中国政法在职研究生第2学期答案.doc

26日前交卷子民法债法（合同法）试题班级_ 姓名_ _ _ 得分_一、民法通则的债权法体系有何特点？请作简要评述（20分）答：债权法为与物权法并列的民法财产法两大支柱。债权法作为民法的组成部分，具有民法的私法、权利法等共同属性。债权法规范在物质利益从主体一方向另一方主体的转移过程中得以实现，故被广泛地称为“动态”的民法规范。债权法作为规范债权债务的法律有其自身的特点，并在社会经济生活中具有特殊作用。 第一，债权法为财产法中的交易法；第二，债权法多为任意法；第三，债权法具有广泛的适用性；第四，债权法具有强烈的可移植性，其发展具有国际化的统一趋势。二、略述合同的成立方式（30分）答：合同成立是指合同因符合一定的要件而被法律认为客观存在的事实。其方式应根据合同的订立分为一般方式和特殊方式。采取一般程序即要约、承诺方式订立的合同，根据我国合同法第25条规定：“承诺生效时合同成立。”当事人只以口头语言为意思表示订立的合同，以相对人作出承诺时，合同成立；当事人以非口头形式订立的合同，以承诺送达要约人时，合同成立。采取特殊形式订立的合同，其成立分为以下几种情况：1.要式合同除当事人之间意思表示一致外，还需具备特定的手续，故以完成特定手续时，合同成立；2.法律、行政法规规定应采用书面形式或当事人约定应采用书面形式订立合同，当事人未采用书面形式，但当事人一方已经履行了合同主要义务，以另一方接受履行的义务时，合同成立；3.当事人采用信件、数据电文形式订立合同，在合同成立前要求签订确认书的，以签订确认书时合同成立（如在签字或者盖章之前，当事人一方已经履行主要义务，以合同另一方接受履行的义务时，合同成立）；4.非口头对话方式的交叉要约，以后到达相对人的要约到达时，合同成立。三、如何理解“以过失责任为原则，以其他归责为辅助”的侵权责任归责体系（20分）答：侵权行为归责原则的体系是由各归责原则构成的具有逻辑联系的系统结构。当代世界各国的侵权法中，侵权行为归责原则都呈现多元化的趋势。确定侵权行为归责原则体系，要考虑民法基本原则及侵权法功能的实现，不同归责原则有不同的功用，过错责任原则与无过错责任原则各自反映了不同的立法政策，在实现侵权法功能方面起着不同的作用。过错责任原则也称过失责任原则，是指以行为人的过错作为归责根据的原则，我国民法通则第106条第2款规定，公民、法人由于过错侵害国家的、集体的财产，侵害他人财产、人身的，应当承担民事责任。可见，过错责任原则强调的是主观能动性，在法律没有特别规定的情况下，都适用过错责任原则，其在侵权责任归责体系中占有主导地位。无过错责任原则，即其他归责原则，是指不问行为人主观是否有过错，只要有侵权行为、侵害后果以及二者之间存在因果关系，就应承担民事责任的归责原则。此原则只有在法律有明确规定时才能够适用，一般认为，此原则是为因应资本主义机器大生产导致的事故而出现的，强调客观因素，不以行为人的主观过错为构成要件，在近现代得到了广泛的承认和适用，在侵权责任归责体系中起到了不可或缺的辅助作用。四、简述合同法对于债务不履行的类型划分（30分）答：合同不履行是指合同当事人不履行合同债务或者履行合同债务不符合约定的行为。根据合同当事人不履行合同义务的不同情况，不履行的样态有以下几种：（一） 预期违约。是指合同当事人在履行期限届满前，没有正当理由而明确表示不履行合同或者以其行为表明不可能履行合同。预期违约主要表现为明示预期违约和默示预期违约。1. 明示预期违约。是指一方当事人无正当理由，向另一方当事人明确表示其将在履行期限到来时不履行合同。2. 默示预期违约。是指在合同履行期限届满之前，一方当事人以自己的行为表明其将在履行期到来时不履行合同。（二） 现实违约。是指在合同约定的履行期届至时，债务人明确表示或者以自己的行为表明不履行合同。（三） 全部不履行和部分不履行（不适当履行）。1. 全部不履行。是指根本不履行债务的行为。依不履行的原因又分为拒绝履行和不能履行。拒绝履行是指债务人在履行期限届满前，能够履行而不履行其债务。不能履行是指当事人一方由于某种原因不能履行其债务。2. 不适当履行。是指债务人虽然履行了债务，但履行的内容不符合法律规定或者当事人的约定，即不符合债务的本质。（四） 双方违约。是指双方当事人均未履行合同义务或履行合同义务不适当。外国刑法作业题班级_ 姓名_ _ 得分_一、基本要求:论文的字数要求在15003000字。二、作业题目（以下任选两题）1、简述构成要件理论的发展和基本特征构成要件的观念，来源于中世纪意大利的纠问程序中的Constare de delicti（犯罪的确证）一词。当时的纠问程序分为一般纠问与特殊纠问，一般纠问在于确证犯罪事实是否存在，特殊纠问是针对特定的嫌疑者进行的纠问。直到18世纪末，德国刑法学者费尔巴哈、施蒂贝尔等人才把Tatbestand作为实体刑法上的要件加以理解。费尔巴哈认为：“犯罪构成乃是违法的（从法律上看）行为中所包含的各个行为的或事实的诸要件的总和。”现代意义的构成要件理论是进入20世纪以后，由德国刑法学者贝林格所创立的。自从1906年贝林格提出构成要件理论100多年来，构成要件概念几经变迁，成为犯罪论体系的基石。一、构成要件的客观性与主观性构成要件存在一个从客观到主观的转变过程，这里的从客观相主观转变，是指构成要件从纯客观的要件到同时也包含主观的要件。这一转变的影响是巨大的，它使构成要件几乎成为主导犯罪认定的司法过程的基本架构。令人惊诧的是，这一从客观到主观的转变过程，在构成要件理论的缔造者贝林格的有生之年就已经完成了。贝林格面对兴起的主观的构成要件论，在其晚年不得不修改其构成要件理论。在早期，贝林格把构成要件定义为犯罪类型的外部轮廓，把行为的主观方面专门作为责任问题来对待，并把它排除在构成要件之外。因此贝林格主张的是客观的构成要件论。但后来麦耶、麦兹格等刑法学家注意到了在刑法分则关于具体犯罪规定中的主观要素，由此肯定构成要件中应当包含主观要素，确立了主观的构成要件论。面对这一挑战，贝林格对其早期关于构成要件是犯罪类型的外部轮廓的命题作了修改，指出：犯罪类型不是法定构成要件，法定构成要件是犯罪类型先行存在的指导形象。从犯罪类型的外部轮廓到犯罪类型的指导形象，这是对构成要件与犯罪类型关系的重新界定，贝林格试图以此维系构成要件的客观性。但与此同时，构成要件作为犯罪的一般概念要素的地位却被否定了。此后，随着目的性行为理论的兴起，构成要件的概念才被进一步主观化。对此，罗克辛指出，这样就得出了一个体系性的结论：故意，虽然在古典体系（贝林格）和新古典体系（麦兹格）中被理解为罪责形式，并且人们在理解不法意识时也把它作为必要的构成部分，但是，在一个归结为因果控制的形式中，就已经作为构成要件的要素部分表现出来了。这就意味着不法被进一步地主观化了，相反，对于罪责来说，却意味着逐渐地非主观化和规范化。构成要件概念的这一演变过程，是构成要件的客观性逐渐丧失的过程。二、构成要件的记述性与规范性、构成要件的记述性，是指对构成要件事实要素所做的客观性描述。贝林格认为，构成要件是“纯粹记述性的”。贝林格在解释这里的记述性时指出：人的行为只是通过构成要件根据其特有类型而对其进行特征处理，而不是已经被规定为违法、为了对某一行为进行特征化处理，立法者可以采取下述各种可能的标准：身体举止、行为产生的生活状况、行为时的各种情状、各种行为结果。因此，运用行为之合法性关系构建犯罪类型，无可置疑；只要该合法性关系有助于构成要件界定相关犯罪之行为，则仍不失其“记述性”，而无关其特殊的情事问题，也即无关记述性行为的违法性问题。当然，也不能阻止立法者利用行为与类型性形象的关系来处理。对立法者而言，只要这些类型性形象有助于概括相关犯罪类型意义上的共同行为，它们就保留着其“记述性”功能，而没有提前介入那些性质特别的情节问题中，这种记述性的行为是否被规定为违法，与那些情节无关。贝林格的这一论断具有为构成要件的记述性这一命题进行辩解的意味。因为在贝林格提出构成要件的记述性特征以后，麦耶发现了所谓规范的构成要件要素。例如盗窃罪中的他人“动产”，诽谤罪中“有害”他人名誉的不实事实。这里的“动产”与“有害”等概念，都非纯记述性的，而是与一定的规范评价相关。贝林格本人在其著作中也曾经引用过拉斯克的一句话：所有法律概念都是“披上了规范的绸缎。”麦耶提出了主观违法要素这一概念，而且这种主观要素又往往是规范要素，具有双重性，即既是规范的（不真正的）构成要件要素，同时又是客观的（真正的）违法性要素。尽管贝林格对构成要件的记述性命题作了辩解，但构成要件中的规范要素的发现，对于如何处理构成要件与违法性的关系带来了一定的冲击。西原春夫教授甚至认为，既然不得不承认构成要件的一部分包含了违法性要素，构成要件该当性的调查同时成为违法性调查的一部分，那么，就不得不说贝林格的根本主张严格区分构成要件该当性与违法性的一部分已经崩溃了。这一命题并非危言耸听，而是言之有理的。当然，面对这一可能发生的崩溃，采用何种理论应对仍有讨论的余地。三、构成要件的形式性与实质性西原春夫教授从违法类型论出发，将构成要件作为违法类型加以把握，将构成要件并入违法性，由此构成要件丧失了在犯罪论体系中独立存在的地位，由此而印证了西原春夫教授关于“构成要件论发展的历史，实际上同时是构成要件崩溃的历史”的命题。曾根威彦教授在评论西原春夫教授的构成要件论时指出：在这种对于构成要件理论史的理解之下，作者（指西原春夫教授，下同）认为有两条道路可供现代刑法学选择：第一，像作者那样，积极地接受构成要件论的发展过程，在违法性的内部论述构成要件该当性（实质的构成要件）；第二，回到构成要件论的原点，将价值性、规范性的要素排除在构成要件概念之外，追求构成要件独立于违法性的独有地位和机能（形式上的构成要件）。作者坚决拒绝了后者的立场。这是因为，在作者看来，构成要件之所以与具有价值性的违法性之间存在表里关系，乃是由本来内在于构成要件概念的本质属性所决定的，构成要件论崩溃的历史乃是一种必然的趋势。在此，曾根威彦教授，实际上是西原春夫教授，指出了构成要件发展的两条道路：形式的构成要件与实质的构成要件。而实质的构成要件又等同于违法性，因而使构成要件失去存在的价值。当然，我们也看到另一种使构成要件实质化，并将违法性并入构成要件的学术努力，这就是日本刑法学家前田雅英教授的实质的犯罪论。前田雅英教授认为，行为成立犯罪必须符合两个实质要件：一是存在值得处罚的恶害，二是就行为对行为人具有非难可能性。前田雅英教授反对形式的构成要件论，而主张构成要件包含成立犯罪的实质内容，并使符合主客观构成要件的行为原则上成立犯罪，只是在具有违法或责任阻却事由时，才例外地不成立犯罪。我们可以看到，前田雅英教授和西原春夫教授都主张构成要件的实质化，但从相同的立场出发却得出了截然相反的犯罪论体系，这是该令我们好好深思的。2、简评行为论的主要学说自1904年古斯特夫达德普路赫的先驱性研究论文刑法体系中的行为概念的意义发表以来，刑法理论中行为概念的争论一直没有平息过。在“犯罪是行为，无行为即无犯罪”的近代刑法学原则确立以来，人们一直孜孜以求对行为这一现代刑法体系赖以构筑的基石做出圆满合理的解释。但遗憾的是迄今为止，在关于刑法中行为本质的诸多理论中，尚未有一种理论被人们所普遍接受。下面就针对世界范围内刑法体系中行为论产生的几个学说做简要的概括和阐释。一、自然行为论自然行为论把刑法中的行为与从自然科学的、特别是从物理学的角度所认识的精神的、身体的活动同样对待，这是19世纪占据刑法学主流的思想。例如，李斯特认为，“所谓行为是对外界的有意的举动，更正确的说，是有意的举动使外界变更，即（作为结果）使变更惹起或者不妨碍变更”。其所谓“有意的”，是指作为仅仅心理事项的意思。在这种立场上，发动于外界的行为人的身体活动和随之产生的外界变更是行为的中心要素，而导出行为的行为人的内心问题主要被理解为责任论中的故意或者过失。自然行为论是极为明快的理论，它把作为和不作为都包括在行为之中，而且通常一并考虑故意的行为和过失的行为。但是，如果将自然行为论彻底化的话，不作为就很难说是物理意义上的自然举动，因此，不能与作为同视。拉德布鲁赫着眼于此，提出犯罪中存在以作为为内容的行为和以不作为为内容的不作为。然而，这样就否定了犯罪是行为这种一般的命题，使行为不能发挥其作为犯罪的界限要素的机能。二、社会行为论社会行为论认为，刑法上的行为是具有社会意义的人的有意的身体动静。例如，施密特认为，“所谓行为是指向社会性外界的有意的活动，严密地说：由有意的活动引起的社会性外界的变更，无论引起这种变更的是作为还是不作为。”社会行为论一般认为，犯罪的主观要素不是行为的内容。社会行为论把行为理解为与价值相关的概念，不难把作为和不作为都统合在行为概念之中。在这一点上，社会行为论似乎纠正了自然行为论的缺陷，从而成为20世纪的通说。但是，对诸如铁路扳道工因为打盹儿而没有扳道致使列车脱轨、倾覆这种忘却犯即没有认识的过失的不作为犯，社会行为论认为缺乏有意性，不是行为。就此而言，社会行为论也没有使行为概念发挥作为界限要素的机能。社会行为论在与下述目的行为论的论争中，以各种形式展开。主张社会行为论的学者，有的从行为中排除有意性的要素，有的把目的性视为行为的要素。但是，他们的共同点是把行为解释为社会上具有重要性的人的形态。在不强调行为的有意性这一要素的立场中，容易把忘却犯解释为社会性行为。但是，这种行为论没有充分理解行为的存在论意义，在内容上过于模糊。三、目的行为论目的行为论批评以前的行为论是只重视盲目的因果性的因果行为论，从存在论的角度，认为目的性是行为的特性，即行为人首先预定一定的目的，然后选择实现其目的的手段，最后有计划地实施其行为。例如，威尔兹尔认为，刑法学上的行为是“由目的定立的意思所支配的实在意义的统一体”。目的行为论，在第二次世界大战之前由韦伯、威尔兹尔提出，在第二次世界大战之后由威尔兹尔有力地展开，获得了很多学者的赞同，在德、日刑法学界产生了重大影响。目的行为论的特色首先在于将以前一般在责任论中论及的故意视为目的行为的本质要素，认为故意是主观的违法要素。故意即实现行为人预定的内容的意思，不外乎是具有目的性的东西。但是，这样强调作为行为要素的目的性，就不得不说过失行为缺乏目的性，因此过失行为不是行为。虽然也有学者直率地承认过失行为不具有目的性，犯罪分为基于故意的行为和基于过失的不行为，但是，大多数的目的行为论者认为过失行为也具有某种目的性，是行为。威尔兹尔最初认为故意行为具有现实的目的性，过失行为具有潜在的目的性，故意行为和过失行为都是行为。主张目的行为论的德国刑法学者尼斯尔从存在论出发，提出不可能存在潜在的目的性。威尔兹尔后来接收了尼斯尔的观点，提出故意行为是指向构成要件性结果的目的行为，过失行为则具有指向构成要件性结果以外的结果的目的性，虽然过失行为具有指向法律上不重要的结果的目的性，但是，它仍然是目的行为。在目的行为论者中，关于不作为是否是行为的问题，也存在着不同的见解。威尔兹尔认为，不作为在存在论上是某个行为的不作为，不作为本身不是行为，它缺乏因果性和现实的目的性，也缺乏作为犯中那样的事实的故意，不过，在受到目的的行动力即能够根据行为人的目的统治其意思的能力的支配这一点上，不作为与行为一样，都是人的行态。但是，德国刑法学家茅拉哈认为，刑法中的行为是指向一定结果的人的态度，它也包含着不实施一定行动的不作为。自然行为论和社会行为论的致命缺陷在于，忽视了作为行为要素的主观一面。现实的行为是主观面和客观面的复合体，目的行为论从存在论的角度出发，把主观的要素也包含在行为概念之中，具有正确性。行为是表现于外界的身体动静，但是不仅仅是身体动静，而且是受行为人主观规制的身体动静。刑法中的行为是刑罚的对象，诸如梦游者的行动当然要被从行为中排除。只有基于行为人的故意或者过失的身体动静才应解释为刑法上的行为。只在责任论中论及故意、过失这种主观要素的自然行为论和社会行为论，是不妥当的。但是，目的行为论所谓过失行为中的指向构成要件性结果意外的结果的目的性和指向法律上不重要的结果的目的性，本来不是刑法的对象。无论是在日常生活的用语中还是在刑法的意义上，过失行为只是指有失误的人的行为本身，而不是指积极的目的指向性行为。过失行为的主观面不是目的性，而是导出其态度的主观心情。可以说，目的行为论没能很好地说明过失行为的行为性质。另外，由于目的行为论重视了行为的存在论意义，不得不把不具有存在性的不作为从行为中排除，结果也使行为没能发挥其作为界限要素的机能。四、人格行为论人格行为论认为，刑法中的行为是行为人人格的发现。人格行为论的倡导者日本刑法学家团腾冲光提出：“刑法上所考虑的行为必须是行为人人格德主体的现实化。单纯的反射运动和源于绝对强制的动作，从一开始就不会成为刑法中的行为。但是，主体的人格态度并不限于以作为的形式表现出来，也可能以不作为的形式表现出来。而且，它并不限于源于故意的东西。作为轻视规范的主体的人格态度，源于过失的东西也可以认为是行为。简言之，当人的身体的动静在其背后与其主体的人格态度相结合、可以看成是其人格的主体的现实化时而且只限于这种形式，就把它解释为行为。行为是作为行为人人格的主体的现实化的生的活动，具有生物学的基础和社会学的基础，它不外是行为人的动态，是行为人的人格在一定的场中主体地表动。”德国刑法学家考夫曼也提出了类似的主张。根据行为是行为人人格的发现这一立场，可以把作为和不作为、基于故意和基于过失的东西都包摄在行为之中，而且，忘却犯也“是与本人的主体的人格态度相结合的不作为，仍然是行为”。这样，人格行为论就使行为概念发挥了作为界限要素的机能。3、简述相当因果关系的基本特点及其意义公 司 法试 卷班级_ 姓名_ _ 得分_一、 简答题（每题20分，共40分）1、 有限责任公司股东转让出资的规则答：公司发第72条和第73条对有限责任公司股东之间的股权转让的规则和限制条件做了如下明确规定：1. 除公司章程对股权转让另有规定的应从其规定外，我国现行立法对在公司内部进行的股权转让采取自由主义原则，即对于股东向公司的其他股东转让其全部或者部分股权的，法律没有专门设定任何限制，只要装让方与受让方协商一致，转让即可成立。2. 除公司章程对股权转让另有规定的应从其规定外，我国现行立法对向公司外部进行股权转让予以如下严格限制：（1） 股东向非股东转让股权必须经其他股东过半数同意。“过半数”是指股东人数的多数，而非持股数额的多数。（2） 股东就其股权转让事项书面通知其他股东征求同意，其他股东自接到书面通知之日起满30日未答复的，视为同意转让。其他股东半数以上不同意转让的，不同意的股东应当购买该转让的股权，不购买的，视为同意转让。（3） 经股东同意转让的股权，在同等条件下，其他股东对该股权有优先购买权。两个以上股东主张行使优先购买权的，协商确定各自的购买比例；协商不成的，按照转让时各自的出资比例行使优先购买权。3. 对于人民法院依照法律规定的强制执行程序转让股东的股权的情形，我国公司法规定应当通知公司及全体股东，其他股东在同等条件下有优先购买权。其他股东自人民法院通知之日起满20日不行使优先购买权的，视为放弃优先购买权。2、 公司法对公司权利能力的限制答：公司权利能力范围的限制主要存在性质限制、法律限制和目的限制三方面内容：一、 性质限制：作为法律上的主体，公司不同于自然人。公司不具有自然人所具有的自然性质，如身体、性别、种族等，所以，公司也不享有自然人基于其自认性质而享有的权利，如生命权、健康权、肖像权、婚姻权等人身权。但是，公司仍享有某些特定的人身权，如名誉权和荣誉权。二、 法律限制：1. 转投资的限制（1） 转投资对象的限制：法律一般限制公司成为无限责任股东或合伙企业合伙人，因为无限责任股东或合伙事业合伙人对公司或合伙债务承担无限连带责任，如果公司成为无限责任股东或合伙事业合伙人，一旦其所投资的公司或合伙企业不能清偿债务，它就会承担巨大风险，导致公司资产空虚，影响公司股东和债权人的利益。（2） 转投资数额的限制：为避免资本虚增，保障公司资本的充实，减少公司债权人的风险，一些国家和地区的公司法对公司转投资的数额作出了一定限制。我国新公司法基于法理方面等的考虑取消了对转投资比例的限制。2. 担保的限制 为保障公司资本充实，免受意外损失，在一般情况下，许多国家和地区的法律都规定公司不得作担保人。我国新公司法第16条肯定了公司具有担保的权利能力，同时，对公司为他人的担保行为进行了程序和数额上的限制。3. 借贷的限制 为维持公司资本充实，防止公司借贷行为影响公司资本结构，保障股东和债权人利益，许多国家和地区法律一般都限制公司的借贷行为。在我国，一般认为，董事、经理无权将公司资金借贷给他人，除非该借贷行为是公司正常经营活动或公司正常经营活动所必要，或公司章程有特别的规定，或经股东会同意。三、 目的限制 公司章程中应当记载公司的目的，即公司所从事的视野范围，此条款为目的条款，我国公司法称其为经营范围条款。但是，公司超越经营范围或经营方式所签订的合同不应一律认定为无效，而应具体情况具体对待。二、 论述题（共60分）你认为我国公司法应在哪些方面有所改善答：法律滞后于实践是个真理，故此落实到适用过程中，新公司法不可避免地存在一些不足或不完善的地方。下面就简单谈一谈个人的一些不成熟看法，偏颇之处还望指正。1.关于第20条的公司法人人格否认制度，现行公司法对在什么具体情况下适用此规定没有予以明确，从理论上讲，主要应该包括三个方面：股东和公司之间出现业务混同、组织机构混同、财务和资产混同等。因此，此条法律的具体适用还需要通过司法解释给予细化，如列举法人人格滥用行为的若干具体情形等。这样，有关主体就能作为比照提起权益保护诉讼，对于人民法院的立案、审理工作也大有裨益。2.新公司法允许设立一人有限责任公司，一人公司的特征之一是两权即所有权和经营权的不分离性，由此可能造成对债权人保护不周的现象，如股东拿公司财产任意给自己设置担保等。再者，相对于二人以上股东成立的公司实体，一人公司的股东的权力相当之大，应当建立内外相结合的监督机制以约束单一股东的权力。新公司法在这一方面缺乏相应的规定，应当予以完善。另外，一人公司的股东在实际经营中难免会因种种原因需要转让自己的全部或部分股权。在该种情形下，公司创设股东转让股权的行为是否有效呢？对此，新法未作规定。3.新公司法第27条，对股东出资形式作了一个开放性的规定：“股东可以用货币出资，也可以用实物、知识产权、土地使用权等可以用货币估价并可以依法转让的非货币财产作价出资；但是，法律、行政法规规定不得作为出资的财产除外。”很明显，作这样规定的立法目的是为了鼓励投资，但是可能出现的问题是：在债权作为出资方式时，如果债权是难以实现的，那么该如何保护公司的善意第三人的利益？这一点，值得我们去思考和探索。4.新公司法第28条及31条规定了股东出资不足的责任，但都只规定了股东间内部责任，而无由出资不足的股东对外承担责任的规定，故该法对保护善意第三人利益的这个问题仍然悬而未决。5.新旧公司法“法律责任”部分中规定的均只是规定了违反公司法的公司或股东的行政责任以及刑事责任，而没有对违法者相对于公司债权人等善意第三人的民事责任作出规定，这不能不说是公司法立法上的一大缺憾。因为公司或股东违反公司法的行为，不仅仅是破坏了国家对市场经济的管理秩序，更可能会损害善意第三人的合法利益。6.新公司法第42条对召开股东会议的通知日期有明确规定，但在司法实践中，如何认定在不足15日通知期的情况下作出的决议的效力仍不明朗。假设参加股东会会议的股东当时没提异议，后来又因为实体决定不合其意，又以通知日期不满15日为由而主张会议通过的决议无效，法院应当如何裁判，有待我们进一步的探讨。7.根据公司法第75条的规定，有限责任公司在特定条件下可以回购异议股东的股权，但该条相对于公司法第143条股份公司回购股权的规定，在立法上缺少了对有限公司回购股权的处理规定即没有对回购的有限公司股权如何处理作出规定。试问如果有限公司长期地持有自己的股权而不转让或注销，是否违反了资本不变这一原则？8.新旧公司法均对股份公司的发起人、董事、监事及经理等特定持有人转让股份作了限制性规定。但令人遗憾的是，新旧公司法都未对上述人员转让其所持股份的法律后果进行明确，认定转让无效还是怎样？如果转让的是上市公司的股份，又该如何来认定？这或许是公司法修订中的疏漏之处，仍有待完善。9.根据新公司法第15条、第16条的规定，公司可以向其他企业投资，对外投资的总额由公司章程确定。然而，在公司章程对对外转投资数额有限制的情况下，公司对外投资超过了公司章程限制的比例，超过部分的效力如何确定呢？新公司法未作相应的规定。究竟这种情况下是有效还是无效，肯定在司法界会有一个大的争论。因为，如若认定有效，则说明新公司法有关“不得超过规定的限额”的规定等于形同虚设；如若认定无效，则不利于保护交易的安全以及善意第三人的合法权益。国 际 法试 题班级_ 姓名_ _ 分数:_一、填空题：（每空1分，共计20分） 1国际法主要是调整_ 国家之间的法律 _关系的有拘束力的_法律原则_、_归责_和_制度_的总体。 2普遍国际法是指适用于_普遍性_国际关系的国际法；区域国际法是指适用于_区域性_国际关系的国际法。 3国际法调整的对象主要是_国家间的法律关系 。这种关系是以_国家_为主体发生的关系。 4.国际法主体的范围包括_国家_、_国际组织_和_争取独立的民族解放组织_。 5. _1907_年第二次海牙和平会议通过_14_个公约。 6.国家主要豁免是从 “平等者之间无管辖权”_为一重要的罗马法原则引申出来的是国家平等的必然结果也完全是符合_国家主权平等原则_这一现代国际法的基本原则。 7国际法规定了一整套处理_国家及其他国际法主体间相互关系_的行为规则，为国家规定了国际法上的_权利_和_义务_。 8._国际法委员会_在1996年第四十八届会议上一读通过了的全部条款。二、名词解释：（每题5分，共计25分）1 普遍国际法:答：普遍国际法是指适用于普遍性国际关系的国际法。2 区域国际法: 答：区域国际法是指只适用于区域性国际关系的国际法。3 国际法效力的根据: 答：国际法效力的根据指的是国际法何以对国家及其他国际法主体有拘束力，即各国的意志之间的协议，也称各国的协调意志。4 国际法渊源: 答：国际法渊源是国际法作为有效的规范，即国际法的原则、规则、规章和制度所以形成的方式或程序。5.国际惯例:答：国际惯例也称国际习惯，是指“作为通例之证明而经接受为法律者”。 三、简答题（每题15分，共计30分）1 国际习惯形成的两个要素是什么。答：国际习惯形成须具备的两个要素是： 1.有一般的实践或通例存在； 2.一般的实践或通例被各国所接受为法律。2 条约无效原因有哪些？答：根据条约法公约第46至第53条规定，以下情形或事实可作为主张条约无效的理由：1.违反国内法关于缔约权限的规定；2.意思表示不真实，即条约因错误、欺诈、贿赂、胁迫等原始瑕疵而导致无效；3.条约与一般国际强行法抵触。 四、论述题：（任选一题，25分） 1追究战争罪犯法律责任的原则是什么？答：第一次世界大战后的一系列国际文件和国际法庭审判实践确立了追究战争罪犯法律责任的原则，它们主要是：1.追究犯罪者的个人刑事责任。国际法上确立个人刑事责任原则之目的就是要惩治个人的犯罪行为。因为个人也应遵守通过其国家转嫁的国际法的义务，不管谁实施了违犯国际法的犯罪行为，不论其个人地位是国家领导人还是普通百姓，都应承担责任。2.官方身份不免除个人责任。官方身份不免除个人责任原则亦称官方身份无关性原则，是指依国际法规定犯有特定国际罪行的个人之官方地位（即官职）的高低不得作为免除其承担责任的理由，无论他们个人的官职是国家元首、政府首脑或是其他高级官员，还是低级的官员，或是普通士兵，只要他们从事了国际犯罪行为均应负国际责任。3.政府或上级命令不免除责任原则。该原则是指由于执行政府或上级命令而犯国际罪行的人，不得因此理由而免除责任，而应同样受到惩罚。该项原则的确立目的是惩治那些支持或执行其政府或其上级命令实施违反国际法的国际犯罪行为的人，即使他们实施这种犯罪是为了执行政府或上级命令，也不能免除他们的刑事责任。4.上级责任原则。上级责任原则是指上级长官知道或应该知道其部下将实施或已经实施了违反战争法的犯罪行为而不予防止或处罚，则他应承担责任。5.不适用法定时效原则。确立该项原则的目的是打破对一般罪行追诉的时效限制，以避免实施战争罪行和危害人类罪的责任人逃脱法庭的审判。6.惩治战争犯罪的原则除上述各原则外，还有一些其他原则，如对被指控犯罪者进行公平审判；不违反国内法不能作为免除实行国际罪行者之责任；不溯及既往等原则。 2世界贸易组织的成员有哪些基本权利和义务，你认为目前我国在作为成员国之一应在哪些方面首先强化？竞 争 法 试 题班级_ 姓名_ _ 得分_一、案例分析（40分）：2000年9月26日，H县人民医院与县公安局交通警察大队签订协议，交通警察大队为甲方，县人民医院为乙方，协议载明：1、经乙方院领导会议研究同意借资35万元支持购买“122”交通事故报警台、车辆及其有关配套设备(报警台设备维修由乙方负责，车辆维修由甲方负责)，该协议执行5年后，乙方把甲方所借的35万元全部捐给甲方。2、乙方聘请4名临时工至甲方“122”交通事故报警台实行24小时值班。值班人员接到报警电话时须询问是否有伤员，如有伤员则立即拨打急救电话“120”，医疗急救人员接到电话后应紧急出车赶到出事地点抢救伤员。乙方也可以派医疗急救小组及救护车到甲方待命，甲方要提供必要的方便。3、乙方可随时查询“122”交通事故接报警原始记录，如发现值班人员工作失职则视情节给予罚款处罚。4、甲方应协助乙方收缴交通事故伤员的医疗费。5、乙方大门旁挂“H县交通事故急救中心”的牌子，救护车上标明“交通事故急救车”字样。 6、甲方不能与其他医院签订类似的协议，否则必须在一个月内归还所借乙方的全部资金。 协议签订后，至2002年8月，H县公安局交通警察大队协议双方按协议的约定履行了各自的义务。此外，为了获得更多患者就诊，2004年4月至5月，H县人民医院经县政府办函(2003)127号批复同意，乡村医生每输送一名住院病人，医院支付其20元的转诊费。2004年5月14日，有关部门接举报，以县人民医院涉嫌违反中华人民共和国反不正当竞争法为由立案调查。调查中医院认为，自己赞助“122”交通事故报警台实质上是对社会公益事业的支持，使交通事故伤员得到更为及时、便捷的救治，减轻事故损失；伤员完全可以自由选择救治医院；此外，县人民医院是集医疗、讲学、科研等为一体的单位，由县财政拨款，不存在营利性质，不受反不正当竞争法制约。给付乡村医生转诊费，是县政府下达的文件准许的，并公开做账，不属商业贿赂。（1）请你用你所学过的法律知识，分析H县人民医院和县公安局交警大队之间协议的性质、效力，并充分说明自己的理由。答：H县人民医院和交警大队之间的协议属于不正当竞争协议。首先，作为协议主体之一的县人民医院是从事营利性服务的法人，即经营者；协议条款明显以损害其他经营者的利益为代价，获取市场竞争优势，与社会公认的商业道德相悖，损害了其他竞争者的合法权益。有上述诸多条件可确定，此协议违反了反不正当竞争法的相关条款，属违法协议，因而该协议无效。（2）根据我国现行法律规定，人民医院和交警大队的行为是否违法？如果构成违法，属于何种违法行为？为什么？答：县人民医院和交警大队的行为已经构成违法，根据反不正当竞争法的规定，其中县人民医院一方的不正当竞争行为是以向交警大队支付财物来获得其他竞争者无法获得的交易机会和有利交易条件，属于商业贿赂。而交警大队一方的不正当竞争行为是滥用行政权利，收取县人民医院财物后，限制其他县人民医院的竞争者公平地开展正当经营活动，属于行政垄断行为。（3）如何认定医院给付乡村医生转诊费的行为？答：根据反不正当竞争法第8条的规定，商业贿赂行为是指经营者采用财物或其他手段暗中收买交易对象或相关人员，以获得交易机会或有利的交易条件的不正当竞争行为。因此可以判定医院给付乡村医生转诊费的行为，属于商业贿赂行为，与是否入账无关。（4）根据我国法律规定，由哪个部门负责对甲乙双方上述行为进行监督和检查并进行处罚？答：根据我国法律规定，县人民医院的行为由地方工商行政管理机关监督检查并处罚，严重的可由司法机关追究刑事责任；对交警大队的行为应由其上级行政机关责令改正。（5）你如何看待医院的辩解理由？答：首先，如果如县人民医院所讲，自己赞助“122”交通事故报警台实质上是对社会公益事业的支持，使交通事故伤员得到更为及时、便捷的救治，减轻事故损失的目的，那么就不该在赞助时提出违反公平竞争原则的诸多条件，此种性质正如给监狱捐款，又附带条件释放指定罪犯性质相同。此外，医院提出的伤员完全可以自由选择救治医院，也属于狡辩之词，因为交通事故伤员很多情况下根本没有自主进行选择的可能性，次违法协议生效后，县人民医院便成为了122交通事故报警台唯一指定的送救医疗机构，致使其他竞争者丧失了公平竞争的机会和可能性。最后，商业贿赂的定义是指经营者采取财物或其他手段暗中收买交易对象或相关人员，以获得交易机会或有利的交易条件的不正当竞争行为，与是否经过批准、是否公开做帐无关。二、下面是中央电视台的一起报道。请你以监管当局的身份，从竞争法角度对涉案各方的行为进行分析，并书写一份约1200字的书面报告。（60分）东星的航空公司是华中地区第一家、国内第四家民营航空公司，目前已进入民航机票销售系统。该公司隶属于东星集团。东星集团下面还拥有一个旅行社东星国旅，她想依托旅行社资源，走“旅游航空”的模式。2006年5月9日，东星航空推出了一系列的“旅游航空”的促销产品。在一张称之为“五箭齐发”的广告单上，东星航空称，首航期间，“买机票赠港澳游”、“999元港澳双飞5日游”等，报价比市场价要低700至800元。广告发出第一天港澳游报名人数一天之内就超过1000人。一石激起千层浪，5月15日，武汉7大旅行社在媒体上也打出整版广告：港澳双飞5日游899元。众航空公司武汉飞广州、深圳方向的机票价格也随即集体“跳水”：武汉至广州、深圳的机票最低可达到4折。然而，就在东星航空开张大吉的时候，令他们没有想到的是，武汉的机票代理点都不能买东星的机票。5月22日，记者对武汉的几十家机票代售点继续了调查，得到的几乎是一致的答案：不能卖。机票卖不出去，飞机就得空飞一天，损失巨大。长此以往，东星航空的生存都会困难。那为什么机票代理点不卖东星航空的票？原来5月15日，在南航湖北分公司，由南航、东航、海航等在武汉的几家航空公司召开了一次会议，此外加30个销售商的代理人。在这个会上，他们宣布了所谓的4禁止。4禁止就是4条联手应对东星的禁令：各代理点不准销售东星机票；不允许东星航空机票签转联程；各旅行社不允许帮东星订票；各景区驻汉办事处不得帮东星订票。禁令一下，东星的机票就在市场上销声匿迹了。5月16日，武汉8大航空公司又和10大出境游旅行社召开会议，以“净化旅游市场和航空市场”为主题，重申了应对东星的立场。5月18日，封杀行为进一步升级，东星集团所属的东星国际旅行社40多个门店无法销售南航的机票，随后，东航也采用技术手段屏蔽了东星国旅的售票。5月22日，海航也加入到屏蔽东星国旅售票的阵营，同时，南航取消了对东星国旅的机票代理授权。后来，武汉市工商局公平交易分局正式受理了东星航空公司的投诉，并成立了专案组进行调查。就在记者结束采访的前一天，海南航空解除了对东星航空的系统屏蔽，恢复了机票的正常销售。随后，5月25日，湖北省民航安全监察办公室分别召集东星航空和武汉8大航空公司、30余位机票代理商开会，结果是，东星与8家航空公司达成和解。据说，民营航空被市场联合抵制并非第一次发生，同样采用了“旅游航空”模式的上海春秋航空，在上海至烟台航线上，推出199元特价机票仅仅四周就被迫取消。基地在天津的奥凯航空在首航时，也曾遭遇过其他航空公司的联手抵制。作答：四面封杀中的东星航空一个全球亏损的行业，一个被国有企业垄断几十年的行业，一个几年前才被国家政策撕开口子的行业，一个至少需要8000万才能进入门槛的行业，对于这样一个高风险高投入行业，民营企业的进入是馅饼还是陷阱？这当然不能简单地理解为一种进步。这是市场经济条件下竞争的必然反应。整个新闻事件提醒我们的企业家，一个看上去很美的东西，你是否看到里面无数意想不到的隐性障碍？毫无疑问，如何应对政策、市场的不成熟，考验着民营企业家的应变能力。商业是最残酷的，盈利是最现实的。买一架737飞机需要四到五亿，一个巨大的工厂每天在天上飞，燃烧的是企业家们的资本和声誉。由此作为惟一盈利的春秋航空老总王正华依然用“诚惶诚恐”向别人形容目前的生存状态就不难理解了。规模大小是民营航空的一道紧箍咒，但并不决定明天的故事怎么演绎。美国的泛美航空够大，但依然破产，不过没有消失，而是被别人买去，现在经营状况反而不错。有人把民营航空称作产业里的鲶鱼，我们更愿意猜想他们就是未来的中国大买家。一如电信产业里当初并不被大多数人看好的中兴、华为，现今却在国际市场上一路高歌猛进。不管这些民营航空其中有多少将来可能成为“烈士”，但他们存在的本身，意味着一股新生商业力量的崛起，标志着一个产业的市场化程度。2006年5月16日，武汉的报纸抛出了一条重磅新闻：8大国有航空公司联手各大旅行社、机票代理商，对东星航空发出“封杀令”。此事缘起2006年5月9日，东星航空突然召集全体员工会议并发狠招，宣布为配合首航推出“五箭齐发”的旅游产品，其中最主要的是“999元港澳双飞5日游”，只要花999元就可以得到东星航空公司从武汉往返深圳的机票，还能获得免费的港澳双飞5日游，这比一般的市场价低了近700-800元。可是同行们却对东星航空的低价促销手段咬牙切齿。对这个扰乱游戏规则、触及市场底线的“搅局者”，驻武汉的8大国有航空公司开始酝酿一场针对东星航空的“核打击”。5月15日，在南航湖北分公司大楼上，国航、南航、东航、海航、上航、深航、厦航和山东航空等8家航空公司，以及武汉地区销售量最大的30个机票代理商，聚在一起开了一个会。会上，他们宣布了四条禁令：各代理点不准销售东星机票；不允许东星航空机票签转联程；各旅行社不允许帮东星订票；各景区驻汉办事处不得帮东星订票。这对刚诞生的东星航空而言，无疑是“一剑封喉”式的致命打击。随即，武汉7大旅行社在当地媒体上打出整版广告：港澳双飞5日游只需899元。而在“封杀令”出台之前的5月9日，众航空公司武汉飞广州、深圳方向的机票价格已经集体“跳水”，最低可达4折。到5月18日，“封杀”行为进一步升级。东星国际旅行社的40多个门店无法销售南航的机票，东航也采用技术手段屏蔽了东星国旅的售票。不久，海航也加入到屏蔽东星国旅售票的阵营，南航则宣布取消对东星国旅的机票代理授权。根据我国反不正当竞争法中明确规定以及相关原则的论述，利用技术手段屏蔽对方电脑属不正当竞争行为；采取不正当的经营手段迫使他人不与自己的竞争对手交易也属不正当竞争行为；8大国有航空公司的“封杀令”已经明显违反了公认的商业道德，并涉嫌不当亏本销售行为。随即，武汉市工商局公平交易分局正式受理了东星航空公司的投诉，并进行专项调查。5月25日，湖北省民航安全监察办公室分别召集东星航空和武汉8大航空公司、30余位机票代理商开会，大家最后达到和解，为期10天的“封杀令”正式取消。今天，我们回想不远的2010年底才划上句号的东星航空那场历时近两年的破产案时，或许还是会感慨良多。如今东星航空已经永远地退出了历史的舞台，可是我们能不能从它的夭折和几年前的这一纸封杀令之间找到些千丝万缕的联系呢？从2005年第一架民营航空飞机正式起飞，到现在已有15家民营企业拿到航空“准生证”，它的意义远不在于一家公司的成败，而是一个行业的商业模式、管理思维、竞争态势都将被深刻地改变甚至颠覆，这一点才是我们该去深思和反省的。