2018年司考—理论法学

1 司考 理论法学 一 理论法学十句真言 1 有机统一最关键 形式和实质有机统一 法理和情理有机统一 程序和实体有机统 一 公正和效率有机统一 可预测性和可接受性有机统一 普遍和特殊有机统一 诉讼和 非诉讼手段有机统一 2 事物都有历史性 3 五大实践不能忘 实践 立法 执法 司法 守法 法律监督 4 不能违法是底线 5 法不禁止即自由 公民 6 法无授权即禁止 国家机关 法定职责必须为 法无授权不可为 7 割裂联系有问题 领导 五大步骤 8 党的领导是整体 绝不干涉个案 9 绝对片面往往错 例如 仅仅 只能 均 10 高端大气都正确 二 考前背三大本 中国特色社会主义法治理论 三 面对不会的选择题 尽量做到 4 选 2 然后两个里面挑语句长的 代表 代表 相对重要 2 第一编 中国特色社会主义法治理论 1 单选 全面推进依法治国 总目标是建设中国特色社会主义法治体系 建设社会主义 法治国家 2 多选 全面推进依法治国的基本原则 1 坚持中国共产党的领导 党的领导是中国特色社会主义最本质的特征 是社会主义 法治最根本的保证 2 坚持人民主体地位 3 坚持法律面前人人平等 4 坚持依法治国和以德治国相结合 5 坚持从中国实际出发 2 多选 法治工作的基本格局 1 完善中国特色社会主义法律体系 加强宪法实施 2 深入推进依法行政 加快建设法治政府 3 3 保证公正司法 提高司法公信力 4 增强全民法治观念 推进法治社会建设 3 单选 建设中国特色社会主义法治体系 必须坚持立法先行 发挥立法的引领和推 动作用 抓住提高立法质量这个关键 4 多选 完善确保依法独立公正行使审判权和检察权的制度 1 建立领导干部干预司法 插手具体案件的记录 通报和责任追究制度 2 健全行政机关依法出庭应诉 尊重并执行法院生效裁判的制度 3 完善惩戒妨碍司法机关依法行使职权 拒不执行生效裁判和决定 藐视法庭权威等违 法犯罪行为的法律规定 4 建立健全司法人员履行法定职责保护机制 5 多选 十八届四中全会提出四个善于 1 善于使党的主张通过法定程序成为国家意志 2 善于使党组织推荐的人选通过法定程序成为国家政权机关的领导人员 3 善于通过国家政权机关实施党对国家和社会的领导 4 善于运用民主集中制原则维护中央权威 维护全党全国团结统一 6 多选 巡回法庭制度是指法院为方便群众诉讼 在辖区设置巡回地点 定期或不定期到 巡回地点受理并审判案件的制度 最高人民法院设立巡回法庭 主要有以下意义 1 有利于确保法律统一适用 维护国家法制统一 维护司法公正 2 有助于防止和克服 司法地方化 的倾向 防止地方政府对司法的不当干涉 维护司 法权威 3 有利于审判机关重心下移 就地解决纠纷 方便群众诉讼 为更好保护当事人合法权 益提供可靠的司法保障 4 巡回法庭运用了扁平化的管理方式 将党务 政务 审判管理 后勤保障等司法行政 工作 纳入到一个综合办公室负责 让法官把所有的精力都投入到审判工作中 有助于避 免司法的行政化问题 7 单选 中共十八届四中全会通过的 中共中央关于全面推进依法治国若干重大问题的决 定 提出 将每年十二月四日定为国家宪法日 4 8 多选 宪法宣誓制度要求 凡经人大及其常委会选举或决定任命的国家工作人员 正 式就职时公开向宪法宣誓 第二编 法理学 第一章 法的本体 静态分析 1 知识点 法的概念的争议围绕着三个要素 核心是内容的正确性 1 内容的正确性 强调法和道德之间的关系 认为法律应当符合道德 2 权威性制定 强调法和国家之间的关系 认为法律应当由国家制定 3 法的实效 强调法和社会之间的关系 认为法律应当具有实际的社会效果 2 知识点 围绕法和道德之间的关系 一般区分出两大法学流派 1 法实证主义 认为 法律是法律 道德是道德 两者之间没有必然联系 2 非实证主义 认为法和道德之间存在着必然联系 即法律应当符合道德的要求 3 知识点 传统自然法学强调法的内容的正确性是法的概念的唯一定义要素 也即恶法 非法 3 知识点 法实证主义只要求权威性制定和法的实效两个要素 围绕这两个定义要素的 不同组合 可以分为两个主要流派 1 分析主义法学 代表人物奥斯丁 哈特 以权威性制定为首要定义要素 主张 恶法 亦法 2 法社会学和法现实主义 以社会实效为首要定义要素 4 知识点 法的特征 1 规范性 法是调整人的行为的一种社会规范 法的调整对象不是人本身 而是人们的行为 法律是社会规范 调整对象是人与人之间的关系 即社会关系 法律不是技术规范 技术规范主要调整人与自然之间的关系 2 国家意志性 法是由公共权力机构制定或认可的具有特定形式的社会规范 法形成于国家的立法机关 因此 法具有国家意志性 这是法区别于其他人为形成的 社会规范如宗教 政策等的关键区别 5 法经由国家制定或认可而形成 这是区别于道德 习惯等自发演进生成的社会规范的 重要区别 3 普遍性 法是具有普遍性的社会规范 普遍有效性 即在一国主权范围内 法具有普遍效力或约束力 即针对不特定主体反 复适用的效力 例如 判决书只能针对特定主体适用 因此不是法律 普遍平等对待性 即要求法律面前人人平等 法律不可以强人所难 其内容应当与人类的普遍要求相一致 4 权利义务性 法是以权利义务为内容的社会规范 权利 义务具有一致性 没有无权利的义务 也没有无义务的权利 我国的法律是权利本位 所谓权利本位 是指权利是目的 义务是手段 义务的存在 是为了让人们更好地享有权利 5 国家强制与程序性 法是以国家强制力为后盾 通过法律程序保证实现的社会规范 包括自然规律 技术规范 社会规范等在内 任何规范均具有强制力 法律的不同之 处在于其强制力属于国家强制力 法律具有程序性 法的程序性是法区别于其他社会规范的重要特征 2013 6 可诉性 法是可诉的规范体系 具有可诉性 可诉性的核心含义在于救济 通过法律 程序救济权利人被侵害的权利 法的可诉性主要体现在两个方面 2007 可争讼性 可以用作起诉 辩护或保护的依据 可裁判性 可以用作法律裁判的依据 7 单选 2008 西方法律格言说 法律不强人所难 这句格言的涵义是指 根据 法律规定 人对不能预见的事项 不承担过错责任 解析 不能预见 实际上是指 客观上不能预见 即 超出了一般人的认知能 力 既然客观上超出了一般人的认知能力 而法律调整的又是 意志行为 这类事务 不属于 意志控制 的范围 人们无需承担 过错责任 5 知识点 法的本质 1 首先 法的本质表现为法的正式性 又称官方性 国家性 2 其次 法的本质反映为法的阶级性 法只能体现统治阶级的整体意志 不反映单个人 6 的意志 法不反映被统治阶级的意志 但是可以反映被统治阶级的某种要求或者愿望 3 法的本质最终体现为法的物质制约性 法的内容最终是由一定的社会物质生活条件决 定的 法律是社会的组成部分 也是社会关系的反映 尤其是经济关系的反映 法律只能 反映社会 不能创造也不能改变社会 但法律对社会的反映是积极的反作用 因此 立法 者是在表述法律 而不是创造法律 6 知识点 国法与国家法的概念不同 2012 成文法 立法机关制定的法律 不成文法 国家认可的习惯法 国家法 国法 特定国家现行有效的法 判例法 法院通过判决创制的法 其他法 例如教会法曾起到国家法的作用 7 知识点 法的作用的特点 1 法的作用体现在法与社会的交互影响中 法在由社会所决定的同时 也具有相对的独 立性 法能够促进或延缓社会的发展 2 法的作用直接表现为国家权力的行使 3 法的作用本质上是社会自身力量的体现 法能否对社会发生作用 法对社会作用的程 度 法对社会所发生作用的效果 不是法律自身能够决定的 8 知识点 法的作用可以分为规范作用 对象是人的行为 和社会作用 对象是社会关系 指引作用 对象为本人的行为 例如 陈法官依据诉讼法规定主动申请回 避 2014 评价作用 以法律为标准 评价其他人的行为 其后果往往表现为合法或 违法 例如 张三预测李四非法传销至少要判有期徒刑 5 年 规范作用 预测作用 人们通过预测对方的行为 在对方的行为之基础上安排好自己 7 的行为 预测对方的行为只是手段 目的是安排好自己的行为 强制作用 例如 法院判决王某行为构成盗窃罪 须注意国家机关针对违 法者进行强制本身代表着国家机关对违法行为的评价 教育作用 简单地说 就是发生了一个案件后 使得听说此案件后的人们 受到教育 能够做出正确的行为 政治职能 通常说的阶级统治的职能 社会作用 社会职能 执行社会公共事务的职能 如提供社会秩序 维持社会治安等 9 知识点 从立法技术上看 法律对人的行为的指引通常采用两种方式 2006 1 确定的指引 即通过设置法律义务 要求人们作出或抑制一定行为 使社会成员明确 自己必须从事或不得从事的行为界限 例如 必须 不得 2 不确定的指引 又称选择的指引 是指通过宣告法律权利 给人们一定的选择范围 例如 可以 9 知识点 与道德 宗教等其他社会规范相比 法有四个最 最晚产生 调整范围最小 最具有外在强制力 现代社会最重要 10 知识点 法的价值包括三大基本价值 秩序 自由 正义 2010 1 法律的根本而首要的任务就是确保统治秩序的建立 秩序是法的基础价值 自由 正 义等其他的法的的价值都必须以秩序为基础 2 自由是人的本性 是法的最高价值 3 基本价值一般有如下排序 自由 正义 秩序 但是并不是在所有的价值冲突时 秩 序都具有优先性 11 知识点 法的价值冲突及其解决原则 2011 2008 2015 1 价值位阶原则 判断技巧 不同位阶的价值冲突时采用 价值位阶 2 个案平衡原则 关键词 特定的 公平正义的 个案 3 比例原则 为保护其他价值而限制某一价值时 不能逾越必要的限度 应保持 最小 8 损害 或 最少限制 关键词 必须的 不得不 程度 限度 比例 12 知识点 法律规则与语言或语句的关系 2010 1 任何法律都有语言依赖性 都必须以法律语句的形式表达 离开了语言 法律就无以 表达 语言包括口头语言与书面语言 2 语言具有模糊性 法律是开放的而不是封闭的 因此法律解释必然存在 也就是说 法律人适用法律时 适用的不是语句自身或语句所包含的字词本身 而适用的是语句所表 达的意义 3 法律规范 包括法律原则和法律规则 往往以 规范语句 表达 规范语句是法律规 则最常见的表达形式 4 有些法律规范并没有被写成 规范语句 而是被写成陈述句 但是陈述句和 规范 语句 可以互换 3 知识点 命令句 含 必须 应该 或 禁止 等道义助动词 规范语句 2015 允许句 含 可以 这类道义助动词 注意 陈述句不带有上述助动词 13 知识点 法律规则的三要素 任何法律规则均由假定条件 行为模式和法律后果三个 部分构成 在逻辑上缺一不可 不可省略 2015 14 知识点 法律规则与法律条文的关系 2008 1 一条规则分拆到多个条文中 规则与条文 2 一个条文包含多条规则 3 一条规则分拆到不同法律文件的条文中 4 一个条文仅规定规则的某个要素 15 知识点 法律条文的分类 规范性条文 包括法律规则和原则 法律条文 9 非规范性条文 例如法律技术性规定 不能独立存在 它们总是附属于规 范性法律文件中的规范性法律条文 15 知识点 按照规则内容的确定性程度不同 可以把法律规则分为 2013 确定性规则 是指内容本已明确肯定 无须再援引或参照其他规则 法律规则 委任性规则 典型特征 委托其他机关立法 准用性规则 典型特征 必须是援引 其他 法律 如援引同一法律的 并 不属于准用性法律规则 重要 16 知识点 强行性规则 包括义务性规则 职权性规则 权利性规则中的人身性的规则 人格权等 17 知识点 按照法律原则产生的基础不同 可以把法律原则分为公理性原则和政策性原 则 1 公理性原则 即由法律原理构成的原则 是由法律上之事理推导出来的法律原则 它 们在国际范围内具有较大的普适性 是严格意义的法律原则 例如 法律平等原则 诚实 信用原则 等价有偿原则 无罪推定原则 罪刑法定原则等 2 政策性原则 是一个国家或民族出于一定的政策考量而制定的一些原则 如 我国宪 法中规定的 计划生育 依法治国 建设社会主义法治国家 等 18 知识点 法律规则以 全有全无方式来适用的 2008 18 单选 2007 我国 宪法 第 26 条第 1 款规定 国家保护和改善生活环境和生 态环境 防治污染和其他公害 该条文体现了国家政策 是典型的法律原则 解析 宪法因其原则性与宏观性 其条文之规定 往往属于原则 做题中 只要是 含道德 政策的基本上属于原则 19 单选 诚实信用原则既是民法基本原则 也是行政法基本原则 行政案件中也可适用 该原则 2015 20 知识点 权利与义务的关系 2013 1 权利与义务的 关联性 是客观的 无论是平等的社会还是不平等的社会 都不能割 裂二者的关联性 2 权利义务虽然具有关联性 但纵观人类社会 并不是任何社会 每个人在享有权利的 同时也履行义务 10 3 在古代法律中 支配权既包括财产上的权利 也包括身份上的权利 4 在平等社会 消灭了绝对的人身依附关系 坚持 法律面前人人平等 原则 不允许 某个阶层只享有权利不履行义务 权利义务实现了一致性 20 知识点 权利既包括法律权利 也包括事实权利 法律权利是法律所规定的权利 而 事实权利亦称之为习惯权利 法律权利一定会得到法律的保护 而事实权利则未必会得到 法律的保护 20 知识点 消极权利与积极权利 1 消极权利 是指非经请求 政府不得干预之权利 此种权利 无需政府作为 即可实 现 在消极权利的构成中 政府的作用是救济 也即当消极权利遭受破坏时 政府才会以 救济者的身份出现 例如 个人之人身自由 宗教自由 2 积极权利 是指需政府作为方可实现之权利 在积极权利的构成中 政府的作用是帮 助实现 如宪法规定的物质帮助权 劳动权 受教育权等 21 知识点 2014 积极义务与消极义务 1 积极义务 或称为 作为义务 是指义务人必须根据权利的内容作出一定的行为 例如 赡养父母 抚养子女 纳税 服兵役等 2 消极义务 或称为 不作为义务 是指义务人不得作出一定行为的义务 例如 不 得破坏公共财产 严禁刑讯逼供 禁止非法拘禁等 22 知识点 当代中国的正式的法的渊源 宪法 法律 行政法规 地方性 法规 民族自治法规 经济特区的规范性文件 特别行政区的法律 国际条约 国 际惯例 注意 正式的法的渊源不含规章和司法解释 1 23 知识点 当代中国的非正式的法的渊源主要包括政策 判例和习惯等 正式的法 的渊源的效力比非正式的法的渊源具有优先性 2008 21 知识点 当代中国的正式的法的渊源的效力原则 2 不同位阶的法的冲突处理原则 宪法至上 法律高于法规 法律高于行政法规和地方 性法规 法规高于规章 行政法规高于一切规章 地方性法规高于地方政府规章 行 政法规高于地方性法规 3 同一位阶的法律之间的冲突处理原则 全国性法律优先原则 特别法优先原则 后法 优先原则 实体法优先原则 国际法优先原则 省级政府规章优先于设区的市 自治州政 府制定的规章的原则 2010 11 22 知识点 2010 司法审判中 当处于同一位阶的规范性法律文件在某个问题上有 不同规定时 法官可以依据下列原则进行审判 1 特别法优于一般法 2 上位法优于下位法 省级政府规章优先于设区的市 自治 州政府制定的规章 3 新法优于旧法 1 法律之间对同一事项的新的一般规定与旧的特别规定不一致 不能确定如 何适用时 由全国人大常委会裁决 2 行政法规之间对同一事项的新的一般规定与旧的特别规定不一致 不能确 定如何适用时 由国务院裁决 3 同一机关制定的新的一般规定与旧的特别规定不一致时 由制定机关裁决 4 地方性法规与部门规章之间对同一事项的规定不一致 不能确定如何适用 时 由国务院提出意见 国务院认为应当适用地方性法规的 应当决定在 该地方适用地方性法规的规定 认为应当适用部门规章的 应当提请全国 人大常委会裁决 2009 5 部门规章之间或者部门规章与地方政府规章之间的冲突由国务院裁决 6 根据授权制定的法规与法律规定不一致 由全国人大常委会裁决 7 变通规定 自治条例和单行条例 经济特区法规 在变通区域内优先适用 22 知识点 位 阶 交 叉 时 确 定 法 律 效 力 法 的 效 力 表 现 对人 空间 我国采用以属地主义为主 与属人主义 保护主义相结合的原则 所谓保 护主义 是指以维护本国利益作为是否适用本国法律的依据 任何侵害了 本国利益的人 不论其国籍和所在地域 都要受该国法律的追究 一国法律在其主权范围内全部有效 但是不一定在其主权范围内全部实施 生效 公布即生效 附条件生效和附期限生效 12 特定时为保障权利 可允许溯及既往 2007 25 知识点 法律部门划分的主要标准是法律所调整的不同社会关系 即 调整对象 次要标准是法律的调整方法 2011 26 知识点 法律体系的特征 1 法律体系由一国国内法构成 含我国签署并且加入的国际经济法 国际私法的条约 不含国际公法 2 法律体系由一国现行法构成 即现在正在有效地法律 3 法律体系是一种客观存在的社会生活现象 反映了法的统一性和系统性 27 知识点 中国特色社会主义法律体系已经形成 包括七部门 宪法 行政法 民商法 经济法 社会法 刑法 诉讼与非诉讼程序法 三层级 法律 行政法规 地方性法规 自治条例和单行条例 法律部门是对法律体系的横向划分 而法律层级则是对法律体系的纵向划分 故每一个 法律部门均可能包括三个层级的法律 2011 29 知识点 1 规范性法律文件 是指以规范化的 条文化的形式表现出来的法律文件 是特定国家 机关 立法机关 特定情况下的行政机关或司法机关 制定或发布的 具有普遍的法律约 束力的文件 在我国 常见的规范性法律文件包括 宪法 法律 行政法规 地方性法规 立法解释 行政解释和司法解释等等 2013 2 非规范性法律文件 是指虽然具有法律效力 但是不能反复适用的法律文件 例如民 指法对生效前的事件 行为是否有效 时间 失效 溯及力 为约束国家权力 以及确定性和可预测性的要求 以不溯及既往为原 则 明示废止 默示废止 新法废止旧法 13 事判决书 裁定书 刑事判决书 逮捕证 营业执照 结婚证 合同等 2010 28 知识点辨析 宪法典与宪法部门不同 宪法部门 宪法典 宪法性文件 宪法典仅指根 本法意义上的宪法 宪法部门既包括宪法典 又包括宪法性文件如 立法法 选举法 29 知识点辨析 法律关系的特征 1 法律关系属于合法的社会关系 但是 合法的社会关系不一定是法律关系 例如 甲 欠乙赌债 那么甲乙之间就不存在民事法律关系 2 法律关系因为是依据法律而产生 因此 一个法律关系中必定会体现国家意志 但可 能体现也可能不体现个人意志 如买卖合同中 就存在合同主体的个人意志 而公法中的 行政法律关系却不存在法律关系主体的个人意志 3 法律关系是特定法律关系主体之间的权利和义务关系 因此 法律关系实际上是法律 规范在现实生活中的实现状态 30 知识点 刑事法律关系是典型的保护性法律关系 是国家与加害人之间的法律关系 技巧 凡是涉及法律制裁的 一定是保护性法律关系 隶属性法律关系 第二性法律 关系 30 知识点 法律关系的分类 1 按照法律关系产生的依据 执行的职能和实现规范的内容不同 法律关系可以分为调 整性法律关系和保护性法律关系 2011 调整性法律关系基于人们的合法行为而产生的 执行法的调整职能 不需要适用法律 制裁 法律主体之间即能够依法行使权利 履行义务 如买卖合同 第一性法律关系 又称 主法律关系 保护性法律关系由于违法行为而产生 旨在恢复被破坏的权利和秩序的法律关系 执 行着法的保护职能 所实现的是法律规范的否定性法律后果 它的典型特征是一方主体 国家 适用法律制裁 另一方主体 通常是违法者 必须接受这种制裁 如刑事法律关 系 民事诉讼法 所调整的法律关系主要是保护性法律关系 不是所有的法律关系都可以简单地分为调整性法律关系和保护性法律关系两种 如张 三因为侵害了李四的合法权益而形成的张三对李四的赔偿法律关系 技巧 实体性法律关系是第一性的 程序性法律关系是第二性的 调整性法律关系是第 14 一性的 而保护性法律关系是第二性的 2011 2 按照法律主体在法律关系中的地位不同 可以分为纵向 隶属 的法律关系和横向 平权 的法律关系 例如 父子之间在亲属上的法律关系属于纵向法律关系 但是 父 亲和成年儿子之间的买卖合同则属于横向法律关系 3 按照法律主体的多少及其权利义务是否一致 可以将法律关系分为单向法律关系 双 向法律关系和多向法律关系 单向 单务 法律关系 是指权利人仅享有权利 义务人仅履行义务 4 根据法律关系的支配地位以及派生关系 法律关系可以分为第一性法律关系 主法律 关系 和第二性法律关系 从法律关系 其中 诉讼法律关系 担保法律关系是典型的 第二性法律关系 2014 5 实体法律关系 就是根据实体法建立的法律关系 如损害赔偿法律关系 程序法律关 系 就是根据程序法建立的法律关系 如审查起诉建立的法律关系 了解 2006 31 知识点 法律关系客体是指法律关系主体之间权利和义务所指向的对象 与民法上 不同 客体不是给付行为 而是物 客体包括 1 物 不含 人类公共之物或国家专有之物 如海洋 山川 水流等 文物 军事设施 武器 危害人类之物 如毒品 假药 淫秽书籍 2 人身 人身在一定范围内成为法律关系的客体 3 智力成果 4 行为结果 如委托加工的结果 歌星的献唱 32 知识点 法律事实 又称 案件事实 就是法律规范所规定的 能够引起法律关系 产生 变更和消灭的客观情况或现象 社会事件 社会革命 战争等 法律事件 自然事件 自然灾害 人的生老病死等 法律事实 合法行为 法律行为 15 违法行为 例如 继承权的产生是由于被继承人死亡这一法律事实引起的 被继承人的死亡是不以 其家人的意志为转移 对于继承法律关系的产生而言 属于法律事件 法律事件是法律规范规定的 不以当事人的意志为转移而引起法律关系产生 变更和消 灭的客观事实 33 知识点 法律责任 是指行为人由于违法行为 违约行为或者由于法律规定而应承受 的某种不利的法律后果 34 知识点 法律责任 违法行为 和法律制裁 1 有违法行为不一定有法律责任 有法律责任不一定有违法行为 2 有违法行为不一定有法律责任的实际承担 3 有法律责任不一定有法律制裁 但有法律制裁一定有法律责任 4 违法行为人和责任承担者并不一定是同一人 34 知识点 在我国 归责的原则主要可以概括为 责任法定原则 公正原则 违法必究 不枉不纵 责罚均衡 合理差别 遵守程序 效益原则 较小的成本获得较大的收益 和合 理性原则 合理 追究民事责任 最重要的归责原则是公正原则 2007 35 知识点 法律责任的免责条件 包括时效免责 不诉及协议免责 自首 立功免责 因履行不能而免责 免责的前提是法律责任的存在 36 知识点 法律制裁 由特定机关对违法者依其法律责任而实施的强制性惩罚措施 包 括刑事制裁 民事制裁 行政制裁 违宪制裁 法律制裁只能针对违法行为产生的法律责 任 不能针对因违约行为与法律规定的行为导致的法律责任 2005 37 知识点 法律责任竞合的构成要件是一主体 一行为 数责任 不并存 不吸收 法 律责任竞合往往是在法律事实的认定过程中发现的 法律解释是解决法律责任竞合的一种 途径或方法 2011 38 知识点 责任自负原则的主要含义 2014 1 行为人对自己的违法行为负责 2 不能株连他人 3 例外情况下 为了公平合理 允许替代责任 常见替代责任有 监护人责任 用人单 位责任以及抛掷物责任 等等 16 39 知识点 司法公正原则主要规范司法人员在司法过程中的行为 其内涵为 1 司法活动的合法性 2 裁判人员的中立性 3 Sofa 活动的公开性 4 当事人地位的平等性 5 司法过程的参与性 6 案件处理的正确性 38 单选 司法的对象是案件 执法的对象时社会公共事务 39 2009 知识点 法的遵守 简称 守法 是指国家机关 社会组织 政党 团体等 和 公 民个人依法从事各种同法相关的事务和行为的活动 在我国 一 法的实施 切人都是守法的主体 法的适用 简称 司法 是指国家机关依据法定职权和法定程序 具体 应 用法处理案件的专门活动 在中国 司法机关指法院和检察院 法的执行 简称 执法 第二章 法的运行 横向的动态分析 1 知识点 立法方式包括制定 修改 废止三种方式 其中制定又分为制定与认可两种方 17 式 立法是对社会资源 社会利益进行第一次分配的活动 2 单选 全国人大常委会无权修改的法律一共有三部 宪法和两个基本法 2 知识点 立法权是国家权力体系中最重要的 最核心的权力 根据享有立法权的主体和 形式的不同 立法权可以划分为国家立法权 地方立法权 行政立法权 授权立法权等 3 知识点 立法原则 1 合宪性与合法性原则 法治原则 2 科学立法原则 实事求是 从实际出发原则 3 原则性与灵活性相结合原则 4 民主立法原则 民主原则 4 知识点 立法法 第 8 条规定 下列事项只能制定法律 1 国家主权的事项 2 各级人民代表大会 人民政府 人民法院和人民检察院的产生 组织和职权 3 民族区域自治制度 特别行政区制度 基层群众自治制度 4 犯罪和刑罚 5 对公民政治权利的剥夺 限制人身自由的强制措施和处罚 6 税种的设立 税率的确定和税收征收管理等税收基本制度 7 对非国有财产的征收 征用 8 民事基本制度 9 基本经济制度以及财政 海关 金融和外贸的基本制度 10 诉讼和仲裁制度 11 必须由全国人民代表大会及其常务委员会制定法律的其他事项 5 知识点 立法法 相关内容 1 常委会工作机构负责编制立法规划 立法年度计划 委员长会议通过并向社会公布 民主立法 广泛征求建议 2 国务院法制机构应当根据国家总体工作部署拟订国务院年度立法计划 报国务院审批 科学原则 则 18 国务院年度立法计划中的法律项目应当与全国人民代表大会常务委员会的立法规划和年度 立法计划相衔接 国务院法制机构应当及时跟踪了解国务院各部门落实立法计划的情况 加强组织协调和督促指导 3 列入常务委员会会议议程的法律案 应当在常务委员会会议后将法律草案及其起草 修改的说明等向社会公布 征求意见 但是经委员长会议决定不公布的除外 向社会公布 征求意见的时间一般不少于 30 日 征求意见的情况应当向社会通报 4 全国人民代表大会法律委员会 有关的专门委员会 常务委员会工作机构经审查 研 究认为行政法规 地方性法规 自治条例和单行条例同宪法或者法律相抵触而制定机关不 予修改的 应当向委员长会议提出予以撤销的议案 建议 由委员长会议决定提请常务委 员会会议审议决定 5 列入常务委员会会议议程的法律案 除特殊情况外 应当在会议举行的 7 日前将法律 草案发给常务委员会组成人员 2013 6 知识点 特别重大或社会普遍关注的事项的地方性法规 应当由人民代表大会通过 6 知识点 有权向全国人大提出法律案要求的主体 1 两央 中央人民政府即国务院 中央军委 2 两高 最高法和最高检 3 两委 全国人大常委会 全国人大各专门委员会 4 两团 全国人大主席团 一个代表团 5 30 代表 7 知识点 有权向全国人大常委会提出法律案要求的主体 2014 1 两央 国务院 中央军委 2 两高 3 两委 委员长会议 全国人大专门委员会 4 10 常委 10 知识点 法律备案的基本原则 1 备案的最高主体是全国人大常委会 2 全国人大常委会不接受规章的备案 3 批准生效的法规由批准机关向上备案 批准或备案的法律 批准机关 备案部门 19 行政法规 全国人大常委会备案 省 自治区 直辖市人大及 其常委会制定的地方性法规 全国人大常委会和国务院备案 设区的市 自治州人大及其 常委会制定的地方性法规 省 自治区人大常委会 由省级人大常委会报全国人大常 委会和国务院备案 自治区人大制定的自治条例 单行条例 全国人大常委会 不用备案 自治州 县人大制定的自治 条例 单行条例 省级人大常委会 由省级人大常委会报全国人大常 委会 国务院备案 部门规章 国务院备案 地方政府规章 国务院 本级人大常委会备案 设区的市 自治州政府制定 的规章 报国务院备案 同时报省 自治 区的人大常委会和人民政府 本 级人大常委会备案 5 知识点 渊源 常考点 制定主体 内容 地方政府规章 设区的市 自治州政 府 限于 城乡建设与管理 环境保护 历 史文化保护等方面 城乡建管 环保文化 立法法修订之前 在上述范围之外制定 的规章继续有效 地方性法规 设区的市 自治州人 大及常委会 设区的市 自治州制定的地方性法规报 省级常委会批准生效 范围限于 城乡建设与管理 环境保护 历史文化保护等方面 立法法修订之前 在上述范围之外已经 制定的法规继续有效 今后仅限于此 新增的设区的市 自治州 除省 自治 20 区的人民政府所在地的市 经济特区所在地 的市和国务院已经批准的较大的市以外 制 定地方性法规的时间和步骤由省级常委会决 定 自治条例 单行条例 自治区 州 县人大 民族自治地方没有 人大常委会 自治区的自治条例与单行条例报全国人 大常委会批准 自治州与自治县的报省级常 委会批准 可以变通法律和行政法规 但不得违背 其基本原则 行政法规 国务院 第八条规定的事项尚未制定法律的 全国人 民代表大会及其常务委员会授权 国务院可 以根据实际需要 对其中的部分事项先制定 行政法规 但是犯罪和刑罚 剥夺政治权利 和限制人身自由 司法制度等事项除外 人犯政法 经济特区法规 经济特区所在地的省 市的人民代表大会及 其常委会 根据全国人大的授权决定 制定法规 在经 济特区范围内实施 授权决定要具体 明确授权期限 授权的期限不得超过 5 年 授权到期后 被授权机关应当在授权期限届 满的 6 个月以前 向授权机关报告授权决定实施的情况 8 知识点 民主立法与科学立法 包括征求代表意见 听取各方面的意见 征求相关意见 征求公众意见 立法调研 立法中评估 立法后评估 其中涉及意见均应当 调研评估 都可以 P54 页 9 知识点 法律的公布以全国人大常委会公报为准 行政法规以国务院公报为准 部门规 章以国务院公报或者部门公报为准 地方性法规 民族自治法规以本级人大常委会公报为 准 地方政府规章以本级人民政府公报为准 10 知识点 法律的改变或撤销 P57 页 2015 2008 1 全国人大有权改变或撤销全国人大常委会制定的不适当的法律 人大后面跟改变或 21 撤销 2 全国人大有权撤销全国人大常委会批准的不合法的自治条例和单行条例 自治条例 和单行条例只能撤销不能改变 3 全国人大常委会撤销国务院制定的不合法的行政法规 常委会后面只能跟撤销 4 国务院改变或撤销不适当的规章 政府后面跟改变和撤销 5 地方人大常委会撤销本级政府不适当的规章 例如 市人大常委会撤销市政府不适 当的规定 2015 6 授权机关有权撤销被授权机关制定的超越授权范围或违背授权目的的法规 必要时可 以撤销授权 授权机关只能撤销 不能改变 注意 常委会作为人大的常设附属机构 处理人大不方便处理的事项 规章的撤销权 即属于此类事项 常委会有权撤销不适当的规章 从效率的角度 没有必要再将此职权交 由人大行使 13 技巧 关于规范性法律文件的改变或撤销 有如下口诀 1 人大领导常委会 政府上下是领导 2 常委监督本政府 下级人大及其常 3 领导适当改与撤 监督合法撤不改 4 民族法规如违法 只得撤销不改变 5 规章以下都适当 领导监督各不同 12 知识点 2007 立法权属于决策权 行政权 执法权 属于执行权 司法权属于 判断权 以法律为准绳 这里的法律应当做广义的理解 以事实为依据 这里的事实应当 是法律事实 而不是客观事实 执法是以国家的名义对社会进行全面管理 13 知识点 法律监督体系 国家法律监督体系 社会法律监督体系 1 国家法律监督体系 国家权力机关的监督 国家行政机关的监督 国家司法机关的监督 2 社会法律监督体系 中国共产党 社会组织 公民 法律职业群体 新闻舆论 的监督 14 单选 司法权独立行使原则 是指司法机关在办案过程中 依照法律规定独立行使司 法权 党委 人大等一般不对个案审理进行监督 22 11 知识点 法律人适用法律的最直接的目标就是要获得一个合理的法律决定 在法治社 会 所谓合理的法律决定就是指法律决定具有可预测性 安定性 和正当性 合目的性 1 可预测性 是指法律决定建立在现存的法律规范基础上 是形式法治的要求 法律决 定的可预测性的程度越高 人们有效地安排和计划自己的生活的可能性越大 2009 2 可接受性 是指法律决定建立在伦理道德基础上 实现的法律的正当性 是实质法治 的要求 法律决定的正当性程度越高 人们安排和计划自己满意的生活的可能性越大 3 合理的法律决定应当兼顾可预测性与可接受性 如果无法兼顾 法律决定的可预测性 具有初始的优先性 但是 当可预测性导致的结果极端不公正时 可接受性会优先 4 可预测性与可接受性之间有紧张关系 解决二者的紧张关系 可以通过法律推理 法 律解释等方法来进行 12 知识点 证成 是给一个决定提供充足理由的活动或过程 证成 包括 内部证 成 和 外部证成 1 内部证成 实际上就是一个三段论的演绎推理过程 即从大小前提推导出法律决定的 过程 其目标是 结论是否符合推理规则 2008 2 外部证成 也需要借助演绎推理 其目标是 内部证成中的大前提 法律规定 和小 前提 案件事实 是否合理 2008 13 知识点 法律推理的种类 1 演绎推理 三段论 是从一般到个别的推理过程 如果前提为真并且是有效的 那 么结论就为真且有效 主要为成文法国家所采用 2 归纳推理 是从个别到一般的推论 在归纳推理中 即使前提为真 结论也不一定为 真 3 类比推理 是从个别到个别的推论 英美法系的判例推理制度 其实质就是类比推理 我国也有类比推理 一般地 民事判决允许类比推理 刑事判决中 绝对禁止有罪类推 但是允许无罪类推 4 设证推理 是一种效力很弱的推论 其推理结论是不确定的 但是 设证推理是法律 人在法律适用中必然运用到的推理方法 23 14 知识点 2006 演绎推理 形式推理 归纳推理 设证推理 法律推理 辩证推理 侧重对法律规定和案件事实的实质内容进行价值评价或者在相互 冲突的利益间进行选择的推理 它的特点在于无法以 前提得到 结论 的单一思维模式 常使用类比推理和实质推理的方法 14 知识点 在实际的法律适用中 法律人查明和确认事实的过程不是纯粹的事实归结过 程 而是在法律规范和事实之间的循环过程 即目光在事实与规范之间来回穿梭 根据法 律知识把 生活事实 转化为 法律事实 14 知识点 法律解释的特点 1 法律解释的对象是能够作为法律决定的大前提的来源的文本或资料 还包括立法时的 社会背景 2 法律解释与具体案件密切相关 3 法律解释是价值判断的过程 具有实践性和目的性 4 法律解释受解释学循环的制约 解释学循环 实质在法律解释中 解释者要理解法律 的具体规定 需要结合整体的法律制度或法律精神 而对整体法律制度或精神的理解 又 需要结合法律的具体规定 2010 15 知识点 法律解释可以分为正式解释和非正式解释 2012 1 正式解释 又称法定解释 有权解释 包括立法解释 司法解释 行政解释 主体为 国务院及主管部门 其主管部门仅限于国务院下设的主管法制的部门 例如法制办 2 非正式解释 又称学理解释 任意解释 无权解释 24 16 知识点 必考 法律解释的方法 1 文义解释 也称语法解释 文法解释 文理解释 其特点是将解释的焦点集中在语言 上 因此 不公正的解释结果往往是文义解释所导致的 2 体系解释 也称逻辑解释 系统解释 主要是联系此法条与其他法条的相互关系来解 释法律 3 立法者的目的解释 又称主观目的的解释 是指根据参与立法的 人的意志或立法资 料揭示某个法律规定的含义 4 客观目的解释 主要从 道德 公序良俗 社会物质生活条件 法伦理原则 角度解释 2013 5 历史解释 司法上几乎不考 看到这个基本就是打酱油的 向上 6 比较解释 是指根据外国的立法例和判例学说对某个法律规定进行解释 向外 17 知识点 法律解释方法的一般位阶 文 体 主 历 比 客 场 2013 18 知识点 全国人大常委会公布法律解释 司法解释公布之日起 30 日内报全国人大常委 会备案 2014 19 知识点 关于加强法律解释工作的决议 2010 1 凡关于法律条文本身需要进一步明确界限或作补充规定的 由全国人大常委会进行解 释 2 凡属于地方性法规条文本身需要进一步明确界限或作补充规定的 由制定法规的省 自治区 直辖市的人大常委会进行解释或作出规定 3 凡属于地方性法规如何具体应用的问题 由省 自治区 直辖市人民政府主管部门进 行解释 19 知识点 全国人大常委会法律解释的权限范围 1 法律的规定需要进一步明确具体含义的 2 法律制定后出现新的情况 需要明确适用法律依据的 20 知识点 如果两高各自的解释有原则性分歧 应报全国人大常委会解释或决定 23 知识点 2014 全国人民代表大会法律委员会和有关专门委员会经审查认为最高 人民法院或者最高人民检察院作出的具体应用法律的解释同法律规定相抵触 而最高人民 法院或者最高人民检察院不予修改或者废止的 可以提出要求最高人民法院或者最高人民 25 检察院予以修改 废止的议案 或者提出由全国人民代表大会常务委员会作出法律解释的 议案 由委员长会议决定提请常务委员会审议 24 知识点 对于地方政府规章违反上位法的情况 有以下处理途径 1 同级人大常委会予以撤销 2 国务院予以改变或撤销 3 上级政府予以改变或撤销 第三章 法的演进 纵向的动态分析 1 知识点 法产生的根源 1 私有制和商品经济的产生是法产生的经济根源 2 阶级的产生是法产生的阶级根源 3 社会的发展是法产生的社会根源 2 知识点 法产生的主要标志 1 特殊公共权力系统即国家的产生 2 权利义务观念的形成 3 法律诉讼和司法的出现 3 知识点 法产生的一般规律 1 法的产生经历了从个别调整到规范性调整 一般规范性调整到法的调整的发展过程 2 法的产生经历了从习惯到习惯法 再由习惯法到制定法的发展过程 3 法的产生经历了法与宗教规范 道德规范的浑然一体到法与宗教规范 道德规范的分 化 法的相对独立的发展过程 4 知识点 资产阶级革命后 在主要资本主义国家形成了自由资本主义的法律体系 大多 都贯彻了资产阶级革命中的各种原则 随着自由资本主义向垄断资本主义的发展 资本主 义法律出现了法律的社会化 但是其资本主义法律的本质并没有变化 在这个过程中 行 政权明显扩张 两大法系相互靠拢 2 知识点 法的继承与法的移植 2009 1 法的继承 是不同历史类型的法律制度之间的延续和继受 法的继承是客观存在的 26 法就是在继承中发展的 法的阶级性并不排斥法的继承性 技巧 是否存在法的继承 主要看两点 2009 新法旧法是否属于不同的社会类型 也就是说 需存在 旧法体系已经灭亡 的事实 在具体内容上是否有继承关系 2 法的移植 反映一个国家对同时代其他国家法律制度的吸收和借鉴 法的移植的范围 除了外国的法律外 还包括国际法律和惯例 3 多选 法的移植是一项十分复杂的工作 进行法律移植时要注意的方面有 1 要避免不加选择地盲目移植 选择优秀的 适合本国国情和需要的法律进行移植 2 注意国外法与本国法之间的同构性和兼容性 3 注意法律体系的系统性 同时法的移植要有适当的超前性 4 知识点 法的移植主要有以下几种类型 1 经济 文化和政治处于相同或基本相同发展阶段和发展水平的国家相互吸收对方的法 律 以致融合和趋同 2 落后国家或发展中国家直觉采纳现金国家或发达国家的法律 3 区域性法律统一运动和世界性法律统一运动或法律全球化 5 多选 法的移植有其必然性和必要性 主要体现在 1 社会发展和法的发展的不平衡性决定了法的移植的必然性 比较落后的国家为促进社 会的发展 有必要移植先进国家的某些法律 2 法的移植是法制现代化的一个过程和途径 因此法的移植是法制现代化和社会现代化 的必然需要 3 市场经济的客观规律和根本特征决定了法的移植的必要性 4 法的移植是对外开放的应有内容 2 知识点 1 法系 是比较法学上的基本概念 具体指根据法的历史传统和外部特征的不同 对法 所作的分类 2 法的历史类型 是按照法所据以产生和赖以存在的经济基础的性质和体现的阶级意志 27 的不同 对人类社会的法所作的分类 6 知识点 人们的法律意识相对比较稳定 具有一定的连续性 法律意识相对独立于法 律制度 它可能先于法律制度而存在 也可能滞后于法律制度的发展 3 知识点 根据法的现代化的动力来源 法的现代化过程大体上可以分为内发型法的现代 化和外源型法的现代化 外源型法的现代化具有以下特点 1 具有被动性 由外部因素压迫导致法律的现代化 2 具有依附性 法的现代化只是工具 一般被要求服务于政治 经济变革 3 具有反复性 传统的本土文化与现代化的外来文化之间矛盾比较尖锐 4 知识点 2014 1 中国法的现代化是被动的 自上而下的激烈的变革 2 中国法的现代化是立法主导型 清末修律是法律现代化的重要标志 这导致激烈变化 的法律制度与相对稳定的法律意识之间有紧张关系 3 中国法的现代化具有依附性 是典型的外源型现代化 依附于政治 经济变革 5 知识点 法律文化是指一个国家或地区的法律长期以来所形成的知识 意识 技术和 调整方法等内容的总和 一般可分为物化的 制度的和观念的三个层面 中华人民共和国成立以来 在国家正式制度领域形成了一个与中国古代法传统完全不同 的法律体系 从文化的角度看 现代中国法律文化的渊源主要有 1 马克思主义的关于法的基本思想及社会主义各国 尤其是中国自己的社会主义法制建 设的经验 2 西方法律制度和法律思想 始于清末的修律改革 3 中国古代法传统 6 多选 法律文化对法律意识是一种包容关系 法律文化包括法律意识 但两者不是同 一的 其主要区别表现在 1 法律意识通常有较为明显的政治色彩 意识形态色彩 而法律文化更多表现出民族性 和群体的习惯化心理特征 2 法律意识的主体较为广泛 包括个人 群体 社会等 而法律文化仅为群体 28 3 一般而言 法律传统比较抽象 是法律文化中具有深远影响的精神因素 而法律文化 则更为具体 4 法律意识主要指人们的有关法律现象的感觉 态度 情感 观念 知识等心理因素 法律文化则是法律现象的全部心理因素及其外化形式 法律行为模式 7 多选 法与宗教的关系 1 宗教同法的价值有某些想通之处 两者的出发点和目的都包括 使人向善 使社会 有气秩序而不发生混乱 甚至使人们精神上有所依靠与寄托 2 宗教的产生远早于法律 法律的产生是社会发展到更高阶段的产物 3 法律规范一般只规范人的外部行为 宗教规范不但规范人的外部行为 而且更侧重于 规范人的内心活动 4 当今社会 除了政教合一的国家以外 其他国家的法与宗教都严格分离 只有政教合 一的国家还把某些宗教教义作为本国法的渊源 8 知识点 社会主义法治国家的制度条件 1 社会主义法治国家必须有完备的法律和系统的法律体系 2 社会主义法治国家必须具有相对平衡和相互制约的符合社会主义制度需要的权力运行 的法律机制 3 社会主义法治国家必须有一个独立的具有极大权威的司法系统和一支高素质的司法队 伍 4 社会主义法治国家必须有健全的律师制度 9 知识点 社会主义法治国家的思想条件 1 法律之上 2 权力平等 3 权力制约 4 权利本位 第四章 法与社会 1 知识点 法和社会的关系 1 社会决定法律 法律反映社会 法律以社会为基础 制定法律的国家以社会为基础 2 法律对社会具有能动的反作用 表现在可以促进或者阻碍社会的发展 法律决不能创 造或者改变社会的发展 3 尽管社会决定法律 但是法律对社会具有相对独立性 具有自身的特殊规律 29 4 马克思法律观的根本观点在于 承认物质生活条件的根本决定作用 2 知识点 1 私有制和商品经济的产生是法产生的经济根源 这是法律产生的真正原因 2 阶级的产生是法产生的阶级根源 3 社会的发展是法产生的社会根源 需要新的社会规范来解决社会资源有限与人的欲求 无限之间的矛盾 2 知识点 法和国家权力均为上层建筑 二者相互依存 相互支撑 2 知识点 近现代法治的精义在于控权 包括权力制约权力 权利制约权力和法律的制约 主要是对国家滥用权力的控制 2 知识点 道德具有两大作用 其一是止恶 其二是杨善 而法律的作用主要是止恶 违 反法律的行为未必违反道德 而违反道德的行为则未必违反法律 4 多选 当人权遇到公权力侵害需要救助和补偿时 司法权是完成这一使命的当然权利 人权不是天赋的 也不是理性的产物 而是历史地产生的 最终由一定的物质生活条件所 决定 是现代法治的核心精神并体现着法制的基本价值 4 多选 法与政治 1 在集权型权力结构中 法的被需要还只是作为人治这种权力运行方式的点缀或辅助 在分权型权力结构中 权力的配置和行使皆须以法为依据 2 20 世纪初期开始的政党法制化趋势 都表明法对重要政治角色行为控制 调整的必 然和必要 3 政治运行的规范化 政治发展中政治生活的民主化和政治体系的完善化 离开法的运 作都无从谈起 4 执政党政策是社会主义的核心内容 5 政党政策以党的纪律保障实施 其实施不与国家强制相关 除非它已转化为法律 5 单选 在政教合一的国家 法可以作为异教的破坏力量 6 多选 法律与人权 1 人权只有以法律的形式存在才有实际意义 30 2 根据权利的性质不同 人权可以划分为三个基本的方面 即人身人格权利 政治权利 与自由 经济 文化和社会权利 3 法律权利是人权的体现和保障 4 自由是人权的内容要素 平等是人权的形式要素 7 多选 法与社会关系 1 法律也像上层建筑的其他组成部分一样 不仅消极地反映社会 而且对社会具有强大 的反作用 它要么表现为对社会发展的促进作用 要么表现为对社会发展的阻碍作用 2 制定 认可法律的国家以社会为基础 国家权力以社会力量为基础 国家法以社会法 为基础 纸上的法 以 活法 为基础 3 法律以社会为基础 不仅指法律的性质与功能决定于社会 而且还指法律变迁与社会 发展的进程基本一致 4 法律对社会的调整首先是调和社会各种冲突的利益 还表现为通过法律解决各种社会 问题 并以此来保证总体社会秩序得以确立和维护 第三编 法制史 第一章 中国法制史 1 知识点 法家与儒家的基本特点 法家 以法治国 代表人物 韩非子 商鞅 儒家 以德治国 代表人物 孔子 孟子 1 讲法律 强调诸事一断于法 2 严刑峻法 轻罪重刑 3 不分贵贱轻疏 人人平等 不赦不宥 4 主张人性恶 1 道德教化为主 刑罚适用为辅 2 慎重刑罚 可赦免 可宽宥 3 讲究等级特权 依身份与伦理 同罪异罚 4 主张人性善 2 知识点 中国法制史上的第一 1 第一次公布成文法 郑国 子产 铸刑书 2 第一部系统的成文法典 法经 战国 魏 李俚 同时 法经 也是第一部比较系 统的封建成文法典 31 3 第一次废除肉刑 汉文帝 4 第一次确立 亲亲得相首匿 汉宣帝 5 第一次 八议 入律 魏律 6 第一次 官当 入律 北魏律 陈律 7 第一次规定 重罪十条 北齐律 8 第一次废除宫刑 南北朝时期 9 第一次规定 准五服以治国 晋律 10 第一次死刑复奏 北魏太武帝 2008 11 第一次设立大理寺 北齐 12 第一次规定 十恶 开皇律 隋朝 2008 13 第一部行政法典 第一次规定法官回避制度 唐六典 14 第一部刊印颁行的法典 宋刑统 15 第一次以六部体例定律 元典章 16 最后一部封建成文法典 大清律例 17 第一个宪法性文件 钦定宪法大纲 18 第一部近代意义上的刑法典 大清新刑律