法律的思考及对建设法治国家的启示-----读博登海默《法理学―法哲学及其方法》有感

法律的思考及对建设法治国家的启示 -读博登海默法理学法哲学及其方法有感 作者：惠济法院 楚云鹤发布时间：2009-06-16 10:11:47法理学法哲学及其方法是美国法哲学家博登海默阐述其综合法理学思想的一部法学名著。博登海默是美国加利福尼亚大学法学和政治学教授，他从20世纪50年代起，就积极响应霍尔的倡导加入了综合法理学运动，著有法哲学75年的进化等书，其代表作法理学法哲学及其方法是在其1940年出版的法理学一书基础上撰写的。法理学法哲学及其方法一书分为法哲学的历史沿革、法律的性质与作用以及法律的渊源和技术等三部分。其核心是作者对法律的性质与作用的哲学思考，“即对法律的基本性质及法律制度所追求的基本目标和价值进行哲学分析。”在本书中博登海默从哲学和方法论的高度来思考法律这一社会现象，对法律的利弊进行了深入的分析并与行政、道德等其他社会控制力量进行了比较。这些重要的论述对我们如何建设法治国家很具有启发意义。 （一） 法律是秩序和正义的综合体 在法理学法哲学及其方法一书中，博登海默根据整体观的研究方法，力图确定法律的基本性质，厘定并描述法律在人类社会生活中的作用。他把法律看做是秩序和正义的综合体，实际上也把道德因素、社会因素、心理因素等包括在法律概念中。 博登海默认为：“无论是在自然界还是在人类生活中，尽管也存在无序和混乱的现象，但常规性压倒了脱轨性，规则压倒了例外，秩序压倒了无序。人类之所以倾向于有序的生活（如建立政治或组织社会单位等），有着深刻的心理根源：第一，人具有重复在过去被认为是令人满意的经验或安排的先见取向；第二，人在受到他人专横待遇时会产生反感，这种反感促使人们倾向于将社会交往置于规则的支配之下。” 博登海默指出：“秩序概念所关涉的乃是社会生活的形式而非社会生活的实质。规则并不足以创造出一个令人满意的生活样式。”我们必须把注意力转移到正义上。正义的目标是满足个人的合理需要和主张，同时促进生产进步和提高社会内聚性的程度（因为这是维续文明的社会生活所必须的）。如果一个法律制度有益于实现这个目标，它就是正义的。追求正义是法律的实质性目的。博登海默还通过对凯尔森、康德等人的法理思想的分析，论证了正义与理性、正义与自然法、与自由、平等、安全及公共福利等的关系。通过法律增进自由、平等和安全，乃是由人性中根深蒂固的意向所驱使的，是立法者所要追求的首要价值，但这三个价值中没有一个是应当得到无限承认和绝对保护的，而应当根据每个社会的具体情况给于三者适当的位置，同时还不能忽略值得法律体系增进的其他价值（如审美、健康、教育等），以实现一种合理的安排，常设一种和谐的、诸种价值之间有机统一的整体。 博登海默接着指出：“一个法律制度若要恰当的完成其职能，就不仅要力求实现正义，而且还须致力于创造秩序。”在一个健全的法律制度中，秩序与正义这两个价值通常不会发生冲突，二者往往不可分割：秩序和和平的维续从长远来看决定于法律制度是否合理、是否满足正义的要求，而正义的实现也需要有一个有序的司法执行制度来确保“相同情况获得相同的待遇”。也就是说，法律旨在创设一种正义的社会秩序。利用法律的秩序和正义的要求，博登海默还解释了法律的稳定性和变化性、法律的有效性和实效的关系以及法律制裁的目的等问题。 （二） 法律和其它社会控制力量的区别 立基于法律的基本性质，博登海默还论述了法律与其它社会控制力量的区别。他冷静而又深刻的指出：虽然在有组织的社会的历史上，法律作为人际关系的调节器一直发挥着巨大的和决定性的作用，但在任何这样的社会中，仅仅依凭法律这一社会控制力量显然是不够的。实际的社会中除法律之外，还存在着一些能够指导人们行为的其它工具（包括权力、行政、道德和习惯等），这些工具在实现社会目标的过程中可以补充、或者部分替代法律这一手段。也就是说，博登海默充分认识到了对社会和人们行为产生重大影响的控制力量并非法律一种，但是法律确是其中最重要的一种。因为，权力意志植根于人类统治他人并使他人受其控制和影响的欲望中，而法律意志则源于人类反对权力冲动的倾向中，法律是一种限制和约束人们的欲望的工具。 首先法律和行政的区别表现为，在复杂的工业社会中，行政高效管理公共事务、调整诸多相互冲突的利益以及保护公共福利等方面发挥着重要的作用，但是法律对有自我膨胀倾向的行政权力要进行合理限制，以防止公共行政制度只注重结果（效率）而不关注人权（公正），从而导致的独裁与压迫。其次法律与道德也各自代表着不同的规范性命令，尽管它们的控制范围在一些部分存在着重叠，但是，道德中有些领域位于法律管辖之外，法律中也有些部门几乎不受道德判断的影响。道德规则是一个健全社会所不可缺少的，法律规范的目的之一就是保证和加强人们对道德规则的遵守。最后习惯也区别于法律，习惯是为不同阶级或各种团体所一般遵守的行动习惯和行为模式。习惯可以分为两种：与社会生活中不太重要方面的习惯和调整重要社会事务的习惯。违反前者，社会通常会通过表示社会性的不满或不快做出反应；而违反后者，将会受到法律制度所使用的典型制裁方式的惩罚（因为这类习惯已成为具有法律性质的规则，完全有可能被纳入法律体系之中）。 （三）法律自身存在的局限性分析 法律的性质决定了法律的作用，它是人类建设一个有序而令人满意的文明不可或缺的工具。但是，法律也不是万能的，法律的二选一的解决问题的方式如同其他任何解决问题的方式一样,具有自身难以避免的局限性和不足,如比较武断、呆板。博登海默在书中指出“它与大多数人定制度一样存在着某些弊端。如果我们对这些弊端不予以足够重视或者完全是视而不见，那么它们就会发展成严重的操作困难。”同时也阐述了产生这些弊端或缺陷的原因： 1、法律具有保守倾向。法律的确定性要求法律必须保持相对稳定性，如果法律朝令夕改，人们将无从预见自己的行为将发生怎样的法律后果，也无所适从，法律的权威性也受到挑战。因此博登海默说“一旦法律制度设定了一种权利和义务的方案，那么为了自由、安全和预见性，就应当尽可能地避免对该制度进行不断的修改和破坏”。但是法律制定于过去而适用于现在和未来，由此决定法律之发布之日起就与社会存在一定的矛盾。客观形式不断变化，必然使法律与社会现实间存在一定的间隙和不适应性。也正是由于法律保守倾向的存在，使得法律对社会变革的方向和改革的趋势无能为力，甚至在某些时候成为改革和社会进步的绊脚石。 2、法律规范框架具有僵化性。法律的僵化性是就法律的形式结构而言，它主要由法律的普遍性引起的。在现实生活中，我们通常说“以法律为准绳”作为一个原则或口号是不错的，但具体到个别案件，如果用一把精确的尺子衡量所有的的案件，就显得有点不合时宜了。事实上，符合标准模式的案件很难碰到，客观事物的内涵十分丰富和复杂，即使再明确的法律也不可能面面俱到，只会显得更加刻板和僵硬。 3、法律控制功能有限。制定规范的目的就在于反对和防止无序状态，然后在某些历史条件下，可能会发生把管理变成强制、把控制变成压制的现象。如果法律制度为了限制私人权力和政府权力而规定的制衡原则变得过分严厉和僵化，那么一些颇具助益的拓展和尝试也会因此而遭到扼杀。再例如违反某项法律规定会被处于罚款5000元，对于某些贫穷者来讲，这5000元可能就不堪重负过于严酷，而对于富人来讲，这5000元根本就是小菜一碟，反而可能助长为富不仁的潜意识。 （四）博登海默的论述对我们建设法治国家的启示 应该看到,在走向法治的中国,法律在社会生活中的作用越来越大,用法律方式解决的纠纷和冲突越来越多。法律的优越性和正当性是勿庸置疑的,但法律决不是万能的,在发挥其积极作用的同时也必然暴露出了法律的弊端或缺陷。针对法律存在的局限性，博登海默求助于运用仲裁手段和中国传统的调解手段。博登海默在书中指出：“在信奉儒家学说的中国,人们特别倾向调解,而不是诉讼,而且这种偏爱调解的倾向在很大程度上一直延续至今。在当今西方世界的一些社会关系领域中,人们也可以发现这种倾向于调解的趋势。”实际上,博登海默主张,解决冲突和争议不能只靠法律措施,还要靠调解、仲裁等手段,用通俗易懂的话说就是要“实行综合治理”，这对我们如何建设法治国家有着重要的启示意义： 1、建设法治国家，应重视道德、教育以及社会治安综合治理等社会控制手段功能的充分发挥。 法律及其调整手段所固有的局限性，决定了仅靠法律运行是难以对整个社会系统进行有效调控的。所以，对于过去那种摒弃法治、否定法治功能的法律虚无主义思想，我们固然要从根本上予以批判,但那种认为有了法律就可以万事大吉，只要实行了法治就可以解决一切社会问题的思想同样是非常幼稚和有害的。事实上,过分依赖法治所带来的负面影响和社会病态已引起了西方社会深刻的反思。比如海外学者余英时就曾指出，西方法治观念已经给西方社会带来了“过度发展的个人主义、漫无限止的利得精神、日益繁复的诉讼制度、轻老溺幼的社会风气、紧张冲突的心理状态”等不良影响,他理智而深刻地指出,上述现象均属社会病态而决非现代社会所要追求的目标。 事实上,法律与道德以及与其他社会控制手段之间存在着相互依赖与相互促进的关系,法律只有与包括道德在内的各种社会调整手段有机结合,形成彼此协调互动的运行机制,才能真正有效地发挥其内在功能。因为人类社会毕竟是由每个活生生的个体所组成的有机集合体,人类在需要物质生活维系生存的同时,更需要精神生活维系社会有机体的存在。那种离开了道德、文化等精神生活内涵的社会则决不是人类社会,只能是“动物世界”。而尽管法律与道德在内容上是相互包容涵盖的,但再完善的法律都并不能自动提升社会的精神风尚与人们的道德水平。所以,要保证法律得以良性运作,我们就要在提高公众法律意识的同时,着力提高公众的道德素质。因为一个民族、一个社会的公众整体素质与文明状况往往并不仅仅取决于该民族、该社会的法律意识情况,而恰恰在于整个社会的道德素养水平。从行为心理学的角度说,道德素养较好的人,虽然法律知识欠缺,因其恪守内心的价值信念和道德底线,往往能够做到严守自己的做人准则,其违法的概率一般相对较低。而那些法律意识较强但道德素质很差的人,由于没有起码的道德防线和规则意识,不能用道德信念来克制与约束自己的行为,往往难以抵制诱惑,容易滋生犯意和邪念,其违法犯罪的概率一般相对较高。比如那些穷凶极恶的刑事犯罪分子,其实施故意犯罪时应当说完全知道自己的行为后果,其不仅有很强“法律意识”,而且懂得如何钻法律的漏洞以逃避法律的制裁。所以,要建设现代法治文明社会,我们就应当要将社会公众法律意识和道德素质的同步提高作为基本标尺,在重视法治的同时,大力弘扬中华民族的传统美德和反映社会进步的价值观念,提升社会公众的道德水准,形成积极健康向上的社会道德环境和良好社会风气氛围;必须将法治与道德等社会控制手段紧密结合在一起,将法律和道德所内蕴的价值理念转化为社会公众内心牢固的思想信念,使之自觉以此来反省、判断和约束自己的行为,从而缩小乃至消除法治理想与法律运作效果之间的落差,实现法律效益的最大化。 2、建设法治国家，应提高立法质量、加强法律解释手段以弥补法律的局限性。 提高立法质量的途径是：第一，提高立法的科学化和理性化程度，做好立法预测、规范，使所立之法能获得更大程度的时间上的兼容性，避免短期立法行为，避免法律的制定不会因为些微情况的变化而失去效力；第二，采取具体灵活的具有一定弹性的立法方略，以补偿法律的过度概括性和僵硬性。这就要求立法在保持其普遍性、确定性的前提下，适当兼顾特殊性和变通性。如少数民族可以有变通规定，对未成年人有特殊保护等等。第三，进一步完善立法技术与立法制度防止人为的疏漏。例如，如何通过党的监督、国家监督和群众监督等方式进一步扩大立法行为的透明度。 在提高立法质量的同时加强法律解释手段作为立法的补充在法律生活中占据非常重要的位置，如果法律规定不够明确、存在漏洞或者过于原则时，在一定程度上可以通过解释、类推适用、政策指导等个别调整方式，弥补制定法的不足，并在对这些个别调整方式进行经验总结的基础上，实现立法的进一步明确化、具体化，增强法律的可操作性。具体来说，通过加强法律解释来补偿法律的局限性至少可以表现在以下四个方面：第一、阐明立法的基本意图，说明法律规范的真实含义和立法适用的范围，使个案与法律联系起来；第二、通过扩大解释，使法律的适用范围拓宽，以使新案件的出现不至于因为法律规范的的空缺而无所适从；第三、通过法律解释，消除法律与法律、法规之间的冲突来保证法律适用的正确性；第四、通过法律解释，来保证法律的适用更加准确和更符合立法。 3、建设法治国家，应在司法过程中授予法官一定的自由裁量权。 实践证明，司法自由裁量权是一把双刃剑，一方面，正确行使这项权利，可以补偿法律规范的保守性、僵硬性和模糊性等一系列弱点，使法律充满生机和活力，从而不致于因应付社会变化的需要等情况束手无策而削弱司法的权威性；另一方面，它也为法官以合乎需要为遁词，无视司法，任意裁量，损毁法制统一，进而为法律虚无主义打开方便之门，因此必须正确理解和行使这项权力，准确把握司法自由裁量权的准确内涵，以趋其利而避其害，充分发挥它的积极作用。 司法自由裁量权的准确运作应考虑如下因素：第一，行使裁量权的主体只能是法官。司法自由裁量权作为一种司法特权，只有在具体诉讼活动中直接参与该案审理的法官才得以行使这种权力；第二，法官主观上必须尽善意和义务，自由裁量权并不是授予法官随心所欲的权力，它只是将法律的任务即解决纠纷，把社会承认的公平合理的东西加以实施和使之具体化；第三，法官须在客观上合理作出裁决的行为。社会的复杂多样性决定了个案事实都是独特的，纷繁复杂的。在这个过程中，法官必须对照法律条文详细考察这些独特的个案事实的法律特征及法律效果，在熟悉立法意图并尽了善意、注意的义务下，参与社会需要做出最合乎情理、公正的判决。