(刑法视角下的私力救济)

刑法视角下的私力救济易锦锋（西南大学法学院，重庆，400715）摘要：当权利受到侵害时，根据当事人寻求救济的方式，我们可以将其分为公力救济和私力救济。在我国，私力救济的社会地位还处于法律的边缘，国家对待私力救济的态度还是消极的。但是同时私力救济为许多权利受侵犯的无法获得正当救济的善良百姓解决了纠纷、讨回了公道。据此公力救济还不能同时也不肯能垄断一切事务。作为公力救济的合理补充，私力救济在促进公力救济的发展，维护社会良好的秩序以及实现社会的正义上，发挥着不可缺少的作用。关键词：私力救济公力救济theSelf-defenseinCriminallawYIJinfeng(lawschool,SouthwestUniversity,Chongqing400715)Abstract:Whentherightsareviolated,accordingtotheparties,theremediesofseekingcanbedividedpublic-defenseandSelf-defense.InChina,theSelf-defenseofsocialstatusisstillintheedgeofthelaw;thestatesattitudetowardstheSelf-defenseisstillnegative.ButwhiletheSelf-defenseformanyoftheinfringementcannotbelegitimatereliefforlaw-abidingpeopletoresolvedisputesandtorecoverthefair.Accordingly,public-defensecannotmonopolizeeverything.Asapublic-defenseofthereasonableadditional,Self-defenseisplayingaindispensableroleinpromotingthedevelopmentofpublic-defense,maintaininggoodsocialorderandsocialjusticeKeyWords:public-defenseSelf-defense一、4私力救济概述根据牛津法律大词典的解释，“救济是纠正、矫正或业已造成伤害、危害、损失或损害的不当行为的权利。”可见，救济也是一种权利。在权利理论的分类中，存在着“原权和救济权”，救济权是指一种由基础性权利派生出来的援助性权利。它是基于基本权利被侵害或危险产生的，以相对人承担作为或不作为义务来消除因侵害或危险产生的不法或不公平状态的内容，旨在恢复或实现基础权利的一种实体权利。一般来讲，救济可分为私力救济和公力救济。私力救济，指当事人认定权利遭受侵害，在没有第三者以中立名义介入纠纷解决的情形下，不通过国家机关和法定程序，而依靠自身或私人力量，实现权利，解决纠纷，包括强制和交涉。私力救济是人类社会最原始、最简单的救济方式，起源于人类早期社会的无政府状态。在简单的生产和生活过程中，人们产生了各种利益冲突，出现了侵害权利的现象，由于当时没有一个具有强大权威的公共权力机构，人们为了保护自身的利益，出现了血亲复仇、同态复仇等冲突解决方式，这样，就产生了私力救济。在绝大多数法学家的视野中，私力救济是一种落后、不文明、应抑制和抛弃的救济方式。“因私力救济，易生流弊，弱者无从实行，强者每易仗势欺人，影响社会秩序。故国家愈进步，私力救济的范围愈益缩小。至于现代法律逐以禁止私力救济为原则，私力救济往往在民法上构成侵权行为，在刑事上成为犯罪行为，当今社会，法律趋于完备，国家组织也已规范化、制度化。社会大生产方式要求国家来统一维护社会序和经济秩序，所以公力救济的程度很高，手段也较为先进。然而，私力救济不可能排除在救济手段之外，事实上，私力救济从它产生之时起，就一天也没有被停止使用过。历代的法律也把它作为公力救济的补充而存在。现代社会，为了实现维护社会秩序与保护个人权利两者之间的平衡，在注重公力救济的前提下，也都在一定条件下允许采用私力救济手段。事实上，现代社会绝大部分可司法纠纷是通过非司法途径解决的，其中私力救济的作用不可忽视。更何况能纳入司法4房清侠：正当防卫扩张之评判一兼论私力救济，河南省政法管理干部学院学报2004年第3期。机制的社会冲突相当有限，许多纠纷为法院拒之门外2。而且，私力救济在一些情形下对权利保障还比公力救济更直接、便利，更具实效性，成本更低，效率更高。作为私力救济典型形态之一的自救行为也因此有了存在的价值。51、私力救济概念私力救济指当事人认定其权利遭受侵害之时，在第三者没有以中立名义介入纠纷解决的情形下，不通过国家机关和法定程序而依靠自身力量或私力力量，解决纠纷，其中包括强制和交涉。私力救济的表达多种多样，其他类似表达至少有自力救济、（私）自力救助、自力救护等，其他相关术语还有自助（行为）、自救（行为）、自卫（行为）、私了、自决、私刑等。称自力救济者居多，其次为私力救济，两者基本可等同。在日本，民法称“自力救济”，刑法称“私力救济”国际法中又表述为“自助”，众多表述实质上是同义的。私力救济，是指权利受到侵害的人在受到非法侵害时，若为恢复权利而履行法律上的正式程序，等待国家机关的救助，就会使其权利在事实上不可能或者难以恢复，而以自己的力量求得权利恢复的私力救济行为。例如，盗窃罪的被害人在犯罪人将毁损盗窃财物或逃往外地等场合，来不及通过法律程序挽回损失，便迅速从罪犯手中夺回财物，就是一种私力救济。2、私力救济正当化的根据一般地，刑事法理论通说认为，在现代法治社会国家，原则上要通过国家机关来救济对法益的侵害，而不允许被害人自己实施恢复权利的行为。因为，如果允许私人以个人的力量来解决权利侵害的话，就会架空一个国家的法律体系，尤其是刑事法律，并最终会导致法律秩序，乃至社会秩序的混乱。但事实上国家救济机关不是万能的，在一些紧急情况下，若否认私力救济，无异于强令被害人现行牺牲自己的利益，再循法律手段请求国家机关加以救济，不仅缓不救急，而且暴露法律不正义的一面，因此应当允许被害人自己实施恢复权利的行为。若必须等待国家救济的话，被侵害的权利就可能在事实上不可能或者明显难以恢复。这就会使当事人的合法权利得不到保障，而且也难以维持法律秩序，并可能招致社会生活秩序的混乱。同时这也有悖于法律保护人民权利的宗旨，影响法律在社会中的威信。因此，刑法不仅应当规定正当防卫和紧急避险制度，也应对私力救济进行明文规定。3据相对刑法理论通说，私力救济时刑法中的正当化刑法为之一，不构成犯罪，但是根据何在，学者们见解不一：（一）紧急行为说该学说认为私力救济和正当防卫、紧急避险一样，是一种紧急行为。虽然法律上没有明确的规定，但可以依据阻却违法的一般原理，超法规地加以认可。（二）正当业务说该学说认为刑法上正当业务不罚的规定中的“业务”仅具有例示的意义，一般正当行为均可据此阻却违法。（三）法令行为说该学说认为私力救济既经合法予以确认，在刑法上当然亦系法令行为，可据以阻却违法。（四）法益衡量说该学说认为私力救济的正当化根据应采用法益衡量的方法进行解释。如果根据当时的环境状况，可以认为行为人实施私力救济是为了保全可能获得的较大利益而牺牲较小的利益，则可以对该行为予以正当化。我国民法中未规定自助行为，刑法中也无私力救济的规定，紧急行为说将私力救济作为超法规的阻却违法事由，在形式上并无不当。但在紧急情况下为什么可以实施私力救济，该学说并未回答，因此该学说并不可取。一般地，业务行为应当具有反复实施的性质，而私力救济仅仅是在紧急情况下实施的行为，因此将私力救济认定为一种业务行为实在是牵强，难以说通。法益衡量说试图从本质上解释私力救济的正当性，以私力救济人为保全较大利益而牺牲较小利益将私力救济正当化。但事实上私力救济和紧急避险行为不同，私力救济并不要求必须以较大利益换取较小利益为成立条件。因此该学说也是值得商榷的。笔者认为尽管我国现行刑法中并无私力救济的明文规定，但其在国家机关无暇顾及恢复被侵害的权利这一点上，和正当防卫是有相似之处的，如果将其放任不管的话，就会造成法律保护不法的结果。因此只要私力救济不违背公共秩序、社会主义道德及法治原则，不脱离社会相当性的范围，法律就应当承认其存在的合法性。但也不能简单地广泛认可私力救济，否则不仅会导致社会轻视国家救济，而且还会因私力救济人实力不均造成救济不公平。因此，应当借鉴正当防卫的理论，根据私力救济的紧急程度、法意权衡、行为的相当性等严格要件，予以认可。另外，根据“法不能向不法让步”的法谚，私力救济是私力救济人对已经发生的不法侵害，在社会相当性的范围内，为恢复已经被侵害的权利对不法侵害实施私力救济的正当行为。在这种“法对不法”的关系上私力救济被正当化是理所当然的。3、私力救济的成立要件私立救济一方面可以弥补公力救济解决纠纷的不足，在一些情形下对权利的保障要比公力救济更直接、更便利、更具有实效、成本更低、效率更高、更易吸收不满和更贴近人性，另一方面易生流弊，弱者无从实行，强者每易仗势欺人，影响社会秩序，存在很大的被滥用的可能。私力救济的这种两面性决定了国家对待私力救济的态度只能是，一方面利用其6解决纠纷的功能，令一方面又要抑制其缺陷。因此作为私力救济行为的私力救济必须严格控制其成立条件。对于私力救济的成立条件，目前我国法学界尚无定论，学者们的意见各异。目前主要有如下四种观点：第一种观点认为构成私力救济必须具备四个要件：1必须是为了保护自己的利益的合法利益；2必须有不法侵害状态存在且被侵害的权利可以被恢复；3必须在无法及时得到司法机关救助的紧急情况下实施；4.救助手段和方法必须具有社会相当性。第二种观点认为私力救济必须具备如下四个条件，才能成为刑法中的正当化行为：1.已经对法益造成了违法侵害，不问侵害时刚刚造成，还是已经经过了一段时间；2.通过法律程序、依靠国家机关不可能或者明显有困难恢复权利；3.需要有自救的意思；4.自救具有相当性。第三种观点认为私力救济条件有五：1.不法侵害现实存在，即一方面必须存在不法侵害，另一方面不法侵害已经实施终了；2.时间紧迫性；3.必须是为了自己的权益实施私力救济；4.私力救济的相当性；5.具有实施私力救济的意思。第一种和第三种观点认为私力救济必须是为了自己的利益。这种观点过于狭隘，事实上，当个人亲属，朋友等在受到不法侵害是我们同样要私力救济。这种观点有悖法律精神的，在现实中不利于人民权利的保护，也有悖于法律保护正义的宗旨。因此这两种观点有待商榷。另外第一种观点认为私力救济人只能对可以被恢复的被侵害的权利实施自救。但是“权利可以被恢复”存在客观上可以被恢复行为人也认识到了这种可能性、行为人主观认为权利可以被恢复而事实上权利不能恢复和事实上权利可以被恢复而行为人没有认识到这种可能性等三种情况。因此这一条件是不确定的，不能成为私力救济成立的要件之一。【4】根据“法不强人所难”的法谚，法律不应苛求私力救济人在实施自救时必须认识到自己的私力救济可以挽回已经被侵害的权利。因此这一观点是值得商榷的。第二种观点认为私力救济应当具备前提要件、自救紧急性要件、主观要件和自救相当性要件，这无疑是正确的。但是该观点遗漏了私力救济的目的性要件，即私力救济的目的必须是为了恢复本人或他人的已经被侵害的权利。缺乏正当的目的的私力救济易遭人质疑的。综上，笔者认为成立私力救济必须同时具备如下五个条件：（一）前提条件：权利已经被不法侵害私力救济作为一种合法的私力救济行为，针对的必须是不法侵害，不得对合法行为和其他正当行为实施自救。另外，私力救济也不得针对未发生或者正在进行尚未结束的不法侵害，只能针对权利已经被不法侵害的情形进行自救。在这一点上，私力救济严格区别于正当防卫，正当防卫针对正在进行的不法侵害。由于私力救济只能对已经发生的权力侵害实施，因此在法益正在遭受现实的侵害的时候所实施的反击行为，就应当是正当防卫，而不是私力救济。（二）目的条件：必须是为了恢复已经被侵害的本人或他人的合法权利私力救济必须是为了恢复已经被侵害的本人或者他人的权利的行为，即在私力救济中，私力救济人的目的是为了恢复已经被侵害的权利，具体是为本人的权利，还是为他人的权利，在所不问。这里的他人包括自然人和社会团体。但是对国家和公共利益的保护是国家机关的任务，不能随便委托给个人，否则就可能有搅乱法律秩序的危险。所以，对恢复国家和公共利益的私力救济，只有在十分紧迫的情况下，才能例外地被许可。（三）自救紧急性条件：私力救济必须具有紧急性和必要性所谓紧急性，是指权利已经被不法侵害，私力救济人无暇请求国家通过正式法律程序进行救济，若不马上采取自救，被侵害的权利在事实上就不可能或者明显难于恢复的状态。由于私力救济是国家救济的一种例外，必须严格限制其适用条件，以防止权利被滥用，从而破坏国家的法制。因此必须特别考虑私力救济的必要性，即不仅要注意当时的情况来不及请求国家的救助，同时也应注意到被侵害的权利若不及时自救，是否有不能恢复或者恢复明显有困难的情况出现。只有同时具备两个条件，才能成立私力救济的前提条件。另有观点认为，紧急性，指该情况仅处在无暇等待国家救济或援助时，即成立。这种观点只注意到了前一种情况，即即使没有出现“不能恢复或恢复明显有困难”的情况，亦可自力救济。这使得自力救济行为范围过宽，有致权利滥用和法律秩序混乱的危险，不可取。（四）相当性条件：私力救济必须符合社会相当性虽然说“正义不能像非正义屈服”，但即便站在正义的立场上，针对不法侵害的私力救济也不能不择手段。私力救济人实施私力救济应当在能恢复被侵害的权利所必要的范围之内，尽可能选择损害较小的手段。这种相当性应结合私力救济的性质，实施自救的时间、地点以及不法侵害者的反抗情况综合判断。（五）主观条件：私力救济人必须有自救的意思实施自救是为了自己的权利，抑或为他人的权利，在所不问。自救意思和正当防卫等正当行为一样，是主观的正当化要素。在认7识因素上，私力救济人是基于对权利已经被侵害的明确认识而实施的。在意志因素上，私力救济人是基于上述认识，而自己决意实施私力救济，而非无意识的帮助行为。私力救济，作为国家救助的一种例外和有益补充，必须在社会相当性限度内实施，不能超越此限度。超过社会相当性限度的私力救济，造成不应有的损害的，为自救过当。自救过当和防卫过当是相对应的，是减少违法性和刑事责任的事由【5】。但由于现行刑法中并无私力救济的明文规定，因此对于私力救济过当的刑事责任问题，也应和防卫过当相对应，根据其行为的性质和结果以及行为人主观的故意与过失，按照故意犯罪和过失犯罪进行定罪量刑；对于构不成犯罪的，也只能在对被告人的量刑中加以考虑。目前，无论我国，还是国外，在事实上都存在着不少私力救济，但是由于大多国家对私力救济还未进行明确的刑事立法，因此在司法实践中对私力救济的处理结果也是极不统一。二、私力救济的立法化私力救济的立法化是从广义私力救济的角度出发来构建的，而并不仅仅是将狭义的私力救济纳入到刑法典中。很多人都呼吁将狭义的私力救济纳入到刑法典当中，从前文构建的广义私力救济来看，广义私力救济包括正当防卫、紧急避险、狭义私力救济、刑事自诉、刑事和解和刑事被害人国家补偿等具体内容。其中有些已经得到了立法化，例如正当防卫、紧急避险和刑事自诉分别在刑法和刑事诉讼法中有相应的规定。我所谓的广义私力救济的立法化除了狭义私力救济，还应当包括刑事和解制度，犯罪被害人补偿制度等。1、私力救济立法化的价值：（一）完善自救体系有利于构建和谐社会和谐社会的基础是存在社会成员共同遵守的规则。而现行的法律制度并没有构建起一个完善的被害人权益保障的共同规则。同样性质的案件，被害人的待遇可能有天壤之别，有的被害人能够得到巨额的赔偿；而有的被害人连基本的医药费都承当不起，却得不到一分钱的赔偿，有的被害人的向公力机关求告无门四处哭诉。因此，在涉法、涉诉上访中，被害人上访所占比重较大，有些国家机关也经常是通过提供适当补偿的做法维护被害人的权益。在基层单位，例如信访办，街道，基层法院，有一个重要的工作，就是在每逢重要节日或者重大活动时去探望那些上访的“钉子户”，劝说他们放弃上访，如果这些人已经在上访的途中，相关部门还会派人去将他们接回。有人调笑说，某地的上访人员听说被送回时是坐飞机返回，而且途中好吃好住，某地上访量还因此而猛增，最后信访办不得不将坐飞机的待遇改为坐火车。其实，除了少部分人，大部分人如果不是因为正当利益受损通过公力救济又无法解决，怎么会去不折不饶的上访不休。而全国每年用于平息上访这一不和谐因素的开销都是一笔巨大的数额。建立完善的自救体系可以一定程度上解决权益受损后公力救济不足的尴尬困境，也符合构建和谐社会的要求【6】。（二）完善自救体系有利于保障人权，保障被害人权益有学者说，如果把一度作为客体的犯罪人提升到主体的地位，【6】是贝卡利亚以来的现代刑法理论的重要成就之一，那么，把被害人贬为刑事法律关系的客体，则是它的令人头痛的副产品。现代刑法兼具“维护秩序”和“保障人权”的性质，从我国目前的刑事诉讼法来看，被告人的利益更为刑事诉讼法所重视，而被害人的利益却时常难以得到有效保障。这种利益失衡的格局违背了正义价值，背离了均衡的价值观【因此，在刑事领域，要求国家对被害方的利益予以充分的重视是具有充分的正当性的。构建完善自救体系有利于修补这个偏差，更好的保障人权，保障被害人的权益。首先，被害人保护法的国家补偿体制有利于帮助被害人度过受害后的难关；其次，积极的私力救济有利于被害人勇于面对犯罪，在法律武器的保护下，全方位的捍卫自己的正当权益；最后，消极私力救济使被害人有机会通过多种途径救济自己的权益，让被害人和加害人双方坐到谈判桌前，达成和解，既满足了被害人寻求补偿的心理，也给了加害方真诚悔悟、重新做人的机会，可谓是保障人权的一箭双雕之策I（三）完善自救体系有利于促进司法公正，减少死刑，实现轻刑化单一依靠公力救济解决刑事案件，不关注被害人的权益补偿，只能是在被害人报复思想的推动下I死刑重刑数量居高不下，还可能造成刑罚不公的现象。在刑事领域，被害人是否得到加害人的补偿可以决定加害人的量刑情节轻重，已经成为比较普遍的情况。有人认为加害人积极赔偿被害人反映了较好的认罪态度，具有酌定从轻的条件。但是我认为这种情况明显不合理。因为，大部分人在犯罪后等待审判的过程中，明知积极赔偿可以获得从轻处罚，出于人类本能的趋利避害的考虑，也会选择积极赔偿，不一定是因为其内心真诚悔悟。而将积极赔偿这个外在行为作为从轻处罚的考量情节是很不公平的，因为人们的物质财富存在显著差异，并非所有人都能支付的起这笔赔偿费用。对于犯了相同罪过的人，8田宏杰：刑法中的正当化行为与犯罪构成关系的理性思考，政法论坛2003年第期。7孟继超、刘鹏崇：自助行为浅探，南阳师范学院学报（社会科学版），2003年第期。8邵步运、郎继华：简论自助行为的特征，扬州教育学院学报力口01年第2期。9史浩明：我国民法应建立自助行为制度，江苏社会科学1995年第2期。姚建垠:浅谈刑法上的私力救济，河北法学1999年第2期。n.陈劲阳：过当犯论要，法制与社会发展2002年第4期。仅仅因为没有钱赔偿就判处重刑，而有钱赔偿赔偿就可以从轻处理，颇有拿钱买命的感觉，那还谈什么法律面前人人平等，不如说是金钱面前人人平等。据我所了解的情况，一个故意杀人案件（激情杀人，非性质更为恶劣的谋杀）的被告人，如果能够拿出10万元赔偿被害人，就很有可能不被判处死刑。诚然，我们的确要控制死刑，实行轻刑化，但决不能这样用钱来减刑，拿钱来买命。另外，有的被害人家属表示，一分钱都不要，只要判被告人死刑。这又如何处理，会不会造成同样性质案件判决的明显差异而滋生不公正现象。而建立完善的广义自救体系则有利于解决这样的难题【9】。首先，尚未进入司法程序的轻刑案件可以通过狭义私力救济解决，使大部分案件不通过公力途径解决，纵然同类案件通过私力救济达成的协议差异较大，但是这正是私力救济的特征，只要私力救济不超过法律和社会容忍的底线，不会对司法权威产生任何影响。其次，已经进入司法程序的轻刑案件可以通过刑事和解手段解决。刑事和解有别与调解的最大特征就是当事人双方参与的主动性更强。本着恢复性司法的目的，即使对犯罪人的处罚较传统刑事司法制度的处罚弹性更大，也容易为人们所接受。最后，重刑案件可以通过建立被害人国家补偿制度来保证公正性。【9】国家统一对符合补偿标准的申请人进行补偿后，就可以排除法律因素以外的干扰，客观公正的对案件做出审判。同时，对于重刑案件，被害人的损害得到了赔偿，也容易理解国家关于轻刑化的政策，容易接受非死刑的裁量结果，从而推动在我国刑法消减死刑的进程【10】。2、私力救济刑事立法的可行性（一）私力救济立法已经具备现实基础前文已经论述过，我国的司法实践中已经出现过较多的涉及私力救济的案件，而且司法实践也倾向于对公民私力救济的肯定。对私力救济刑事立法已经具备一定的事实基础，并且社会公众对私力救济的态度较为一致，认为个人来不及请求国家机关予以保护，迫不得己采取私力救济措施，其目的是为了维护自身的合法权益，其行为并不违法。所以对私力救济进行刑事立法也是符合社会公众的心理期许的【11】。（二）我国可借鉴国外私力救济的立法经验我国一些学者看到大多数国家没有在刑事立法中规定私力救济，就想当然地认为私力救济不被大多数国家所认可，不是一种合法的私力救济行为，其实这是对外国刑法理论的表面研究。比如大陆法系的犯罪构成理论，从三段论就可以排除超法规的私力救济的违法性问题，不一定需要刑事立法明文规定【12】。在前面己经提到，在大陆法系国家中，私力救济被视为超法规的违法阻却事由;在英美法系国家中，私力救济被作为一种合法的辩护事由。大陆法系私力救济理论在民法自助行为理论的基础上本身已经比较成熟并在司法实践中得到一致认同和执行。虽然在刑事立法中并没有明文规定私力救济，但是其民法典中都可见自助行为的规定。（德国民法典第229条规定：“出于自助的目的而扣押、破坏或毁损他人的财产者，或出于自助的目的而扣留有逃亡嫌疑的债务人，或制止债务人对有义务容忍的行为进行抵抗者，若来不及请求国家机关援助，且非若非及时处理则请求权无法行使或实行有困难的，其行为不为违法。”10刘明祥：德日刑法学中的财产罪保护法益问题之比较，华中理工大学学报（社会学版）2000年第I期。赵秉志、赵辉：现实刑事责任阻却事由探析，河南师范大学学报（哲社版）2003第5期.邓志伟：探析权力之善，伦理学研究2005年第4期。】我国台湾地区民法典也规定：“为保护自己权利，以通常权利保护方法，不及受法院或其他有关机关援助，若非于其时为之，则请求权不得实行或实行显有困难者，容许对于他人之自由或财产施以拘束、扣押或毁损，不负损害赔偿之责任。”也有国家的刑事立法明确规定了私力救济，如韩国刑法典第23条规定：“在依法定程序不能保全请求权的情况下，为避免其请求权不能行使或者行使发生显著困难的行为，如有相当理由，不予处罚。前项行为过当的，依其情况可以减轻或者免除处罚。”日本刑法暂行条例第20条：“关于保护请求权是在相当时期内，不能得到按法律程序所规定的救助的情况下，因无法实行请求权或实现起来显然十分困难，从而自己救助的行为，对照当时发生的情况，大多不构成犯罪。私力救济超出必要限度时，可酌情减刑或免刑”。在法治国家，对法益受到侵害的救济，原则上要通过国家救济机关之手来进行，但是，由于国家救济机关的救济能力不是万能的，对其不足部分，法律上必须肯定在紧急事态下被害人自己为了保卫自己的权利所进行的援助。【巧.蒋小燕、周和义：对正当防卫的“时间性”条件的再认识，探索与争鸣2004第9期.】我国的新旧刑法典均未涉及刑法中私力救济的适法性，但在市场经济法律制度尚不完善的今天，自力救济行为大量出现，作为社会的客观存在，私力救济具有其现实的合理性，其所特有的性质也决定了刑法应该对其明确加以规定，使其成为一种独立的排除社会危害性的行为，以为私力救济寻求适法性法律依据.【151三、立法缺失背10景下的司法选择而当前在我国，私力救济未法定化的情况下，法官能否基于自由裁量权对私力救济作出“出罪”的判决？如此是否有违罪刑法定原则？在遵守罪刑法定原则与个人权利保障之间，我们的司法实务该如何抉择?有学者认为，私力救济未予法定化，表明了立法对此持否定态度，若承认私力救济的适法性，则违背了刑法的罪刑法定原则【16】。罪刑法定原则的基本含义是“法无明文规定不为罪”，“法无明文规定不处罚”。对于法无明文规定不为罪，一般不存在异议。对于法有明文规定必为罪，学者则有不同的看法。有的学者将刑法第三条规定的罪刑法定原则剖析为两层含义:“法律明文规定为犯罪行为的，依照法律定罪处罚”称为积极的罪刑法定原则，它以积极方面要求正确运用刑罚权，惩罚犯罪，保护人民。“法律没有明文规定为犯罪行为的，不得定罪处罚”称之为消极的罪刑法定原则，它是以消极方面限制刑罚权的适用，防止国家滥用刑罚权、侵犯人权。正确应用刑罚权，惩罚犯罪，保护人民，这是第一位的;而防止刑罚权的滥用，以保障人权，则是第二位的。【17】因此，对于法律有明文规定的犯罪行为，必须按照法律定罪处罚。有学者则持不同意见，“罪刑法定原则要求法无明文规定不为罪，法无明文规定不处罚，旨在解决具有社会危害性而没有刑事违法性的行为如何处理的问题，而不能解决形式上符合犯罪构成要件而实质上不具有社会危害性，不符合犯罪成立的消极条件的行为应当如何处理的情形。【18】和罪刑法定原则只是限制法官对法无明文规定的行为入罪，但并不限制法官对法有明文规定的行为出罪。其主要是基于实质违法性与形式违法性的考量，如果法律虽然将某一行为规定为犯罪，但在某一案件中，该行为并无实质上的权益侵害性，对这一行为不认定为犯罪，并不违反罪行法定原则。笔者赞成后者的见解。罪刑法定原则主要是对于“入罪”上的限定，体现人权保障的机能。在私力救济符合成立条件的前提下，法官基于实质违法概念的精神，不予定罪，是实现司法公正的需要。法官直接给行为定性为私力救济，进而作出无罪判决，并不违背罪刑法定原则【19】。在当前立法缺失的情况下，司法实务中法官仍可以基于自由裁量权和实质违法性观念对私力救济作出认定和处理。在具体个案中，对私力救济性质和限度的认定，将会是对我国法官的法律素养和法律精神的严峻考验。鉴于此，笔者认为我国法律尚未对私力救济作出具体规定和我国目前法官整体素质不高的情况下，应先建立私力救济及时报告制度和举证责任制度。私力救济是个人对他人人身、财产的强制性控制，因此，在自救人完成私力救济后应即时报告国家机关，请求采取相应措施，尽早结束个人的控制【20】。例如，拘束不法侵害人的自由后，私力救济人应立即向法院或公安机关报告，将侵害人的犯罪行为交由国家机关处理。私力救济完成后立即向国家机关报告，也可从另一面考察行为人主观上是否具有自救意思。另外，在私力救济性质的认定上，自救人的行为是否符合私力救济的构成要件，其举证责任由自救人承担。如果自救人不能证明其行为的正当性，则就要承担相应的责任。让私力救济人承担举证责任也不失为严格限制私力救济适用的有效方法。1. 四、参考文献房清侠:正当防卫扩张之评判兼论私力救济，河南省政法管理干部学院学报2004年第3期。2. 田鹏辉:论私力救济，东北大学学报（社会科学版）2004年第3期。3. 贺秋华:私力救济论，中国刑事法杂志2005年第4期。4. 管从进、刘伟:私力救济三论，山东社会科学2005年第10期。5. 王充:罪刑法定原则论纲，法制与社会发展2005年第3期。6. 田宏杰:刑法中的正当化行为与犯罪构成关系的理性思考，政法论坛2003年第期。7. 孟继超、刘鹏崇:自助行为浅探，南阳师范学院学报（社会科学版），2003年第期。8. 邵步运、郎继华:简论自助行为的特征，扬州教育学院学报加01年第2期。9. 史浩明:我国民法应建立自助行为制度，江苏社会科学1995年第2期。10. 姚建垠:浅谈刑法上的私力救济，河北法学1999年第2期。11. n.陈劲阳：过当犯论要，法制与社会发展2002年第4期。12. 刘明祥:德日刑法学中的财产罪保护法益问题之比较，华中理工大学学报（社会学版）2000年第l期。13. 赵秉志、赵辉：现实刑事责任阻却事由探析，河南师范大学学报（哲社版）200314. 第5期邓志伟：探析权力之善，伦理学研究2005年第4期。15. 巧.蒋小燕、周和义:对正当防卫的“时间性”条件的再认识，探索与争鸣200416. 第9期赵肖绮、沈国琴:见义勇为保护立法的法理思考，现代法学2001年第1期。17. 肖乾利:正当防卫制度修正与有关理论升华问题，求索2004年第8期。18. 徐建伟：论自助行为，理论观察2001年第n期。19. 沈琪:刑事法治视野中的罪刑法定原则对我国刑法第3条的反思，河北法四川大学硕士学位论文（增刊）2002年11月。20. 冯亚东、胡东飞：犯罪构成模型论，载中国法学会刑法学研究会2002年年会文汇集。致谢二年的法学二专学习生活即将结束，回首走过的求学路，很庆幸自己迈进了西南大学法学院的大门。能够在西南大学法学院系统地学习法学知识，感受名校的文化氛围，聆听名师的教导，是我今生的幸事，也必将使我终身受益。感谢恩师汪力教授。汪力教授严谨的治学风范，深厚的理论功底，渊博的知识面，宽宏豁达的人生态度，充足丰富的社会体验均给学生留下了难以磨灭的印象。在本文的写作过程中，经过汪力教授的悉心指导，本人才得己完成此文。诚挚地感谢法学院的每一位老师，是你们的悉心教诲使我在这二年的法学二专生活中进步、成长。感谢同门和同班的同学们，因为有你们，我的这二年法学生活才丰富多彩。感谢我的父母亲对我的求学志向积极支持，给我无数的鼓励和支持。在未来的人生道路上，我会继续坚持，努力探索，希望用自己的勤奋来回报那些关心、支持我成长的良师益友们。易锦锋2010年3月10日