2020年司法考试三卷《民法》试题及答案五

2020 年司法考试三卷民法试题及答案五2018 年司法考试三卷民法试题及答案五1. 某影视中心在一电视连续剧中为烘托剧情，使用播放了某正版 唱片中的部分音乐作品作为背景音乐。中国音乐著作权协会（音乐作 品著作权人授权的集体管理组织）以该使用行为未经许可为由要求制 片人支付报酬。该协会的要求被拒绝后，遂向法院起诉。下列说法 哪些是错误的?A. 播放行为是合理使用行为B. 播放行为侵犯了音乐作品著作权人的表演权C. 播放行为侵犯了录音制品制作者的播放权D. 中国音乐著作权协会不是正当原告答案及解析：ACD著作权法第28条规定，出版者、表演者、 录音录像制作者、广播电视、电视台等依照本法有关规定使用他人 作品的，不得侵犯作者的署名权、修改权、保护作品完整权和获得 报酬的权利。根据第 37 条第 1 款规定，表演者对其表演享有许可他 人复制、发行录有其表演的录音录像制品，并获得报酬的权利。B 项正确。A、C项错误。著作权法第8条第1款，著作权人和与 著作权有关的权利人可以授权著作权集体管理组织行使著作权或者 与著作权有关的权利。著作人集体管理组织被授权后，可以以自己 的名义为著作权人和与著作权有关的权利人主张权利，并可以作为 当事人进行涉及著作权或者与著作权有关的权利的诉讼、仲裁活动。 中国音乐著作权协会是由专门维护作曲者、作词者和其他音乐著作 权人合法权益的社会团体，其可以代表著作权人进行和著作权相关 的权利的保护活动。故D项错误。2. 甲欠乙5000 元，乙多次催促，甲拖延不还。后乙告甲必须在 半个月内还钱，否则起诉。甲立即将家中仅有的值钱物品九成新电冰箱和彩电各一台以150 元价格卖给知情的丙，被乙发现。下列说 法哪些是正确的?A. 乙可书面通知甲、丙，撤销该买卖合同B. 如乙发现之日为2000年5月1日，则自2001年5月2日起， 乙不再享有撤销权C. 如乙向法院起诉，应以甲为被告，法院可以追加丙为第三人D. 如乙的撤销权成立，贝忆为此支付的律师代理费、差旅费应由 甲、丙承担答案及解析：BCD根据合同法第74、75条规定，“因债务 人放弃其到期债权或者无偿转让财产，对债权人造成损害的，债权 人可以请求人民法院撤销债务人的行为。债务人以明显不合理的低 价转让财产，对债权人造成损害，并且受让人知道该情形的，债权 人也可以请求人民法院撤销债务人的行为。”“撤销权的行使范围 以债权人的债权为限。债权人行使撤销权的必要费用，由债务人负 担。”“撤销权自债权人知道或者应当知道撤销事由之日起一年内 行使。自债务人的行为发生之日起五年内没有行使撤销权的，该撤 销权消灭。”合同法解释（一）第24条、第26条规定，债权人依照 合同法第七十四条的规定提起撤销权诉讼时只以债务人为被告，未 将受益人或者受让人列为第三人的，人民法院可以追加该受益人或 者受让人为第三人。债权人行使撤销权所支付的律师代理费、差旅 费等必要费用，由债务人负担;第三人有过错的，应当适当分担。故 BCD 正确。3. 依我国法律规定，下列合同中可能发生留置权的有哪几种?A. 保管合同B. 委托合同C. 加工承揽合同D. 行纪合同答案及解析：ACD（物权法颁布后正确答案应该为ABCD）在物权法颁布之前，适用留置权的合同类型一直是司法考试 的中重要考点之一，其答案依据一直是担保法和合同法的 相关规定。担保法第84 条规定：“因保管合同、运输合同、加 工承揽合同发生的债权，债务人不履行债务的，债权人有留置权。 法律规定可以留置的其他合同，适用前款规定。”合同法第 422 条规定：“行纪人完成或者部分完成委托事务的，委托人应当 向其支付相应的报酬。委托人逾期不支付报酬的，行纪人堆积委托 物享有留置权，但当事人另有约定的除外。”由此可见，选项 A、C D 为正确答案。除了上诉规定，合同法第 264 条，第 315 条， 第 380 条，第 395 条，都对适用留置权的合同类型进行了规定，总 结下来有以下几种合同适用留置权：保管合同、运输合同、加工承 担合同、仓储合同、行纪合同。但是物权法的颁布改变了这一问题的相关法律规定。物权 法第 230 条规定：“债务人不履行到期债务，债权人可以留置已 经合同占有的债务人的动产，并有权就该动产优先受偿。前款规定 的债权人为留置权人，占有的动产为留置财产。”物权法第 231 条规定：“债权人留置的动产，应当与债权属于同一法律关系， 但企业之间留置的除外。”物权法第232 条规定：“法律规定 或者当事人约定不得留置的动产，不得留置。”可见，物权法 对适用留置权的合同类型的立法采用了开放式的立法方式，并不一 一列举适用留置权的合同的类型，而是只要不违反法律规定和当事 人约定就可以行使留置权，甚至还放宽了企业间行使留置权的条件。 所以，依照物权法的规定，本体的正确答案应当为：ABCD.4. 下列关于赠与合同的表述哪些是正确的?A. 赠与合同是有名合同B. 赠与合同是单务合同C. 赠与合同是诺成合同D. 赠与合同是不要式合同答案及解析:ABCD.合同法第185条规定：“赠与合同是赠 与人将自己的财产无偿给予受赠人，受赠人表示接受赠与的合同。据此，赠与合同是诺成合同;赠与合同是法律明文规定的，是有名合 同;赠与合同是赠与人承担给付义务，受赠人无须支付对价的合同， 是单务合同;法律没有规定赠与合同应具备特定形式，故赠与合同是 不要式合同。5. 乙公司欠甲公司30 万元，同时甲公司须在2000 年9 月 20 日 清偿对乙公司的20 万元货款。甲公司在同年9 月18 日与丙公司签 订书面协议，转让其对乙公司的30 万元债权。同年9 月24 日，乙 公司接到甲公司关于转让债权的通知后，便主张20 万元的抵销权。 下列说法哪些是正确的?A. 甲公司与丙公司之间的债权转让合同于9月24日生效B. 乙公司接到债权转让通知后，即负有向丙公司清偿30万元的 义务C. 乙公司于9月24日取得20万元的抵销权D. 丙公司可以就30万元债务的清偿，要求甲公司和乙公司承担 连带责任答案及解析：BC依合同法第80条规定：“发生债权转让时, 债权人应当通知债务人;未经通知，对债务人不发生效力。据此，B 项正确;甲公司与丙公司之间的债权转让合同于9月 18日生效，故 A 项错误。该法第 83 条规定，债务人接到债权转让通知时，债务人 对让与人享有债权，并且债务人的债权先于转让的债权到期或者同 时到期的，债务人可以向受让人主张抵销。据此，C项正确。转让 甲公司对乙公司的 30 万元债权的合同是甲公司与丙公司之间签订的 因30万元债务的清偿导致甲公司不能履行该转让合同，甲公司构成 对丙公司违约，而乙公司对此没有任何过错，故丙公司无权要求乙 公司承担连带责任。故D项正确。6. 何女士提供三块木料给某家具厂订制一个衣柜，开工不久何女 士觉得衣柜样式不够新潮，遂要求家具厂停止制作。家具厂认为这 是个无理要求，便继续使用剩下两块木料，按原定式样做好了衣柜。 下列说法哪些是正确的?A. 家具厂应赔偿因此给何女士造成的损失B. 何女士应支付全部约定报酬C. 何女士应支付部分报酬D. 何女士应支付全部约定报酬和违约金答案及解析：AC.合同法第268条规定，定作人可以随时解 除承揽合同，造成承揽人损失的，应当赔偿损失。定作人解除合同 权利行使，不易承揽人有违约行为为要件。但因定作人变更、解除 合同导致承揽人损失的，应负赔偿责任。因此，何女士可以要求家 具厂停止制作，病只对家具厂加工第一块木料支付报酬，赔偿家具 厂为加工衣柜而做的准备的相应损失;其余损失由家具厂自行承担， 而且，家具厂还应赔偿使用了剩下两块木料给何女士造成的损失。 据此 A、C 项为正确选项。7. 根据合同法的规定，承运人对运输过程中发生的下列哪些旅客 伤亡事件不承担赔偿责任?A. 一旅客因制止扒窃行为被歹徒刺伤B. 一旅客在客车正常行驶过程中空发心脏病身亡C. 一失恋旅客在行车途中吞服安眠药过量致死D. 一免票乘车婴儿在行车途中因急刹车受伤答案及解析：BC合同法第302条规定，“承运人应当对运输过 程中旅客的伤亡承担损害赔偿责任，但伤亡是旅客自身健康原因造 成的或者承运人证明伤亡是旅客故意、重大过失造成的除 外。”“前款规定适用于按照规定免票、持优待票或者经承运人许 可搭乘的无票旅客。”故B、C项为正确答案。免票婴儿属于按照规 定免票的无票旅客，因急刹车受伤情形，可以要求承运人予以赔偿。8. 合同当事人一方违约后，守约方要求其承担继续履行的违约责 任，在下列哪些情况下人民法院对守约方的请求不予支持?A. 违约方所负债务为非金钱债务B. 债务的标的不适于强制履行C. 继续履行费用过高D. 违约方已支付违约金或赔偿损失答案及解析：BC合同法第110条规定，当事人一方不履行非金 钱债务或者履行非金钱债务不符合约定的，对方可以要求履行，但 有下列情形之一的除外：法律上或者事实上不能履行;债务的标 的不适于强制履行或者履行费用过高;债权人在合理期限内未要求 履行。可见，违约方所负债务为非金钱债务的，可以适用继续履行 的违约责任。故A项应排除;B、C项的情况下人民法院对守约方的 请求不予支持。故B、C项为正确选项。根据合同法第112条规 定，当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的， 在履行义务后，对方还有其他损失的，应当赔偿损失。根据第114 条第 1 款规定，违约金是指由当事人事先约定、独立于履行行为， 一方违约后向对方支付的一定数量货币。因此，违约方承担继续履 行的违约责任并不因已承担支付违约金或赔偿损失的违约责任而免 除，除非是第110条规定的三种履行不能的情形。故D项应排除。9. 冯某与张某口头约定将一处门面房租给张某，租期2年，租金 每月1000元。合同履行1年后，张某向冯某提出能否转租给翁某， 冯表示同意。张某遂与翁某达成租期1年、月租金1200元的口头协 议。翁某接手后，擅自拆除了门面房隔墙，冯某得知后欲收回房屋。 下列选项哪些是正确的?A. 冯某与张某间的租赁合同为不定期租赁B. 张某将房屋转租后，冯某有权按每月1200元向张某收取租金C. 冯某有权要求张某恢复原状或赔偿损失D. 冯某有权要求翁某承担违约责任答案及解析：AC.合同法第215条规定，租赁期限六个月以 上的，应当采用书面形式。当事人未采用书面形式的，视为不定期 租赁。故A项正确。合同法第224条规定，“承租人经出租人 同意，可以将租赁物转租给第三人。承租人转租的，承租人与出租 人之间的租赁合同继续有效，第三人对租赁物造成损失的，承租人 应当赔偿损失。”“承租人未经出租人同意转租的，出租人可以解 除合同。”据此，因承租人与出租人之间的租赁合同继续有效，冯 某应按每月1000元向张某收取租金，故B项错误;因未经出租人同 意，对租赁物进行改善或者增设他物的，出租人应当向承租人要求 恢复原状或者赔偿损失，故C项正确、D错误。10. 小甲6 岁，父母离异，由其母抚养并与之共同生活。某日， 小甲在幼儿园午餐时与小朋友小乙发生打斗，在场的带班老师丙未 及时制止。小甲将小乙推倒在地，造成骨折，花去医药费3000元。 小乙的父母欲以小甲的父母、幼儿园及丙为被告，要求赔偿。下列 表述哪些是正确的?A. 小甲之母应承担赔偿责任B. 小甲之父应承担连带赔偿责任C. 幼儿园应给予适当赔偿D. 丙应承担连带责任