2011秋建设法规第一次BBS教学小结.doc

建设法规课程第1次实时BBS活动小结一、活动主题：建设法规教学案例分析讨论二、活动内容1建设法规教学案例 1、22参与者对案例教学讨论分析 3. 讨论案例讨论结果三、活动目的 通过案例分析，加强对建设法规的学习理解四、时间： 2011.10.13五、活动情况概述 参加网上教学活动的有徐州电大的老师和同学，能够围绕主题帖进行讨论并回答了两个问题。 徐州电大商老师同时给学生提出教学讨论的问答题。 案例讨论结果：2005年2月6日，原告（某包工头）和被告（某建筑工程公司）就某工厂四层综合楼的瓦工、木工、钢筋等工种的发包事宜签订了一份施工合同书，承包方式为包工不包料，工程款按建筑面积9000，8690元/；合计7821万元。一次性包死，在竣工验收后结清。在工程进度、质量等方面服从建筑工程公司的统一安排和领导。工程竣工交付使用后，建筑工程公司支付原告工人工资、生活费等合计50万元。尚欠2821万元一直未支付。故原告与2006年3月提起诉讼，要求被告按合同约定立即支付工程款。 被告辩称，双方签订的施工合同书实质上是工程分包合同，而原告不具备建筑施工企业的从业资质，违反了建筑法第12条和第29条之规定。其二，根据被告与建设单位合同约定的交工日期，工程延误了1个月零5天；原稿应赔偿损失10万元。其三，被告应扣除原告1万元的保修金，在保修期满后再支付。 请问：（1）原告与被告签订的施工合同书属于什么性质的合同？ （2）因为工期延误原告是否应该赔偿损失10万元？为什么？答：一、原、被告双方签定的合同为有效合同。 尽管本案原、被告双方签定的合同名称为施工合同书，但我们不能仅凭合同的名称来判定该合同的性质，从该合同所反映的内容来看，该合同实际上属于劳务合同。我们知道，工程分包合同是指工程承包单位将其承包工程中的部分工程发包给分包单位，分包合同的客体是工程（当然包括劳务），即分包单位要独立完成合同约定的工程，并对其完成的工程向承包单位负责。而本案原、被告双方签定的施工合同，从其包工不包料的承包方式、工程款（实际上为人工费）单价、原告在施工组织、技术、工程质量等方面完全接受被告的领导、以及被告在合同履行过程中下达的一系列指令等因素综合考虑，该合同实质上就是单纯的劳务合同而非工程分包合同，也不是劳务分包合同。我国建筑法规定的从业资格仅指从事建筑活动的建筑施工企业、勘察单位、设计单位和工程监理单位，不包括劳务。而事实上，劳务分包始于2001年，即建设部颁布的建筑业企业资质管理规定，该规章才规定从事劳务分包的企业应具备相应的资质等级，在此之前我国法律并无劳务分包的相关规定。根据合同法关于合同无效的相关规定，该合同既未违反法律、行政法规的强制性规定，亦未损害国家和社会公共利益，因此应认定为有效合同。 二、原告不应承担工期、质量等工程责任。 对于工期延误、工程质量保修金，被告的反驳（诉）似乎有理，因为双方签定的合同确有明确约定，但仔细分析就会发现被告的理由在法律上是站不住脚的，其目的是为了推卸自己的责任。我们知道，质量、工期、价款是工程施工合同的三要素，也是承、发包双方确定的最主要的合同目标，承包单位必须按合同约定的质量、工期向发包单位负责且自行承担责任，而不能将该责任转嫁给任何第三人。当然承包单位可以将某些单项工程（包括劳务）分包并确定分包工程的工期、质量标准，但显然不能将整体工程的工期、质量责任转嫁给分包单位；分包单位仅对自己分包工程的工期、质量负责，而不对整体工程的工期和质量负责。何况本案的原告并不是工程分包单位（亦非劳务分包），即使确实存在因原告的原因而导致工期延误或质量缺陷，那也是被告未尽管理职责所致，因此原告不应对工期延误和工程质量承担责任。 本案是一起简单的劳务纠纷案件，但它反映的问题却是普遍存在的，值得我们深思。首先，关于施工企业与包工头之间的法律关系，我国建筑法及其相关行政法规、规章都未作规定。改革开放以来，农村剩余劳动力进城务工，其中大多数人集中在建筑行业，随即在该行业产生了一个特殊的群体，即包工头（他们在合同中一般被称为某包工队或某民工队）。不可否认，包工头在施工企业与民工之间架起了一座沟通的桥梁，而且还承担了施工企业应该承担的部分管理职责，为我国建筑业的发展作出了一定的贡献。但是，我国建筑法律一直没有给包工头一个明确的法律地位。按法律规定，民工直接受雇于施工企业，与施工企业是劳动关系，但实际情况是，施工企业很少与民工直接发生关系，大多数情况下，都是包工头与施工企业签定劳务合同（实践中多数叫施工合同），再由包工头与民工签定劳务合同（实际上大多数情况下为口头协议）。由于施工企业与包工头之间的这种关系法律并没有明确禁止，同时也没有损害国家利益，因此，司法实践中人民法院在审理此类案件时，除确属工程承包、转包等法律禁止性的行为外，一律按劳务合同关系即有效合同处理。 其次，由于施工企业与包工头之间是劳务合同关系，而非工程分包合同关系或劳务分包关系，因此施工企业不能将质量、安全、工期等工程责任转嫁给包工头。尽管包工头负有部分管理职责，但仅限于对民工的日常管理上，对于施工过程中的质量、安全、工期等工程责任，施工企业应承担全部责任，而不能将这些法定责任转嫁给包工头。我国建筑法及国务院建设工程质量管理条例均将工程质量、安全等工程责任确定为施工企业的法定责任，施工企业不能以合同形式将其法定责任转嫁给第三人。因此，即使施工企业与包工头签定的合同条款中有明确约定，法院亦可以违反法律强制性规定而认定该条款无效。