已预告登记的房屋买卖合同的解除与变更.doc

已预告登记的房屋买卖合同的解除与变更预告登记是与本登记相对应的一个概念，是指在本登记之前，以保全关于不动产物权变动的（债权）请求权为目的而进行的暂时登记，而所谓本登记是指直接使当事人期待的不动产物权变动发生效力的登记，又称终局登记。在本登记之前，预告登记的权利人尚不享有物权，而仅享有受物权效力保护的债权。就目前的经济生活而言，预告登记的主要功能在于防止一房二卖，前序买受人经预告登记后，即处于优于后序买受人的地位，当两个买卖合同均未履行时，卖方应向前序买受人履行合同，在卖方已向后序买受人履行的情况下，前序买受人可基于预告登记主张相异的物权变动无效。物权法第二十条规定“预告登记后，未经预告登记的权利人同意，处分该不动产的，不发生物权效力”，即指此而言。现在的问题是，在预告登记之后，卖方与后序买受人签订的买卖合同是否有效，即后序买受人在不能获得不动产物权的情况下，能否基于买卖合同向卖方主张违约责任。对于未涉及预告登记的一房二卖而言，前后两个买卖合同均为有效，这一点不存任何疑义，因为这是债权平等原则的应有之义。但当第一买卖合同经过预告登记之后，该预告登记是否能够阻却之后的其他买卖合同的效力，却很值得研究。物权法只是规定，预告登记后，未经预告登记的权利人同意，处分该不动产的，不发生物权效力，但这仅是就其他的物权变动不发生效力的规定，而其他的买卖合同是否发生债权法上的效力，却不明朗。在物权法颁布后出版的一些注释性读物中，有不少著作认为预告登记之后的其他买卖合同无效。笔者认为，这种观点是错误的。预告登记之后，尽管卖方与后序买受人的物权变动可能因前序买受人的否认而无效，但卖方与后序买受人之间设定债权债务的买卖合同仍然有效。“无效说”的症结在于没有对负担行为和处分行为作清晰的区分。根据区分负担行为与处分行为的学说，凡是基于交易行为而发生的物权变动，都必然涉及引起债权债务发生的负担行为和直接使物权发生变动的处分行为。以房屋买卖为例，买卖双方签订的房屋买卖合同，只能在双方之间发生债权、债务关系，房屋的所有权并不因为合同的缔结而当然发生转移。真正的物权变动，需要合同履行才能实现，即只有办理了转移登记之后，房屋的所有权才由卖方转移到买方。按照这一思路，买卖合同使买卖双方均负担合同债务，因而属于负担行为，而房屋的转移登记则蕴涵有双方均同意就特定不动产发生物权变动的意思表示，故属于处分行为。对处分行为，只有处分人享有处分权方为有效，而对于负担行为，则不以享有处分权为负担行为的生效要件，故在无权处分的场合，只是引起物权变动的处分行为效力待定，而作为物权变动原因的负担行为（最常见的为买卖合同）仍为有效。这种区分理论，条理清晰、逻辑连贯，处理结果也符合一般公众的法感情。但令人遗憾的是，我国主流民法学说由于长期抵制物权行为概念，进而反对负担行为与处分行为的区分，仿佛是承认了负担行为和处分行为，就意味着承认了债权行为和物权行为，并承认了物权行为的独立性和无因性。在这种思路下，主流学说认为应将负担行为和处分行为统合起来作一体的把握，而非区分对待，即买卖合同同时兼有引起债权债务发生和引起物权变动的功能。既然买卖合同的效力包括了标的物所有权的转移，则当然要求出卖人对所出卖之物有处分权，所以买卖合同须以出卖人有处分权为生效要件，无权处分的合同，未经权利人追认或事后未取得处分权的，无效。合同法第五十一条所谓“无处分权的人处分他人财产，经权利人追认或者无处分权的人订立合同后取得处分权的，该合同有效”就是这一思想的产物。这样，在无权处分的场合，传统区分理论下单纯处分行为的无效演变成了一体把握之下买卖合同的无效。而由于这个一体把握下的买卖合同兼有引起债权和物权效力的功能，所以买卖合同的无效不仅不发生物权变动的效力，连债权债务的关系也不能发生。一体把握与区分把握的最大区别在于，一体把握使原本不以处分权为要件的买卖合同（负担行为），额外地添加了处分权的枷锁，并名不副实地将本属于负担行为的买卖合同视为“处分”，从而使不具备处分权的买卖合同成为无效，不发生债权法上的效力。而按照区分原则，没有处分权只是不能发生物权变动的效力，但作为基础的买卖合同仍是有效的，买卖双方还要受违约责任的制约。之所以有不少人认为预告登记之后的其他买卖合同无效，就在于他们仍然沿袭了过去那种一体把握的思想，以预告登记后，出卖人的处分权受到限制为由，否认与预告登记相左的其他买卖合同的效力。在他们看来，所谓预告登记之后的“处分”就是指以物权变动为目的的买卖、赠与等债权合同，预告登记之后，再行处分不动产，无异于合同法第五十一条的无权处分，因此若未经预告登记的权利人同意，不但不发生物权效力，连债权的效力也不能发生。这种理解并不可取。首先，从制度依据上说，预告登记之后的处分与合同法第五十一条的无权处分存在差异。预告登记之后，只要尚未进行转移登记（本登记），那么不动产的所有权就仍然属于出卖人，只不过出卖人的处分权受到限制。而合同法第五十一条的无权处分是指无处分权人处分他人财产，因此，即便预告登记之后的处分属于无权处分，其也不同于合同法第五十一条的无权处分，直接以合同法第五十一条为依据否定预告登记后其他买卖合同的效力，并不妥当。其次，从民法原理上考察，债权与物权构成民事财产权的两大基干。如果承认债权与物权是两种不同的权利，具有不同的属性和效力，还承认债权的发生与物权的变动是两种不同的民事法律效果，那么就应该承认引起这两种不同民事法律效果的是两种不同的法律要件。因此，应当采纳负担行为与处分行为的区分。像一体把握那样认为一个法律要件（法律行为）同时引起债权和物权两方面的法律效果，当因欠缺处分权而导致法律要件无效时，债权与物权的法律效果均不发生，并不符合公平的价值判断。最为典型的例子是，当无权处分场合的善意相对人不能受善意取得制度保护的时候（比如标的物没有交付或没有办理转移登记），如果连作为基础的买卖合同也归于无效，则相对人将连债权法上的救济手段也没有了，其对交易安全的合理预期完全落空，而无权处分的一方也将因合同无效，而无需承担违约责任，这岂不是一种放纵（因为信赖利益损害赔偿的观念在司法实践中基本没有得到确立，尤其是信赖利益中的间接损失是否赔偿，在学术界都还存有争议。实践中，合同被认定无效后，一般都是判决双方恢复原状）。退一步说，即便相对人在与出卖人缔结合同时知道标的物已经过预告登记，这也只能说明标的物有权利瑕疵的事实已经被相对人获悉，只能免除出卖人的权利瑕疵担保责任，并不会导致合同无效。从反面说，如果相对人知道标的物有权利瑕疵，合同就无效的话，那也就无所谓免除权利瑕疵担保责任的问题了，因为连合同都无效了，还有什么权利瑕疵担保可言，那样的话，合同法第一百五十一条关于权利瑕疵担保的内容还有什么规定的必要呢？更何况，现实生活中还存在一种情况，即出卖人虽已将房屋卖予前序买受人，并办理了预告登记，但出卖人向后序买受人承诺，会动员前序买受人放弃优先权，这时就更没有理由否认后序买卖合同的效力。事实上，负担行为、处分行为的区分与是否承认物权行为的无因性没有必然联系，不采纳物权行为的无因性理论，而只把“负担行为”、“处分行为”当作一对分析范畴加以接受是完全可行的。尤其应当引起注意的是，物权法第十五条的表述是“预告登记后，未经预告登记的权利人同意，处分该不动产的，不发生物权效力”，而没有规定“不发生法律效力”，这一点应该引起我们的警觉。因为物权效力并不等同于法律效力，法律效力除包括物权效力之外，还可以包括债权效力，上述规定说明立法者已经深刻考虑到债权效力和物权效力的区分，并有意识地传达出一个信息不发生物权的效力，未必影响原因行为（买卖合同）债权的效力。综上，在预告登记之后签订的其他买卖合同，只要不违背法律的其他规定，应该是有效的。预告登记只是使登记的债权获得优先的地位，但并不具有排除后序买卖关系中债权的有效性；其他债权尽管不能有效推定为物权，但仍然受债权法的调整和保护。因预告登记的存在，出卖人不能向后序买受人履行合同，但应该承担履行不能的违约责任。预告登记是预告登记的权利人为保障将来实现物权，按照约定向登记机构申请的登记。房屋买卖合同签订以后，如按买卖双方的约定进行预告登记，产生的法律效果是未经预告登记的权利人同意，处分该房产的，不发生物权效力。而并不禁止当事合意解除该合同。物权法第二十条第二款规定了“预告登记后，债权消灭的，预告登记失效”，说明预告登记并不影响债权的消灭。因此，房屋买卖双方解除合同、消灭该项债权的，只是导致预告登记失效。 预告登记以后，登记簿就对这一权利进行了登记，如果合同已经解除，预告登记也因之失效，而登记簿仍对这一请求权进行记载，就会影响原房屋所有权人正常行使权利，因此，应当通过登记程序注销这一权利。 房屋登记办法第六十八条第二款规定“办理预告登记后，债权消灭或者自能够进行相应房屋登记之日起三个月内， 当事人申请房屋登记的，房屋登记机构应当按照预告登记的内容办理相应的登记”。这一款规定表达了两个方面的内容：一是经预告登记的请求权到能够进行相应的房产登记(如所有权登记、抵押权登记)时，登记机构应按当事人的申请办理登记，使预告登记的权利人取得物权；二是预告登记后，债权消灭的，当事人申请注销预告登记时，登记机构应为之办理注销登记，将预告登记的请求权注销。