劳动合同法下修改下的企业应对策略与应对技巧--海淀培

劳动合同法劳动合同法修正案解读与应对修正案解读与应对 主讲人： 杨保全 律师 一、劳动合同法修改了什么及应对措施一、劳动合同法修改了什么及应对措施 劳动合同法修改时间表劳动合同法修改时间表 20082008年年1 1月月1 1日日劳动合同法劳动合同法 20122012年年3 3月月9 9日日 吴邦国委员长在两会上正式宣吴邦国委员长在两会上正式宣 布修改布修改 3 3月底全国人大法工委起草月底全国人大法工委起草 修修 改方案（征求意见稿）改方案（征求意见稿）。 20122012年年1212月月2828日全国人民代表大会常务委员会日全国人民代表大会常务委员会公布关于修改公布关于修改中华人民共和国劳动合同法中华人民共和国劳动合同法的的决定决定 2013.7.12013.7.1修改案正式实施修改案正式实施劳动合同法实施中的问题劳动合同法实施中的问题 劳务派遣单位数量大幅增加、劳务派遣用工规模劳务派遣单位数量大幅增加、劳务派遣用工规模迅速扩大（出乎想象）迅速扩大（出乎想象） 劳务派遣单位过多过滥，经营不规范劳务派遣单位过多过滥，经营不规范 许多用工单位长期大量使用被派遣劳动者，有的许多用工单位长期大量使用被派遣劳动者，有的用工单位甚至把劳务派遣作为用工主渠道（中石用工单位甚至把劳务派遣作为用工主渠道（中石化）化） 被派遣劳动者的合法权益得不到有效保障，同工被派遣劳动者的合法权益得不到有效保障，同工不同酬问题非常突出，参与企业民主管理和参加不同酬问题非常突出，参与企业民主管理和参加工会组织等权利得不到很好落实工会组织等权利得不到很好落实 一些被派遣劳动者长期没有归属感，心理落差较一些被派遣劳动者长期没有归属感，心理落差较大。大。 劳务派遣劳务派遣“七宗罪七宗罪” 1 1、同工不同酬、同工不同酬 2 2、所有岗位都用派遣、所有岗位都用派遣 3 3、派遣人员多于正式人员、派遣人员多于正式人员 4 4、社会保险基数不足额、社会保险基数不足额 5 5、异地派遣、转派遣、自我派遣、异地派遣、转派遣、自我派遣 6 6、派遣人员的民主管理权、集体协商权、派遣人员的民主管理权、集体协商权 7 7、低成本辞退、低成本辞退法律关系法律关系： 劳动合同法修改，改什么？很多人问劳动合同法修改，改什么？很多人问 早就放出风：只改劳务派遣早就放出风：只改劳务派遣 很多企业说的对企业不利，如无固定期限合很多企业说的对企业不利，如无固定期限合 同、违法解除、未签合同双倍工资、社会保同、违法解除、未签合同双倍工资、社会保 险缴纳等问题根本不涉及险缴纳等问题根本不涉及。劳务派遣修改了什么劳务派遣修改了什么 对设立劳务派遣单位实行行政许可，注册资本金增为对设立劳务派遣单位实行行政许可，注册资本金增为200200万万 严格限制劳务派遣用工岗位范围严格限制劳务派遣用工岗位范围 原规定：劳务派遣一般在临时性、辅助性或者替代性的工原规定：劳务派遣一般在临时性、辅助性或者替代性的工作岗位上实施作岗位上实施 现规定：劳动合同用工是我国的企业基本用工形式。劳务现规定：劳动合同用工是我国的企业基本用工形式。劳务派遣用工是补充形式，只能在临时性、辅助性或者替代性派遣用工是补充形式，只能在临时性、辅助性或者替代性的工作岗位上实施。的工作岗位上实施。 “前款规定的临时性工作岗位是指存续时间不超过六个月前款规定的临时性工作岗位是指存续时间不超过六个月的岗位；辅助性工作岗位是指为主营业务岗位提供服务的的岗位；辅助性工作岗位是指为主营业务岗位提供服务的非主营业务岗位；替代性工作岗位是指用工单位的劳动者非主营业务岗位；替代性工作岗位是指用工单位的劳动者因脱产学习、休假等原因无法工作的一定期间内，可以由因脱产学习、休假等原因无法工作的一定期间内，可以由其他劳动者替代工作的岗位。其他劳动者替代工作的岗位。 切实维护被派遣劳动者享有与用工单位的劳动者切实维护被派遣劳动者享有与用工单位的劳动者同工同酬的权利同工同酬的权利 被派遣劳动者享有与用工单位的劳动者同工同酬被派遣劳动者享有与用工单位的劳动者同工同酬的权利。用工单位应当按照同工同酬原则，对被的权利。用工单位应当按照同工同酬原则，对被派遣劳动者与本单位同类岗位的劳动者实行相同派遣劳动者与本单位同类岗位的劳动者实行相同的劳动报酬分配办法。用工单位无同类岗位劳动的劳动报酬分配办法。用工单位无同类岗位劳动者的，参照用工单位所在地相同或者相近岗位劳者的，参照用工单位所在地相同或者相近岗位劳动者的劳动报酬确定动者的劳动报酬确定 据羊城晚报报道，劳动合同法修正案通过后首例据羊城晚报报道，劳动合同法修正案通过后首例在非三性岗位实施劳务派遣劳动者要求确认与用在非三性岗位实施劳务派遣劳动者要求确认与用工单位存在劳动关系案已由深圳罗湖劳动争议仲工单位存在劳动关系案已由深圳罗湖劳动争议仲裁委受理，修正案明确劳务派遣只能在三性岗位裁委受理，修正案明确劳务派遣只能在三性岗位实施，蕴育多年的劳务派遣风险势必爆发，劳务实施，蕴育多年的劳务派遣风险势必爆发，劳务派遣去向何方？派遣去向何方？企业应对劳务派遣九大措施企业应对劳务派遣九大措施 1 1、向相关部门提出增加工资总额及人员编制数量、向相关部门提出增加工资总额及人员编制数量的请求，以应对劳务派遣人员转为单位直接用工的请求，以应对劳务派遣人员转为单位直接用工不可逆转的现实。不可逆转的现实。 2 2、与正在合作的劳务派遣公司进行充分沟通，要、与正在合作的劳务派遣公司进行充分沟通，要求其提高注册资本、完善各项制度，必要时可以求其提高注册资本、完善各项制度，必要时可以再行选择多家劳务派遣公司以作备用。再行选择多家劳务派遣公司以作备用。劳务派遣公司选择劳务派遣公司选择1、要有资质。2、要有规范。选派遣原本是要转嫁劳动风险，因为“连带责任”的规定，如果派遣单位不规范反而增加用工单位法律风险；3、要有实力。一旦出现不可预知的风险，比如集体终止经济补偿金、双倍工资等，派遣公司有能力承受而不是一走了之将风险全给用工单位；4、要有规模效应。“派遣公司同劳动者的合同不低于两年，期间没有工作应支付不低于当地最低工资”，等于给派遣行业立了一个行规，等于是“没有金刚钻，就别揽那瓷器活儿”。5、要有专业处理能力争议。6、要有企业社会责任。 3 3、进一步完善与合作劳务派遣公司的劳务派遣协、进一步完善与合作劳务派遣公司的劳务派遣协议，进一步明确各项权利义务，尤其是修正案之议，进一步明确各项权利义务，尤其是修正案之后的各项义务。后的各项义务。 4 4、成立专门的部门或扩充现有的人力资源部门管、成立专门的部门或扩充现有的人力资源部门管理即将由劳务派遣工转为劳动关系人员的各项人理即将由劳务派遣工转为劳动关系人员的各项人员管理、社保缴纳等，对于社保、档案等事宜可员管理、社保缴纳等，对于社保、档案等事宜可考虑委托代理方式以减轻事务性工作。考虑委托代理方式以减轻事务性工作。 5 5、进一步提高用工效率，做好工时管理，优化人、进一步提高用工效率，做好工时管理，优化人员使用。员使用。 申请特殊工时 排班效率 核定有效人数 6 6、完善与细化岗位名称、岗位职责以及相对应的、完善与细化岗位名称、岗位职责以及相对应的岗位薪酬设置。岗位薪酬设置。 完善和细化各个岗位名称、职责，通过岗位名称的差异、岗位职责的差异以及带来的薪酬差异来应对该条款的实施 7 7、充分利用、充分利用20132013年年7 7月月1 1日前的过渡期，完善劳务日前的过渡期，完善劳务派遣相关工作派遣相关工作。 倒签合同倒签合同 本决定公布前已依法订立的劳动合同和劳务派遣协议继续履行至期限届满。该规定给用人单位和劳务派遣公司签订劳务派遣协议及通过突击签订、倒签协议等方式继续在一定时期内使用劳务派遣用工方式提供了空间。同理，劳务派遣公司也可通过以上方式与员工签订劳务派遣类的劳动合同。 8 8、充分研究和开发业务分包、劳务外包等用工模、充分研究和开发业务分包、劳务外包等用工模式，取代劳务派遣模式。式，取代劳务派遣模式。 9 9、暂先采取观望态度、暂先采取观望态度依法用工是王道（不用劳务派遣并不可怕，依法用工是王道（不用劳务派遣并不可怕，可怕的是要解决人员出口问题）可怕的是要解决人员出口问题）二、用工方式选择的法律风险与应对二、用工方式选择的法律风险与应对1 1、劳动关系与劳务关系有什么区别？、劳动关系与劳务关系有什么区别？ 劳动关系适用劳动法、劳动合同法调整，核心是管理与被管理的关系。 劳务关系受合同法、民法通则调整，是一种平等关系，完全按约定履行义务。 明确排除劳动关系的人群：退休人员、家庭保姆与雇主、保险代理人与保险公司、军人与军队。2 2、签订劳务协议可以规避缴纳社保等劳动合同法规、签订劳务协议可以规避缴纳社保等劳动合同法规定吗？（某化妆品公司案）定吗？（某化妆品公司案）3 3、新雇佣的劳动者有单位，签署劳动合同还是劳务、新雇佣的劳动者有单位，签署劳动合同还是劳务协议？协议？ 注意：最高院司法解释三出台前后的变化4 4、聘用退休人员应该注意哪些法律风险？、聘用退休人员应该注意哪些法律风险？ 确保退休身份 权利义务约定清晰 意外保险最高人民法院关于审理劳动争议案件最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）适用法律若干问题的解释（三）企业停薪留职人员、未达到法定退休年龄的内退人员、下岗待岗人员以及企业经营性停产放长假人员，因与新的用人单位发生用工争议，依法向人民法院提起诉讼的，人民法院应当按劳动关系处理。 三、不签订劳动合同的法律风险与应对三、不签订劳动合同的法律风险与应对 双倍工资风险 （西城法院黎某案、海淀仲裁张某案 海淀法院某公司与王某案） 无固定期限劳动合同风险 员工恶意不签合同索赔趋向法律依据法律依据劳动合同法劳动合同法第十条第十条【订立书面劳动合同订立书面劳动合同】建立劳建立劳动关系，应当订立书面劳动合同。动关系，应当订立书面劳动合同。 已建立劳动关系，未同时订立书面劳动合同的，应当已建立劳动关系，未同时订立书面劳动合同的，应当自用工之日起一个月内订立书面劳动合同。自用工之日起一个月内订立书面劳动合同。 第十四条第三款第十四条第三款 用人单位自用工之日起满一年不与劳动者订立书面劳用人单位自用工之日起满一年不与劳动者订立书面劳动合同的，视为用人单位与劳动者已订立无固定期限劳动动合同的，视为用人单位与劳动者已订立无固定期限劳动合同。合同。 第八十二条第八十二条 【不订立书面劳动合同的法律责任不订立书面劳动合同的法律责任】用人单位自用工用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资。的，应当向劳动者每月支付二倍的工资。1 1、企业订立劳动合同的常见误区？、企业订立劳动合同的常见误区？ 试用期满签合同试用期满签合同 先上岗后签合同先上岗后签合同 HR HR的合同不注意的合同不注意 合同到期忘续订合同到期忘续订2 2、员工主动申请自愿不签劳动合同可以允许吗？、员工主动申请自愿不签劳动合同可以允许吗？ 第五条 自用工之日起一个月内，经用人单位书面通知后，劳动者不与用人单位订立书面劳动合同的，用人单位应当书面通知劳动者终止劳动关系，无需向劳动者支付经济补偿 第六条 劳动者不与用人单位订立书面劳动合同的，用人单位应当书面通知劳动者终止劳动关系，并依照劳动合同法第四十七条的规定支付经济补偿。(某洗染公司案) 3 3、如何对待临时工？（某银行与杨某案报社与李、如何对待临时工？（某银行与杨某案报社与李某案）某案） 劳动部办公厅对关于临时工的问题的请示的复函第一条：劳动法施行后，所有用人单位与职工全面实行劳动合同制度，各类职工在用人单位享有的权利是平等的。因此，过去意义上相对于正式工而言的临时工名称已经不复存在。用人单位如在临时性岗位上用工，应当与劳动者签订劳动合同并依法为其建立各种社会保险，使其享有有关的福利待遇，但在劳动合同期限上可以有所区别。4 4、劳动合同的撰写与必备条款约定策略及技巧、劳动合同的撰写与必备条款约定策略及技巧 乙方信息的全面性（身份证号码、户籍地、住所） 合同期限及方式的选择 工作地点的表述 岗位职责 工资待遇的基本原则（常态加班、绩效工资） 劳动纪律条款 补充条款的运用风险防范风险防范 不签合同不上岗不签合同不上岗 单位追着员工签合同单位追着员工签合同 人力资源总监的劳动合同要注意人力资源总监的劳动合同要注意 驱除临时工意识驱除临时工意识 完善合同签订制度，避免员工借此发财致富完善合同签订制度，避免员工借此发财致富四、试用期管理的法律风险与应对四、试用期管理的法律风险与应对 1 1、口头约定试用期有效吗、口头约定试用期有效吗? ?（试用期劳动合同）（试用期劳动合同） 2 2、员工主动申请延长试用期，该怎样操作才没有、员工主动申请延长试用期，该怎样操作才没有法律风险？法律风险？ 3 3、试用期辞退员工需要提前通知吗？、试用期辞退员工需要提前通知吗？ 4 4、企业在试用期内可以随便辞退员工吗？、企业在试用期内可以随便辞退员工吗？法律依据：用人单位可以解除劳动合同：法律依据：用人单位可以解除劳动合同：( (一一) )在试用期间被证明不符合录用条件的；在试用期间被证明不符合录用条件的；书面约定试用期书面约定试用期试用期期限合法试用期期限合法录用条件告知（明确录用条件告知（明确操作性操作性-本人签名）本人签名）不符合录用条件的证据不符合录用条件的证据 各部门如何对试用期员工进行考核？各部门如何协助人力资源部证明员工不符合录用条件 通知解除时间节点通知解除时间节点解除时间的限制解除时间的限制 依据劳动部关于如何确定试用期内不符合录依据劳动部关于如何确定试用期内不符合录用条件可以解除劳动合同的请示的复函的规定，用条件可以解除劳动合同的请示的复函的规定，对试用期内不符合录用条件的劳动者，用人单位必对试用期内不符合录用条件的劳动者，用人单位必须在试用期内以此为由与之解除劳动合同。超过试须在试用期内以此为由与之解除劳动合同。超过试用期的，用人单位不得以用期的，用人单位不得以“劳动者在试用期内不符劳动者在试用期内不符合录用条件合录用条件”为由与之解除劳动合同。为由与之解除劳动合同。 5 5、不符合录用条件的设定技巧、不符合录用条件的设定技巧 6 6、试用期违法辞退员工赔钱就能了事吗？（工作、试用期违法辞退员工赔钱就能了事吗？（工作一个月被辞，赔偿一个月被辞，赔偿6 6个月工资案例）个月工资案例） 录用条件告知书录用条件告知书 先生/女士： 经公司商议决定，将录用您为本公司的员工，担任 岗位工作。您在 个月的试用期内未达到以下任一条件的，均视为不符合该工作岗位的录用条件，公司有权在试用期内解除与您的劳动合同：1、试用期有违纪行为并达到一般过失或以上级别的（依据员工手册确定）；2、试用期满前 日内未按照公司要求将个人档案、社保关系转入公司或公司指定机构；3、试用期满前 日内未按照公司要求提交入职所要求的各项材料或提交材料不符合公司要求的（提交资材料包括但不限于：个人简历、毕业证书、专业技术证书等）；4、员工须保证个人简历、求职登记表及向公司提交的各项材料客观、真实、不存在任何虚假陈述或欺诈。入职背景调查结果与员工本人所填报信息不一致的；有虚报、隐瞒或伪造信息等行为的；5、 患有传染性、精神性、不可治愈性以及其他严重疾病；或体检结果不符合公司该岗位录用标准的；6、与第三方同时存在劳动、人事关系，但在入职时未做出书面声明或提交的证明、承诺等虚假、不实的。7、 在试用期内拒绝参加公司组织的考评，或者试用期考评成绩在60分以下的；8.劳动合同或公司相关制度规定的其他不符合录用条件的情形；9.不能按岗位职责或岗位描述完成工作任务的；您须在试用期内至少完成以下工作任务（注：本条款中的销售额指实际已到达公司财务账户的数额）。（1）在试用期的前xx个月，公司财务记载您名下的销售总额应至少达到 万元人民币；-录用条件告知书签收单录用条件告知书签收单 公司：公司发给本人的关于本人应聘工作岗位的录用条件告知书，本人已知晓，并同意按照公司的录用条件执行。 签收人： 2011年 月 日 五、变更劳动合同的法律风险与应对五、变更劳动合同的法律风险与应对1 1、劳动合同约定，企业可以单方调整工作岗位，有、劳动合同约定，企业可以单方调整工作岗位，有效吗？效吗？ 劳动法的规定，变更劳动合同应当由用人单位与劳动者协商一致，任何一方不得单方变更劳动合同的内容 2 2、企业能单方变更劳动合同吗？、企业能单方变更劳动合同吗？ 法定三种形式 不胜任工作 客观情况重大变化医疗期满3 3、协商一致变更劳动合同应注意什么法律风险？、协商一致变更劳动合同应注意什么法律风险？ 务必书面避免口头 本人签字4 4、何为、何为“不能胜任工作不能胜任工作”5 5、如何设定、如何设定“不能胜任工作不能胜任工作”的标准的标准 劳动部关于劳动法若干条文的说明第26条，“不能胜任工作”是指劳动者不能按要求完成劳动合同中约定的任务或者同工种、同岗位人员的工作量。用人单位不得故意提高定额标准，使劳动者无法完成。据此，要认定劳动者是否胜任工作首先要看用人单位是否明确了劳动者的工作任务或工作量。 最高人民法院最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释律若干问题的解释( (四四) ) 新规定新规定 第十一条第十一条 变更劳动合同未采用书面形式，但已变更劳动合同未采用书面形式，但已经实际履行了口头变更的劳动合同超过一个月，经实际履行了口头变更的劳动合同超过一个月，且变更后的劳动合同内容不违反法律、行政法规、且变更后的劳动合同内容不违反法律、行政法规、国家政策以及公序良俗，当事人以未采用书面形国家政策以及公序良俗，当事人以未采用书面形式为由主张劳动合同变更无效的，人民法院不予式为由主张劳动合同变更无效的，人民法院不予支持。支持。单方调岗单方调岗 遵守以下规则：遵守以下规则： 1、调整岗位必须具有充分的合理性，调整后的岗位与调整前的岗位应有一定的关联，譬如把销售经理调整为销售主管可以认定为合理的，而把财务经理调整到销售岗位则可能欠缺合理性。 2、劳动者被调岗后能胜任新的工作，如果不具备适任能力，用人单位还应当负责培训教育，以使劳动者能适应新的工作岗位。 3、调整前应履行必要的告知和解释义务，做到有理有据。六、规章制度、员工手册撰写技巧及风六、规章制度、员工手册撰写技巧及风险控制与应对险控制与应对1 1、规章制度、员工手册在企业管理中的重要作用、规章制度、员工手册在企业管理中的重要作用 规范员工和管理者的行为，提高经营效率 减少劳资纠纷，降低用工风险和用工成本 企业在用工管理尤其是处理劳资纠纷时占据主动地位的保障 在中长期劳动合同及无固定期限劳动合同的背景下，规章制度将成为解除劳动合同的主要依据不完善的规章制度会成为劳资纠纷的诱因不完善的规章制度会成为劳资纠纷的诱因劳动合同法劳动合同法第三十八条第四项规定第三十八条第四项规定 用人单位的规章制度违反法律、法规的规定，损害劳动者权益的，劳动者可以单方面解除劳动合同，且可以要求用人单位支付经济补偿金。 依法治国，依规治企，仅仅人性化管理是不够的。（大成公司人力经理案） 2 2、规章制度、员工手册包含哪些内容、规章制度、员工手册包含哪些内容 招聘与录用制度 薪酬与福利制度 考勤、工时制度 劳动保护与安全卫生制度 奖惩制度 考核与培训制度3 3、新劳动合同法下制定员工手册、规章制度的法定、新劳动合同法下制定员工手册、规章制度的法定民主程序、公示程序实务操作技巧民主程序、公示程序实务操作技巧规章制度有效的三要素规章制度有效的三要素法律依据法律依据劳动合同法劳动合同法第四条规定：第四条规定：“用人单位应当依法建立和完善劳动用人单位应当依法建立和完善劳动规章制度，保障劳动者享有劳动权利、履行劳动义务。规章制度，保障劳动者享有劳动权利、履行劳动义务。 用人单位在制定、修改或者决定有关劳动报酬、工作时间、休息用人单位在制定、修改或者决定有关劳动报酬、工作时间、休息休假、劳动安全卫生、保险福利、职工培训、劳动纪律以及劳动定额休假、劳动安全卫生、保险福利、职工培训、劳动纪律以及劳动定额管理等直接涉及劳动者切身利益的规章制度或者重大事项时，应当经管理等直接涉及劳动者切身利益的规章制度或者重大事项时，应当经职工代表大会或者全体职工讨论，提出方案和意见，与工会或者职工职工代表大会或者全体职工讨论，提出方案和意见，与工会或者职工代表平等协商确定。代表平等协商确定。”“”“在规章制度和重大事项决定实施过程中，工在规章制度和重大事项决定实施过程中，工会或者职工认为不适当的，有权向用人单位提出，通过协商予以修改会或者职工认为不适当的，有权向用人单位提出，通过协商予以修改完善。完善。 用人单位应当将直接涉及劳动者切身利益的规章制度和重大事项用人单位应当将直接涉及劳动者切身利益的规章制度和重大事项决定公示，或者告知劳动者。决定公示，或者告知劳动者。最高人民法院关于审理劳动争议案件最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释一适用法律若干问题的解释一第第1919条规定：用人单位根据条规定：用人单位根据劳动法劳动法第第条之规定，通过民主程序制定的规章制度，不违条之规定，通过民主程序制定的规章制度，不违反国家法律、行政法规及政策规定，并已向劳动反国家法律、行政法规及政策规定，并已向劳动者公示的，可以作为人民法院审理劳动争议案件者公示的，可以作为人民法院审理劳动争议案件的依据的依据 。 要素一、规章制度必须符合民主程序要素一、规章制度必须符合民主程序用人单位管理部门酝酿草案用人单位管理部门酝酿草案在一定范围在一定范围内征求意见并修改内征求意见并修改职工代表大会或者全体职职工代表大会或者全体职工讨论工讨论提出方案和意见提出方案和意见与工会或者职工代与工会或者职工代表平等协商确定表平等协商确定公示告知。公示告知。 规章制度的制定、修改流程：规章制度的制定、修改流程：必须留存经职工代表大会或者全体职工必须留存经职工代表大会或者全体职工讨论、与工会或者职工代表平等协商及最终讨论、与工会或者职工代表平等协商及最终公示的证据。公示的证据。 会议纪要 讨论情况和经过 张贴公告的记录 证据保存证据保存 要素二、规章制度内容合法要素二、规章制度内容合法规章制度的具体内容必规章制度的具体内容必须依法制定，依法应当须依法制定，依法应当作广义的理解，指所有作广义的理解，指所有的法律、法规和规章的法律、法规和规章内容违法常见情况内容违法常见情况1 1、末位淘汰制度、末位淘汰制度2 2、迟到一次罚款、迟到一次罚款2020元元3 3、公司安排加班，职工需无条件服从，加班是一种奉献、公司安排加班，职工需无条件服从，加班是一种奉献4 4、因岗位的特殊性。工资中包含加班费，不再另行支付、因岗位的特殊性。工资中包含加班费，不再另行支付5 5、工资中包含社保费用、工资中包含社保费用6 6、自行缴纳社保，工伤概不负责、自行缴纳社保，工伤概不负责7 7、在职期间不得谈恋爱、不得结婚，入职、在职期间不得谈恋爱、不得结婚，入职3 3年内，不能生孩子年内，不能生孩子8 8、旷工三天，取消当月工资和奖金，并视为自动离职、旷工三天，取消当月工资和奖金，并视为自动离职9 9、临时工管理办法、临时工管理办法要素三、规章制度必须经过公示要素三、规章制度必须经过公示规章制度公示与告知的方法与技巧规章制度公示与告知的方法与技巧 员工手册发放（要有员工签领确认）；员工手册发放（要有员工签领确认）； 内部培训法（注意一定要包括：培训时间、地点、参会内部培训法（注意一定要包括：培训时间、地点、参会人员、培训内容、与会人员签到）；人员、培训内容、与会人员签到）； 劳动合同约定法；劳动合同约定法； 考试法（开卷或闭卷，保留试卷）；考试法（开卷或闭卷，保留试卷）； 传阅法（保留员工签名）；传阅法（保留员工签名）； 入职登记表声明条款（保存有员工签名的登记表）；入职登记表声明条款（保存有员工签名的登记表）； 意见征询法（保留员工意见的签名和书面资料）。意见征询法（保留员工意见的签名和书面资料）。 尽量避免如下公示方法：尽量避免如下公示方法： 网站公布；网站公布； 电子邮件告知；电子邮件告知； 公告栏，宣传栏张贴。公告栏，宣传栏张贴。案例案例 北京朝阳区某餐饮公司，一名后厨人员，在禁烟的北京朝阳区某餐饮公司，一名后厨人员，在禁烟的工作场所吸烟，被发现两次。根据公司的劳动纪律规定，工作场所吸烟，被发现两次。根据公司的劳动纪律规定，发现两次吸烟的视为严重违纪，公司领导非常气愤，认发现两次吸烟的视为严重违纪，公司领导非常气愤，认为该职工已经严重违反了单位的规章制度，决定予以辞为该职工已经严重违反了单位的规章制度，决定予以辞退。退。 但在诉讼过程中，该职工主张自己从不知道单位的但在诉讼过程中，该职工主张自己从不知道单位的规章制度，并未向自己出示过。虽然一名在公司工作规章制度，并未向自己出示过。虽然一名在公司工作1010多年的老职工，不可能不知道单位的规章制度，但因单多年的老职工，不可能不知道单位的规章制度，但因单位无法举证已向该职工公示与告知，最终败诉。位无法举证已向该职工公示与告知，最终败诉。七、解除劳动合同的法律风险与应对七、解除劳动合同的法律风险与应对 1 1、日常管理中，如何保留违纪违规的证据？、日常管理中，如何保留违纪违规的证据？ 2 2、通过、通过“录音录象、计算机、短信、电子邮件录音录象、计算机、短信、电子邮件”等方式等方式或载体保留的证据，是否有效？或载体保留的证据，是否有效？ 3 3、法律上如何证明劳动者、法律上如何证明劳动者“严重违纪严重违纪”？ 4 4、对于违纪违规员工，该在什么时间处理，需要注意的、对于违纪违规员工，该在什么时间处理，需要注意的法律点？法律点？ 5 5、如何设计、如何设计违纪违规处分通知书违纪违规处分通知书？ 6 6、解除或者终止劳动关系必须书面送达员工，否则对员、解除或者终止劳动关系必须书面送达员工，否则对员工不产生法律效力，如员工拒绝签收时企业该怎么办，如工不产生法律效力，如员工拒绝签收时企业该怎么办，如何避免法律风险？何避免法律风险？ 7 7、企业辞退员工，一定支付经济补偿金吗？、企业辞退员工，一定支付经济补偿金吗？ 8 8、违法辞退员工，是赔钱就可以了事的吗？、违法辞退员工，是赔钱就可以了事的吗？最常见的解除情形最常见的解除情形-严重违反用人单位的规章制度；严重违反用人单位的规章制度；单位败诉率最高的解除情形；单位败诉率最高的解除情形；多次强调。多次强调。1 1、有自己的规章制度（鑫荣光公司案件）。、有自己的规章制度（鑫荣光公司案件）。2 2、规章制度中界定严重违纪情形。、规章制度中界定严重违纪情形。3 3、规章制度合法（内容合法、程序合法）。、规章制度合法（内容合法、程序合法）。4 4、规章制度公示、规章制度公示（印刷厂、餐饮公司后厨吸烟案件）：（印刷厂、餐饮公司后厨吸烟案件）： 员工签收员工签收 培训员工培训员工 公告栏、网络公布公告栏、网络公布 其他其他5 5、严重违纪的事实证据（旷工）、严重违纪的事实证据（旷工） ： 违纪通知单、检讨违纪通知单、检讨6 6、注意解除新增的程序、注意解除新增的程序通知工会通知工会： 用人单位单方解除劳动合同，工会会监督。用人单位单方解除劳动合同，工会会监督。 （三建公司案件）（三建公司案件）7 7、解除通知书面送达（王贵与北京某高校争议案）。、解除通知书面送达（王贵与北京某高校争议案）。 原劳动部办公厅于原劳动部办公厅于19951995年年7 7月作出的月作出的关于通过关于通过新闻媒介通知职工回单位并对逾期不归者按自动离新闻媒介通知职工回单位并对逾期不归者按自动离职或旷工处理问题的复函职或旷工处理问题的复函 按照按照企业职工奖惩条例企业职工奖惩条例第十八条规定，企第十八条规定，企业对有旷工行为的职工做除名处理，必须符合规定业对有旷工行为的职工做除名处理，必须符合规定的条件并履行相应的程序。的条件并履行相应的程序。 因此，企业通知请假、放长假、长期病休职工在因此，企业通知请假、放长假、长期病休职工在规定时间内回单位报到或办理有关手续，应遵循对职规定时间内回单位报到或办理有关手续，应遵循对职工负责的原则，以书面形式直接送达职工本人。工负责的原则，以书面形式直接送达职工本人。 本人不在的，交其同住成年亲属签收。本人不在的，交其同住成年亲属签收。 直接送达有困难的可以邮寄送达，以挂号查询回直接送达有困难的可以邮寄送达，以挂号查询回执上注明的收件日期为送达日期。执上注明的收件日期为送达日期。 只有在受送达职工下落不明，或者用上述送达方只有在受送达职工下落不明，或者用上述送达方式无法送达的情况下，方可公告送达，即张贴公告或式无法送达的情况下，方可公告送达，即张贴公告或通过新闻媒介通知。通过新闻媒介通知。 自发出公告之日起，经过三十日，即视为送达。自发出公告之日起，经过三十日，即视为送达。 员工不胜任工作能解除吗？员工不胜任工作能解除吗？ 员工辞职员工辞职, ,单位应如何无风险操作？单位应如何无风险操作？ 协商一致解除，应如何无风险操作？协商一致解除，应如何无风险操作？违法解除劳动合同的新规定违法解除劳动合同的新规定 用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同，劳动用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同，劳动者要求继续履行劳动合同的，用人单位应当继续履行；者要求继续履行劳动合同的，用人单位应当继续履行；劳动者不要求继续履行劳动合同或者劳动合同已经不劳动者不要求继续履行劳动合同或者劳动合同已经不能继续履行的，用人单位应当依第八十七条规定支付能继续履行的，用人单位应当依第八十七条规定支付赔偿金。（柴某案与河北高院案）赔偿金。（柴某案与河北高院案） 第八十七条的第八十七条的“用人单位违反本法规定解除或者终止用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同的，应当依照本法第四十七条规定的经济补劳动合同的，应当依照本法第四十七条规定的经济补偿标准的二倍向劳动者支付赔偿金偿标准的二倍向劳动者支付赔偿金”的规定对企业而的规定对企业而言意味着什么？（印刷厂案）言意味着什么？（印刷厂案）离职协议的制作要点离职协议的制作要点 离职原因 补偿数额 关于社保补偿的注意点 兜底性条款 建议表述-经乙方确认：乙方已明确知悉相关法律或政策规定的各项权利，在甲方工作期间的所有薪酬福利等已结算完毕，包括但不限于社会保险、加班费等，自愿对其它相关权利予以放弃，双方不存在任何纠纷，乙方不再就劳动关系等各项内容向甲方主张任何权利。八、终止劳动合同的法律风险与应对八、终止劳动合同的法律风险与应对1 1、劳动合同到期终止，企业需要支付补偿金吗？、劳动合同到期终止，企业需要支付补偿金吗？2 2、员工、员工20052005年在企业工作，年在企业工作，20112011年年1111月合同到期，月合同到期，企业应该支付多少补偿金？企业应该支付多少补偿金？3 3、与员工不续签合同，需要理由吗？、与员工不续签合同，需要理由吗？4 4、终止合同企业需要做哪些，以防范法律风险？、终止合同企业需要做哪些，以防范法律风险？终止要提前终止要提前3030天书面通知天书面通知终止合同区分原因，如因单位原因不续签要支付员工补终止合同区分原因，如因单位原因不续签要支付员工补偿金，根据偿金，根据20082008年以后的工作年限，满一年支付一个月，年以后的工作年限，满一年支付一个月，不满不满6 6个月支付半个月工资；如因劳动者原因不续订可个月支付半个月工资；如因劳动者原因不续订可不支付补偿金。不支付补偿金。企业义务：企业义务： A A 出具解除或终止劳动合同出具解除或终止劳动合同( (劳玛公司案劳玛公司案) ) B 15 B 15日内办理档案和社保转移。日内办理档案和社保转移。 C C 支付经济补偿金。支付经济补偿金。 D D 对已解除或终止的劳动合同文本，保存两对已解除或终止的劳动合同文本，保存两 年备查。年备查。 E E 对于负有竞业限制义务的员工按月支付经对于负有竞业限制义务的员工按月支付经 济补偿费用。济补偿费用。 第四十四条有下列情形之一的，劳动合同终止：第四十四条有下列情形之一的，劳动合同终止： (一)劳动合同期满的； (二)劳动者开始依法享受基本养老保险待遇的； (三)劳动者死亡，或者被人民法院宣告死亡或者宣告失踪的； (四)用人单位被依法宣告破产的； (五)用人单位被吊销营业执照、责令关闭、撤销或者用人单位决定提前解散的； (六)法律、行政法规规定的其他情形。 实施条例实施条例第二十一条第二十一条 劳动者达到法定退休年劳动者达到法定退休年龄的，劳动合同终止。龄的，劳动合同终止。不得终止的情形不得终止的情形 第四十五条第四十五条 劳动合同期满，有本法第四十二条规劳动合同期满，有本法第四十二条规定情形之一的，劳动合同应当续延至相应的情形定情形之一的，劳动合同应当续延至相应的情形消失时终止。但是，本法第四十二条第二项规定消失时终止。但是，本法第四十二条第二项规定丧失或者部分丧失劳动能力劳动者的劳动合同的丧失或者部分丧失劳动能力劳动者的劳动合同的终止，按照国家有关工伤保险的规定执行。终止，按照国家有关工伤保险的规定执行。九、缴纳社会保险的法律风险与应对九、缴纳社会保险的法律风险与应对 1 1、试用期企业需缴纳社会保险吗？、试用期企业需缴纳社会保险吗？ 2 2、员工主动自愿书面放弃缴纳社会保险，要求、员工主动自愿书面放弃缴纳社会保险，要求以现金方式在工资中支付，可以吗？以现金方式在工资中支付，可以吗？ 3 3、社保缴纳基数按基本工资或最低标准执行可、社保缴纳基数按基本工资或最低标准执行可以吗？以吗？ 4 4、员工自愿不缴纳社会保险，出了工伤企业还、员工自愿不缴纳社会保险，出了工伤企业还需赔偿吗？需赔偿吗？ 5 5、不缴纳社会保险的法律风险？、不缴纳社会保险的法律风险？ （某餐饮公司后厨人员案例及工地谈判案例）（某餐饮公司后厨人员案例及工地谈判案例）十、员工加班与考勤管理的法律风险与应对十、员工加班与考勤管理的法律风险与应对1 1、关于劳动合同中工时制的选择与风险规避、关于劳动合同中工时制的选择与风险规避 按照岗位状况确定工时按照岗位状况确定工时 申请特殊工时申请特殊工时 书面告知劳动者书面告知劳动者工时种类工时种类 标准工时标准工时 不定时工时不定时工时 综合计算工时综合计算工时法律依据：法律依据：劳动部关于企业实行不定时工作制和综合计算工劳动部关于企业实行不定时工作制和综合计算工时工作制的审批办法时工作制的审批办法 北京市企业实行不定时工作制和综合计算工时工北京市企业实行不定时工作制和综合计算工时工作制的暂行办法作制的暂行办法 不定时工作制不定时工作制（一）企业中的高级管理人员、外勤人员、推销人（一）企业中的高级管理人员、外勤人员、推销人员、部分值班人员和其他因工作无法按标准工作员、部分值班人员和其他因工作无法按标准工作时间衡量的职工；时间衡量的职工；（二）企业中的长途运输人员、出租汽车司机和铁（二）企业中的长途运输人员、出租汽车司机和铁路、港口、仓库的部分装卸人员以及因工作性质路、港口、仓库的部分装卸人员以及因工作性质特殊，需机动作业的职工；特殊，需机动作业的职工；（三）其他因生产特点、工作特殊需要或职责范围（三）其他因生产特点、工作特殊需要或职责范围的关系，适合实行不定时工作制的职工的关系，适合实行不定时工作制的职工 综合计算工时制度综合计算工时制度（一）交通、铁路、邮电、水运、航空、渔业等行业中因工作性质特殊，需连续作业的职工；（二）地质及资源勘探、建筑、制盐、制糖、旅游等受季节和自然条件限制的行业的部分职工；（三）其他适合实行综合计算工时工作制的职工。2 2、工资与福利约定中的风险分析与约定、工资与福利约定中的风险分析与约定3 3、工作时间、休息休假、加班费约定策略、工作时间、休息休假、加班费约定策略4 4、加班审批制度的重要性、加班审批制度的重要性5 5、考勤必须员工签字吗？、考勤必须员工签字吗？加班工资基数问题加班工资基数问题 北京市工资支付规定北京市工资支付规定第四十四条根据本第四十四条根据本规定第十四条计算加班工资的日或者小时工资基规定第十四条计算加班工资的日或者小时工资基数应当按照下列原则确定：数应当按照下列原则确定：（一）按照劳动合同约定的劳动者本人工资标准确定；（二）劳动合同没有约定的，按照集体合同约定的加班工资基数确定；（三）劳动合同、集体合同均未约定的，按照劳动者本人正常劳动应得的工资确定。 依照前款确定的加班工资基数以及各种假期工资不得低于本市规定的最低工资标准。 对于加班工资的日或小时工资基数的确定，应参对于加班工资的日或小时工资基数的确定，应参照照北京市工资支付规定北京市工资支付规定第四十四条的规定执行。第四十四条的规定执行。 用人单位与劳动者在劳动合同中约定了工资标准，但同时又约定以本市最低工资标准或低于劳动合同约定的工资标准作为加班工资基数，劳动者主张以劳动合同约定的工资标准作为加班工资基数的，应予支持。加班费问题解决策略加班费问题解决策略 基本工资加绩效工资模式基本工资加绩效工资模式 加班审批制度的设立加班审批制度的设立 考勤与工资发放记录考勤与工资发放记录 特殊工时的运用特殊工时的运用 加班与值班的区别加班与值班的区别十一、女工权益保障法律风险与应对十一、女工权益保障法律风险与应对1 1、女职工在三期内，企业可以降低工资吗？、女职工在三期内，企业可以降低工资吗？ 女职工劳动保护规定第四条不得在女职工怀孕期、产期、哺乳期降低其基本工资，或者解除劳动合同。 2 2、女职工在怀孕期间，单位一定不能辞退员工吗？、女职工在怀孕期间，单位一定不能辞退员工吗？ 劳动合同法第四十二条劳动者有下列情形之一的，用人单位不得依照本法第四十条、第四十一条的规定解除劳动合同： （四）女职工在孕期、产期、哺乳期的；3 3、女职工在三期内，遇到劳动合同终止，单位该怎、女职工在三期内，遇到劳动合同终止，单位该怎么办？么办？4 4、产假工资是基本工资还是最低工资标准？、产假工资是基本工资还是最低工资标准？5 5、孕期、产期、哺乳期假的时间及待遇、孕期、产期、哺乳期假的时间及待遇 产假：产假：9898天天+30+30天（晚育）天（晚育）+15+15天（难产）天（难产）+15+15天天 （多胞胎每多生一个婴儿）（多胞胎每多生一个婴儿） 第四十四条根据本规定第十四条计算加班工资的日或者小第四十四条根据本规定第十四条计算加班工资的日或者小时工资基数、根据第十九条支付劳动者休假期间工资，以及根据时工资基数、根据第十九条支付劳动者休假期间工资，以及根据第二十三条第一款支付劳动者产假、计划生育手术假期间工资，第二十三条第一款支付劳动者产假、计划生育手术假期间工资，应当按照下列原则确定：应当按照下列原则确定： （一）按照劳动合同约定的劳动者本人工资标准确定； （二）劳动合同没有约定的，按照集体合同约定的加班工资基数以及休假期间工资标准确定； （三）劳动合同、集体合同均未约定的，按照劳动者本人正常劳动应得的工资确定。 依照前款确定的加班工资基数以及各种假期工资不得低于本市规定的最低工资标准。 十二、职工带薪年休假的法律风险与应对十二、职工带薪年休假的法律风险与应对1 1、带薪年休假是法律规定的强制项目吗？、带薪年休假是法律规定的强制项目吗？ 带薪年休假条例 企业职工带薪年休假实施办法 机关事业单位人员带薪年休假实施办法 2 2、带薪年休假计算的工作年限是按本单位计算吗？、带薪年休假计算的工作年限是按本单位计算吗？如何确定？如何确定？3 3、未休带薪年休假赔偿是按、未休带薪年休假赔偿是按300%300%计算吗？计算吗？4 4、企业制度规定本年度未休年休假，视为自动放弃、企业制度规定本年度未休年休假，视为自动放弃合法吗？合法吗？5 5、企业带薪年休假的设置方案、企业带薪年休假的设置方案总结总结1 1、劳动合同法下的用工管理是法制化的管理，老板讲、劳动合同法下的用工管理是法制化的管理，老板讲”仁义仁义“，必须以法律为前提，否则会承担巨额代价，如，必须以法律为前提，否则会承担巨额代价，如试用期延长、如承包协议。试用期延长、如承包协议。2 2、劳动合同法下的用工管理是精细化的用工管理，不、劳动合同法下的用工管理是精细化的用工管理，不能再像以往民营企业的粗放型，如随意辞退、不交社保、能再像以往民营企业的粗放型，如随意辞退、不交社保、不安排年休假等。不安排年休假等。3 3、劳动合同法下的用工管理是科学的用工管理，要依、劳动合同法下的用工管理是科学的用工管理，要依法设置自己的规章制度、要有岗位职责、要有考核要求，法设置自己的规章制度、要有岗位职责、要有考核要求，不能罚款。不能罚款。4 4、劳动合同法下的用工管理是专业化的用工管理，要、劳动合同法下的用工管理是专业化的用工管理，要设置专业的人力资源部，聘请专业的设置专业的人力资源部，聘请专业的HRHR，当然更建议聘，当然更建议聘请专业的律师。请专业的律师。HRHR、律师很多，但糊涂的、律师很多，但糊涂的HRHR、律师不再、律师不再少数。少数。谢谢大家！谢谢大家！