收到回购款金茂律师事务所金茂律师事务所 Jin Mao P.R.C. Lawyers法律风险防范事中控制：合同安排金茂律师事务所金茂律师事务所 Jin Mao P.R.C. Lawyers保理法律概述事前策划：统筹法律、实践、市场、资源，设计交易架构流动性安全性盈利性分期还款融资额度利率费用提前收息风险定价融资期限风险控制交易模式企业偏好设计原则短借长贷金茂律师事务所金茂律师事务所 Jin Mao P.R.C. Lawyers保理法律问题境外退税款保理业务模式 境外商户电汇操作交付退税单电汇操作购物保理商消费者Global Blue申请退税合作银行（境内）开户银行（境外）汇总退税明细保理融资收汇结汇到款金茂律师事务所金茂律师事务所 Jin Mao P.R.C. Lawyers风险控制事前策划：资源整合核心小组外部内部技术/研发运营财务营销销售人力资源法务战略顾问行业研究顾问律师会计和税务专家技术顾问相关专家对重大项目、新涉足行业，必要的时候可利用各方面的专家领导者项目经理金茂律师事务所金茂律师事务所 Jin Mao P.R.C. Lawyers万波 合伙人021-6249 3966139 1707