EPC总承包模式建设工程合同常见法律风险及其防范对策

1 EPC 总承包模式建设工程合同常见法律风险及其防范对策 EPC 总承包模式作为在长期的国际工程实践中形成并逐渐发展和成熟起 来的与国际接轨之承发包模式 一方面克服了传统承发包模式完全忽视设计 采购与施工的内在联系 将其截然割裂开来的诸多弊端 另一方面也充分满 足了建设单位期望获得成本 工期 风险的确定性以及工程项目成功建设的 强烈愿望和需求 正越来越多地受到建设单位的青睐 虽然 EPC 总承包模式对建筑安装工程项目有着诸多利好因素 但是 就作为实施主体的承包方来说 其间隐含的风险则不可不重视之 法务处在 结合公司推进 走出去 战略过程中的几个项目实施经验 参读国际咨询工 程师联合会 FIDIC 设计 采购和施工合同条件 99 年版 国际工程承 包通用合同范本及参考中国建筑总公司等相关案例的基础上 拟就 EPC 总承 包模式建设工程合同常见法律风险及其防范对策进行初步的分析 希望为公 司稳步推进和实施 造船出海 战略 开拓海外市场尽一份微薄之力 一 EPC 总承包模式的特点 EPC 总承包模式 又称交钥匙模式 是设计 采购 施工 Engineering Procurement and Construct 一体化的承发包模式 是一 种包括设计 设备采购 施工 安装和调试 直至竣工移交的总承包模式 其首先由建设单位作为业主将建设工程发包给总承包单位 然后由总承包单 位承揽整个建设工程的设计 采购和施工 并对所承包的建设工程的质量 安全 工期 造价等全面负责 最终向建设单位提交一个符合合同约定 满 足使用功能 具备使用条件并经竣工验收合格的建设工程的承发包模式 参照国际咨询工程师联合会 FIDIC 设计 采购和施工合同条件 99 年版 国际工程承包通用合同范本 EPC 总承包模式与传统承发包模式相比 主要具有以下几个显著特点 一 单一的权责界面 法律关系清晰 责任主体明确 在传统承发包模式中 业主不仅与施工单位存在施工合同关系 还与设 2 计单位存在设计合同关系 与甲供货物的供应商存在买卖合同关系 而在 EPC 总承包模式中 业主的合同相对方只有总承包商一方 工程的设计 采 购和施工由总承包商一方全部承揽 因此 在 EPC 总承包模式下 法律关系 简单 合同主体的权利 义务和责任明确具体 总承包商必须对最后交付的 建设工程承担百分之百的法律责任 二 工程的系统整合 目标统一明确 各个环节统筹优化 传统的承发包模式 缺乏对设计和施工内在联系和规律的研究和认识 完全忽视设计与施工的有机联系并将其截然割裂开来 将设计 施工进行平 行发包 客观上造成设计者站在单纯设计的角度上考虑问题 而不是站在整 个项目的立场上全面考虑问题 往往因设计不考虑工期和造价 且设计与采 购 施工完全脱节 不可避免地会导致采购和施工的返工 导致延误工期 提高造价 从而使工程项目的整体目标无法实现 而在 EPC 模式下 由总承 包商承揽工程的设计 采购和施工 在确保工程整体目标实现的同时 把优 化设计 合理采购及文明施工有机地结合起来 EPC 模式不仅有利于充分发 挥设计的主导作用 实现设计 采购和施工的深度交叉和内部协调 从而实 现整个工程的系统统筹和整合优化 而且由于总承包商能够将采购纳入设计 程序 并从设计 采购和施工的全过程及整体上考虑和处理问题 设计能更 充分地考虑设备 材料采购及现场施工安装的要求 更能主动地进行设计方 案的优化 从而保证工程的质量 实现工程项目的整体目标 三 业主风险合理转移 总承包商承担更多风险 EPC 总承包模式 给总承包商带来发展机遇的同时 也使其面临更严峻 的挑战 承担更广泛的风险责任 在工程建设中 一般将风险划分为业主的风险 承包商的风险和不可抗 力风险 传统的承发包模式中 业主的风险大致包括 政治风险 如战争 军事政变等 社会风险 如罢工 内乱等 经济风险 如物价上涨 汇率 波动等 法律风险 如立法的变更 及外界 包括自然 风险等 其余风险 3 由承包商承担 若发生不可抗力风险时 业主一般负担承包商的直接损失 而在 EPC 模式下 业主的风险包括经济风险 外界风险和不能按期完成项目 建设的风险都转嫁给了总承包商 尤其在签订 EPC 总承包合同时 往往都是 在初步设计不完善的条件下签订总价包死的总承包合同 无疑对总承包商的 抗风险能力和风险管理水平提出了更严峻考验 四 对业主项目管理水平要求较低 对总承包商的项目管理能力提出 更高要求 与传统承发包模式不同 EPC 模式对业主的项目管理水平要求并不高 在签订 EPC 交钥匙总承包合同后 对业主来说 重点在竣工检验 因此 在 整个工程实施过程中 业主介入工程管理的工作会很少 一般由自己或委托 业主代表进行有限的整体性 原则性 目标性的管理和控制而不是干预 只 要总承包商最终能够交付符合合同约定 满足使用功能 具备使用条件并经 竣工验收合格的建设工程即可 就 EPC 模式下的总承包商而言 由于工程总承包是一项复杂的系统工程 总承包商不仅对设计 采购和施工全权负责 还须对所承揽的建设工程的质 量 安全 工期 造价等全面负责 因此 为了保障项目的顺利实施 总承 包商必须对项目建设的质量 进度 费用 安全 合同和信息等进行全方位 的控制与管理 这无疑对其管理水平提出了巨大挑战 五 工程质量责任主体明确 业主的利益损害赔偿更有保障 对于业主来说 在 EPC 总承包合同中 合同的相对方只有总承包商一方 因此 建设工程的质量责任主体不但是明确具体的 而且是唯一的 如果建 设工程的质量存在问题需要承担责任的话 业主只需向总承包商追究工程质 量责任 要求其承担违约责任或损害赔偿责任即可 二 EPC 总承包模式的适用 依据 EPC 模式本身的特性及建筑安装行业的发展模式 参照国际行业惯 例 EPC 总承包模式主要适用于以下几大类工程项目 4 一 化工 冶金 电站 铁路等大型基础设施工程 含有机电设备的 采购和安装的工程项目 二 涉及某些专业技术或技术专利的项目 承包商不仅承担项目实施 还要负责技术专利转让 三 承包商不仅要负责项目实施 还要承担对业主人员的技术培训和 操作指导 直至业主指定的工作人员能独立操作生产设备 正常进行运营管 理的项目 四 需要承包商垫资 带资的延期付款项目等 三 我国现行法律对 EPC 总承包模式的规定及政策引导 一 中华人民共和国建筑法 及其司法解释 我国现行 建筑法 在 第 24 条规定 提倡对建筑工程实行总承包 禁止将建筑工程肢解发包 建 筑工程的发包单位可以将建筑工程的勘察 设计 施工 设备采购一并发包 给一个工程总承包单位 也可以将建筑工程勘察 设计 施工 设备采购的 一项或者多项发包给一个工程总承包单位 但是 不得将应当由一个承包单 位完成的建筑工程肢解成若干部分发包给几个承包单位 这一规定 在法律层面为 EPC 总承包模式在我国建筑市场的推行 提供 了具体法律依据 二 关于培育发展工程总承包和工程项目管理企业的指导意见 建 市 2003 30 号 关于工程总承包市场准入问题的复函 建办市函 2003 573 号 在上述行政规章中 建设部明确将 EPC 总承包模式作为一种主要的 工程总承包模式予以政策推广 四 EPC 总承包合同常见法律风险及其防范对策 EPC 总承包合同常见的法律风险主要包括合同条款风险和合同管理风险 鉴于 EPC 总承包模式的特性及实施要求 对于 EPC 总承包合同的每一条款都 应仔细斟酌 避免出现不平等条款 定义和用词含混不清 意思表达不明的 情况 还应注意合同条款的遗漏 合同类型选择不当等 尤其对工程范围 5 合同价格及其款项支付方式 保函条件和违约条款等合同内容更应加强审核 一 合同范围 必须审核合同文件是否规定了明确的工程范围 注意 承包商的责任范围与业主的责任范围之间的明确界限划分 若业主将一个完 整的项目分段招标 此时应该特别注意我方的工程范围与其他承包商的工程 范围之间的界限划分和接口是否明晰 二 价款支付 首先 如果是现汇付款项目 由业主自筹资金 业主自 行解决的银行贷款 应当重点审核业主资金的来源是否可靠 争取掌握自筹 资金和贷款比例是多少 是政府贷款 国际金融机构贷款还是商业银行贷款 其次 如果是延期付款项目 大部分付款是在项目建成后还本付息 故 需要承包商方面解决卖方信贷 应当重点审核业主对延期付款提供什么样的 保证 是否商业银行担保 银行备用信用证或者银行远期信用证等 并注意 审核这些文件草案的具体条款 注意 对于业主付款担保的审核 应该注意 是否为无条件的 独立的 见索即付的担保 对于业主信用证的审核 应该 注意开证行是否承担不可撤销的付款义务 并且信用证是否含有不合理的单 据要求或者限制付款的条款 此时还应该审核提供担保或者开立远期信用证 的银行本身的资信是否可靠 第三 审核合同价款的分段支付是否合理 通常 预付款应该不低于 10 质保金 或称 尾款 应该为 5 或者不高于 10 里程碑付款 即按工 程进度支付的工程款 的分期划分及支付时间应该保证工程按进度用款 以 免我方垫资过多 既增加风险又增加利息负担 注意 合同的生效 或者 开工令的生效 必须以我方收到业主的全部预付款为前提 否则我方将承担 极大风险 另外 对于亚非国家所承包项目 应注意合同价款的构成和计价货币 合同价款往往分成外汇计价部分和当地货币计价部分 应注意汇率风险和 6 利率风险 以及我方和业主对汇率风险和利率风险的分担办法 三 银行保函 EPC 总承包模式的一大特点 就是业主通常会要求承 包商在合同履行的不同阶段提供预付款保函 履约保函和质保金保函 1 预付款保函 预付款保函必须在我方收到业主全部预付款之时才同时 生效 而且生效的金额以实际收到的预付款金额为限 另 预付款保函的失 效越早越好 尽量减少与履约保函相重叠的有效期限 应该避免预付款保函与 履约保函并行有效直至完工日 尤其应当拒绝预付款保函超越完工期 与质 保金保函重叠 2 履约保函 履约保函的担保金额应该不超过合同价款的一定比例 如 10 此时应注意 通常现汇项目的业主会要求承包商提供较高的履约保函比 例 如 20 或 30 但是 对延期付款项目 鉴于承包商已经承担了业主延 期付款的风险 应该严格将履约保函的比例限制在 10 以下 履约保函的失 效期应争取在完工日 可靠性试运行完成日或者商业运行日失效之前 并避 免与质保金保函发生重叠 否则会增加承包商的风险 3 质保金保函 质保金保函的生效应该以尾款的支付为前提条件 也就 是说 业主支付 5 的尾款 承包商就交付 5 的质保金保函 业主支付 10 的尾款 承包商就交付 10 的质保金保函 质保金保函的金额不应该超过工 程尾款的金额 通常为合同价款的 5 或 10 最多不能超过 10 质保金 保函的失效应当争取不迟于最终接受证书签发之日 四 税收与保险条款 对税收条款的审核应明确划分承包商承担项目 所在国的哪些税收 业主承担项目所在国哪些税收 如有免税项目 则应明 确免税项目的细节 并明确规定万一这些免税项目最终无法免税 承包商有 权从业主那里得到等额的补偿 对保险条款的审核应当注意关于承包商必须 投保的险别 保险责任范围 受益人 重置价值 保险赔款的使用等规定是 否合理 五 业主责任条款 在审核业主责任条款时应注意 业主最大的责任 7 是向承包商按时 足额付款 合同条款中应该争取对业主拖延付款规定罚息 并且对业主拖延付款造成的后果规定违约责任 同时 注意在合同中明确规定业主有义务对施工现场提供什么样的条件 其中包括 施工现场应该具有什么样的道路 施工用电 用水 通信等条件 注意规定业主按期完成其本身工程范围内工程的责任 另 在分标段招标的 EPC 合同项下 还应争取规定 如果业主聘用的其他承包商施工干扰了本合 同承包商施工 业主应该承担什么责任 对于招标文件中有关设计要求的技 术参数 应该明确属于业主的责任范围 六 违约责任条款 在 EPC 总承包合同中 除了详细约定业主责任外 还应详细约定最低性能标准条款和竣工后检验条款 最低性能标准条款是 FIDIC 的交钥匙工程合同的特色条款 在部分项目中 可以用量化的标准衡 量工程完成的质量与功效 而 EPC 合同中 最低性能标准 条款则以更加量 化的标准来计算工程的最终实际价格 最低性能标准 条款对总承包商提 出了更高的技术和管理要求 需要总承包商对项目更大程度的把握 无论是 设计能力还是材料设备采购 土建 安装都要满足最低性能的标准 否则将 会承担相应的违约责任 与最低性能标准条款相对应的是竣工后检验条款 竣工后检验条款的内 容是指 某些大型工业项目在工程或区段竣工交付运行一段时间后 工程或 设备的各项技术指标参数是否达到业主项目要求中规定的 最低性能标准 在 EPC 总承包项目中 应该详细约定最低性能标准 相应的检验程序以及未 达到标准的处理措施 七 法律适用及争议解决条款 法律适用条款通常均规定适用项目所 在国的法律 有的外商在中国内地投资工程项目 却在合同条款中规定适用 外国法律为合同的准据法 这与我国现行法律之强制性规定相违背 因此属 无效约定 因此 在 EPC 项目实施中 在尽量争取适用所在国法律的同时 更多地适用国际惯例 尽量争取如果法规变化导致承包商的工程造价 成本及 8 开支 增加 业主应予以等额补偿等 关于争议解决条款 应该避免在项目所在国或业主所在国仲裁 争取在 我方或第三国国际仲裁 尤其应该避免在一些对中国怀有偏见的西方国家仲 裁机构仲裁 应该明确选择仲裁机构和仲裁条款 必须明确规定仲裁裁决是 终局的 对双方均有约束力 合同条款实际上反映了各方的权利和义务 合同条款的严密性与准确性 是保障项目实施各方获得利益的重要前提 如果在拟定合同条款时掉以轻心 不注意合同条款的完整 严密 准确 合理 合法 其结果会因合同谈判对 手的条款措辞或表述技巧而掉进陷阱 使作为工程总承包的一方利益丧失殆 尽 甚者为此付出惨重代价 因此 在实际 EPC 合同管理工作中 必须牢记 合同条款内容 认真研究与掌握合同条款内容 把全面履行合同作为 EPC 承 包公司的重要工作目标 以上即为法务处对于 EPC 承包模式几点不成熟的探讨 因信息资源及实 践经验的局限 许多潜在问题尚不能发掘 所提之问题及对策亦尚显浅薄 希望各单位及领导给予更多的批评指正 以资改进 附件 1 国际咨询工程师联合会 FIDIC EPC 标准合同 中英文对照 版 2 关于培育发展工程总承包和工程项目管理企业的指导意见 3 关于工程总承包市场准入问题的复函 法律事务处 二 一一年二月十六日