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2010年国家司法考试合同法、知识产权法讲义第一讲 合同法一、合同的成立（） （一）要约与要约邀请（） 合同法 第十三条 当事人订立合同，采取要约、承诺方式。 第十四条 要约是希望和他人订立合同的意思表示，该意思表示应当符合下列规定：（一）内容具体确定；（二）表明经受要约人承诺，要约人即受该意思表示约束。 第十五条 要约邀请是希望他人向自己发出要约的意思表示。寄送的价目表、拍卖公告、招标公告、招股说明书、商业广告等为要约邀请。商业广告的内容符合要约规定的，视为要约。 商品房买卖合同解释 第三条 商品房的销售广告和宣传资料为要约邀请，但是出卖人就商品房开发规划范围内的房屋及相关设施所作的说明和允诺具体确定，并对商品房买卖合同的订立以及房屋价格的确定有重大影响的，应当视为要约。该说明和允诺即使未载入商品房买卖合同，亦应当视为合同内容，当事人违反的，应当承担违约责任。 合同法解释（二） 第一条 当事人对合同是否成立存在争议，人民法院能够确定当事人的名称或者姓名、标的和数量的，一般应当认定合同成立。但法律另有规定或者当事人另有约定的除外。 对合同欠缺的前款规定以外的其他内容，当事人达不成协议的，人民法院依照合同法第六十一条、第六十二条、第一百二十五条等有关规定予以确定。 第三条 悬赏人以公开方式声明对完成一定行为的人支付报酬，完成特定行为的人请求悬赏人支付报酬的，人民法院依法予以支持。但悬赏广告有合同法第五十二条规定情形的除外。考点解析 合同的成立须经要约和承诺两个阶段。要约与承诺均为意思表示，要约与承诺的合致成立合同。要约是希望和他人订立合同的意思表示，发出要约的人为要约人，接受要约的人为受要约人。对话方式发出的要约自受要约人了解时生效，非对话方式发出的要约自到达受要约人时生效。要约生效，对要约人产生形式拘束力，要约人不得随意变更或者撤销要约；要约生效，受要约人获得了承诺的资格。承诺是受要约人同意要约的意思表示。受要约人作出的承诺于承诺期间内到达要约人时生效，承诺生效，合同成立（法律另有规定的除外）。依法成立的合同，受法律保护，对当事人具有约束力，当事人不得擅自变更或者解除合同。 （）要约的构成要件（） 1要约必须是特定人所为的意思表示。要约人必须特定，否则受要约人无法承诺。所谓特定人，即外界能客观确定的人，不要求受要约人了解何人为要约人。例如，设置自动售货机出售货物，前来购物者即使不知要约人为何人，不妨碍自动售货机为要约。 2要约必须向要约人希望与之订立合同的受要约人发出。希望订立合同的意思存于要约人内心，尚未对外表示者，不够成要约。受要约人既可以是特定的一人或数人，例外地也可以是不特定的人。例如：超市货架上标价陈列的货物、自动售货机、符合要约规定的商业广告、市内公共汽车都是向不特定的受要约人发出的要约。 3要约必须具有订立合同的目的并表明一经承诺即受拘束的意旨。即要约必须具有订立合同的表示意思与效果意思。该意思的有无，原则上依照客观标准，依理性的受要约人的通常理解予以认定。 4要约的内容必须具体而确定。所谓“具体”，指要约的内容必须具有足以使合同成立的主要条款。例如买卖合同的要约需要具备标的物、数量可谓内容具体。所谓“确定”，指要约的内容明确，而非含糊不清，要约在内容上是最终的、无保留的。 在此需要特别说明一点：（这一点在司法考试中一直具有重要性）。 由于合同自双方当事人就合同的“必要条款“意思表示一致时成立。这一要求转换成要约的构成要件就是要求要约的内容必须“具体”而“确定”。而所谓“确定”，就是指要约的内容必须具有足以使合同成立的主要条款。由于不同类型的合同，其必要条款不同。司法考试仅涉及买卖合同的必要条款，并不考查买卖合同之外的其他合同成立的必要条款。 在过去，一般认为，买卖合同的必要条款有三：（a）标的物；（b）数量；（c）价款。因此，买卖合同的当事人必须就买卖的标的物、数量和价款达成一致，买卖合同才能成立，就其中任何一项没有达成一致的，买卖合同不成立。进而，买卖的要约必须包含买卖的标的物、数量和价款，缺少其中任何一项，即为意思表示的内容不“具体”，不构成买卖的要约，顶多为要约邀请。 2009年出台的合同法解释（二）第1条改变了这一点。该条规定：除非法律另有规定或者当事人另有约定，当事人对合同标的和数量达成一致的，一般应当认定合同成立。对合同欠缺其他内容，当事人达不成协议的，依照合同法第61条、第62条、第125条等有关规定予以确定。 合同法解释（二）第1条的规定意味着：（a）在买卖合同中，只要当事人就标的物和数量意思表示一致，合同即可成立。价款不是买卖合同的主要条款，除非当事人约定未就价款达成一致买卖合同不成立的以外，当事人未就价款意思表示一致的，不影响合同的成立。价款依照合同法第61条、第62条或者通过合同解释予以确定。（b）买卖要约（包括构成要约的商业广告）中，只要包含买卖的标的物和数量，即可认定该要约的内容“具体”。 （）要约邀请（） 要约邀请，是希望他人向自己发出要约的意思表示。要约邀请是当事人订立合同的预备行为，其本身不产生法律效果。 合同法第15条规定：“寄送的价目表、拍卖公告、招标公告、招股说明书、商业广告等为要约邀请。商业广告的内容符合要约规定的，视为要约。”对此需要说明者有三： 1拍卖：拍卖公告为要约邀请；竞价为要约（以更高的竞价为失效条件）；拍定为承诺。根据拍卖法第52条的规定，拍定虽为承诺，但拍定时合同尚未成立，合同于签订成交确认书时成立。 2招标：招标公告为要约邀请；投标为要约；定标（决标）为承诺（“开标”不具有合同法上的意义）。根据招标投标法第46条的规定，定标时合同尚未成立，合同于签订书面合同时成立。 3商业广告原则上为要约邀请，但符合要约规定的，为要约。 （）商品房的销售广告和宣传资料的性质（） 1商品房的销售广告和宣传资料原则上为要约邀请。2符合如下三个条件的，视为要约，其内容即使未载入商品房买卖合同，亦应当视为合同内容，商品房开发企业出售的房屋违反商品房的销售广告和宣传资料中的承诺的，应当承担违约责任：广告和宣传资料说明和允诺的对象是商品房 “开发规划范围内”的房屋及相关设施；所作的说明和允诺“具体确定”；该说明和允诺对商品房买卖“合同的订立”以及房屋“价格的确定”有重大影响。 真题（2008354）喜好网球和游泳的赵某从宏大公司购买某小区商品房一套，交房时发现购房时宏大公司售楼部所展示的该小区模型中的网球场和游泳池并不存在。经查，该小区设计中并无网球场和游泳池。下列哪些选项是正确的？ A赵某有权要求退房 B赵某如要求退房，有权请求宏大公司承担缔约过错责任 C赵某如要求退房，有权请求宏大公司双倍返还购房款 D赵某如不要求退房，有权请求宏大公司承担违约责任 （）悬赏广告（） 1. 悬赏广告的概念 悬赏广告，指以广告声明对完成一定行为之人给予报酬的意思表示。如登报悬赏寻觅遗失物、悬赏寻找走失的儿童或老人、悬赏提供破案线索、悬赏举报仿冒商品、悬赏征求某项发明、悬赏某一科学发现。 2. 悬赏广告的性质 合同法解释（二）第3条追随台湾的立法体例，将悬赏广告定性为向不特定人发出的要约，相对人完成指定的行为为承诺，从而在当事人之间产生悬赏广告合同。这样，在我国，悬赏广告就“暂时”不是单方法律行为，而是要约。 （1）要约 悬赏广告的要约，指以广告方式声明对完成一定行为之人给予报酬的意思表示。广告人可为自然人或法人，公法人亦得为悬赏人（如公安机关悬赏缉捕罪犯）。广告人死亡时，其为悬赏广告的意思表示不因之失其效力，由继承人承受其权利义务。悬赏应采用广告的方式作出，以文字登载于报刊或者张贴于街巷，或者通过电视、广播、网络发布，或者于街头、乡村喊叫，均无不可。悬赏向不特定人发出。所谓“不特定人”，指向多数人发出即可，向一定范围之内的人付出，亦无不可，例如学校面向全校师生征集校歌。悬赏的对象为特定行为的完成。所谓“特定行为”应从广义解释，包括作为（例如送还遗失物）或不作为（例如刑满释放人员不再犯罪）。特定行为可以是为了公益（比如缉捕逃犯），可以是为了悬赏人自己的利益（如寻找遗失物），还可以不利于悬赏人者（如发现新发售产品的缺陷）。 （2）承诺 相对人完成指定的行为为承诺。相对人完成指定的行为之时，就是承诺生效之时，该承诺不以通知为生效要件，更不以通知到达悬赏人为生效要件。该承诺属于以意思实现的方式作出的承诺，无需通知。关于对悬赏广告的承诺，需要重点强调以下三点： 两个以上的人“先后”完成悬赏广告指定的特定行为时，除悬赏广告另有声明外，仅“最先”完成的人作出了有效的承诺。于后完成特定行为之人，不能取得承诺人的地位，无报酬请求权。 不知悬赏广告而完成悬赏广告指定行为的人，其报酬请求权不因此而受影响。 这是为了消除将悬赏广告定性为要约所具有之固有缺陷而采取的法律拟制技术，以求合理配置当事人的权利义务关系。本来，悬赏广告既然被定性为要约，于完成指定行为时不知悬赏广告存在的人就不能作出承诺而成立合同。为了使行为人可以行使报酬请求权，于此场合，仍准用悬赏广告制度的法律效果，即，虽然不成立悬赏广告合同，仍赋予完成指定行为之人以报酬请求权。 例一甲饲养的名贵藏獒走失，甲遂于街区张贴启事，声明：“如有发现并送还者，酬谢3万元”。乙不知甲所发启事，发现并认出该藏獒，迁回送还于甲。 此例中：乙虽然在完成指定行为之时不知甲发布的悬赏广告，但乙对甲的报酬请求权不因此而受影响，乙有权请求甲支付报酬3万元。 完成悬赏广告指定行为之人为无民事行为能力人、限制民事行为能力人的，无需经过其法定代理人同意，亦可主张报酬请求权。 在悬赏广告中，需以完成一定的行为作为支付报酬的对价，因此，无民事行为能力人、限制民事行为能力人完成指定行为不属于“纯获利益的行为”，未经法定代理人的同意，其与悬赏人之间的悬赏合同原本应为效力待定的合同。但是，同样为了结果的妥适，为了使行为人可以行使报酬请求权，于此场合，仍准用悬赏广告制度的法律效果，即，虽然未经法定代理人的同意或追认，仍赋予完成指定行为之无民事行为能力人、限制民事行为能力人以报酬请求权。 例二巩俐饲养的藏獒走失，遂于街区张贴启事，声明：“如有发现并送还者，酬谢3万元”。钟某8岁的女儿知道后立即开始寻找，钟某因担心耽误学业坚决反对，钟某之女不顾反对继续寻找，终于找到并送还巩某。 此例中：钟某之女虽为无民事行为能力人，其报酬请求权不因此而受影响。 3. 悬赏广告的法律效果 （1）行为人享有报酬请求权 悬赏广告合同因广告人的要约与完成一定行为之人的承诺而成立，广告人对于完成该行为之人，负有支付悬赏报酬的义务。关于报酬请求权，重点强调以下两点： 两个以上的人“先后”完成指定行为的：（a）仅最先完成的人享有报酬请求权；（b）广告人已经对最先通知者支付报酬的，广告人支付报酬的义务消灭，受领报酬者对最先完成之人负有返还不当得利的义务。 例三甲发布悬赏广告，声称：“解答此谜语者，奖励3万”。乙、丙、丁分别于3月1日、3月2日、3月3日解答成功。丁最先通知甲，并领取报酬。 此例中：乙享有报酬请求权；甲已经向最先通知的丁支付报酬，甲支付报酬的义务消灭，乙不得请求甲向自己支付报酬；乙有权请求丁返还不当得利3万元；丁最后完成解答，不能获得报酬的风险有自己承担。 两个以上的人“同时”分别完成或者“共同”完成指定行为的：行为人共同取得报酬请求权；广告人已经对最先通知者支付报酬的，广告人支付报酬的义务消灭，受领报酬者对其他同时完成或者分别同时完成之人负有返还不当得利的义务。 例四甲发布悬赏广告，声称：“解答此谜语者，奖励3万”。乙、丙、丁分别在各自家中于3月1日解答成功。丁最先通知甲，并领取报酬。 此例中：乙、丙、丁共同对甲取得报酬请求权，实质上为连带债权。甲已经向最先通知的丁支付报酬，甲支付报酬的义务消灭，乙、丙不得再请求甲向自己支付报酬；乙有权请求丁返还不当得利1万元；丙也有权请求丁返还不当得利1万元。 例五甲发布悬赏广告，声称：“解答此谜语者，奖励3万”。乙、丙、丁单独无法解出，于是戮力同心，共同攻克，终于协力于3月1日解答成功。丁背着乙、丙率先通知甲，声称自己单独解出，并领取报酬。 此例中：乙、丙、丁共同对甲取得报酬请求权；甲已经向最先通知的丁支付报酬，甲支付报酬的义务消灭，乙、丙不得再请求甲向自己支付报酬；乙有权请求丁返还不当得利1万元；丙也有权请求丁返还不当得利1万元。 （2）完成广告行为所获成果的归属 除悬赏广告另有声明以外，完成一定行为的成果，如可取得一定权利的，例如专利权、著作权，该权利归属于行为人。 真题（201135）中国野生动物保护协会于2009年3月在野生动物保护杂志上发表声明，声称对拍得陕西野生华南虎照片者支付奖金10万元。不知该声明的甲于2009年7月1日在陕西丛林中发现野生华南虎并拍得清晰照片，16岁的乙见到声明后随即前往陕西寻觅华南虎，恰巧与甲于同一时间、同一地点发现华南虎，乙同时拍得清晰的华南虎照片。乙于2009年8月1日向野生动物保护协会交付照片并领取了10万元奖金，甲得知后也请求野生动物保护协会支付10万元。下列表述中正确的是： A甲无权获得奖金，因为甲不知该声明的存在 B乙无权获得奖金，因为未经其法定代理人同意 C给乙支付奖金后，野生动物保护协会仍负有向甲支付奖金的义务 D甲有权请求乙向自己返还部分奖金 （二）要约的生效、撤回、撤销、失效（） 合同法 第十六条 要约到达受要约人时生效。采用数据电文形式订立合同，收件人指定特定系统接收数据电文的，该数据电文进入该特定系统的时间，视为到达时间；未指定特定系统的，该数据电文进入收件人的任何系统的首次时间，视为到达时间。 第十七条 要约可以撤回。撤回要约的通知应当在要约到达受要约人之前或者与要约同时到达受要约人。 第十八条 要约可以撤销。撤销要约的通知应当在受要约人发出承诺通知之前到达受要约人。 第十九条 有下列情形之一的，要约不得撤销：（一）要约人确定了承诺期限或者以其他形式明示要约不可撤销；（二）受要约人有理由认为要约是不可撤销的，并已经为履行合同作了准备工作。 第二十条 有下列情形之一的，要约失效：（一）拒绝要约的通知到达要约人；（二）要约人依法撤销要约；（三）承诺期限届满，受要约人未作出承诺；（四）受要约人对要约的内容作出实质性变更。考点解析 （）要约的生效和效力 1要约生效的时间。合同法采用“到达主义”，要约到达受要约人时生效。所谓“到达”，指要约到达受要约人的控制范围之内，受要约人具有知悉可能性，受要约人是否实际知悉，在所不问。 不同形式的要约，生效时间具有差异：对话形式的要约，自受要约人了解时生效。所谓“对话形式”，指相对人可以同步受领的形式。非对话形式的要约，自到达受要约人时生效。采用数据电文形式进行要约的，收件人指定特定系统接收数据电文的，该数据电文进入该特定系统的时间，视为到达时间；未指定特定系统的，该数据电文进入收件人的任何系统的首次时间，视为到达时间。 2要约生效后的效力 （1）对要约人的效力。要约生效后，要约人不得随意撤销要约或对要约加以限制、变更和扩张。否则，造成受要约人信赖利益损失的，要约人须承担缔约过失责任。 （2）对受要约人的效力。要约生效后，受要约人取得承诺的资格，承诺与否悉由受要约人自由决定。受要约人决定承诺的，须在要约的存续期间作出承诺，并确保承诺于要约的存续期间内到达要约人。 3要约的存续期间。要约的存续期间，又称承诺期间，指要约处于生效状态，受要约人可得承诺以使合同成立的期间。承诺须于承诺期间内到达要约人，才具有承诺的效力。要约的存续期间分为约定期间与法定期间。 （1）约定期间。要约单方确定或者缔约当事人事先约定了要约的存续期间的，以此期间为要约的存续期间。 （2）法定期间。没有约定要约的存续期间的：要约以对话方式作出的，应即时作出承诺。所谓“即时”，指尽其客观上可能的迅速而言，应根据一般交易观念加以确定。比如，以电话为要约，电话突然中断，马上再拨通而为承诺，应认为即时作出承诺。再如甲邀乙至餐馆就餐并磋商合同，甲在席间提出要约，乙在离席前作出承诺的，也应认为系即时承诺。要约以非对话方式作出的，承诺应当在合理期限内到达。 （）要约的撤回 要约的撤回，指要约人在要约生效之前， 使要约不发生法律效力的意思表示。根据合同法第17条的规定，撤回要约的通知应先于要约或者与要约同时到达受要约人才能阻止要约生效，发生撤回的效力，撤销要约的通知后于要约到达的，不能发生撤回的效力。 （）要约的撤销 要约的撤销，指要约人在要约生效以后，受要约人发出承诺通知之前，九天考资将该要约取消，使要约的法律效力归于消灭的意思表示。 1要约原则上可于承诺作出前撤销。合同法第18条规定：“要约可以撤销。撤销要约的通知应当在受要约人发出承诺通知之前到达受要约人。”同时，如果根据交易习惯或者要约表明承诺无需通知，可以通过行为作出承诺的，撤销要约的通知须于受要约人作出承诺的行为之前到达，自不待言。此外，撤销以广告方式发出的要约，亦可在承诺通知到达之前，以与作出要约相同的广告方式撤销。 2三种不可撤销的要约：要约人确定了承诺期限的；要约人以其他形式明示要约是不可撤销的；受要约人有理由相信要约是不可撤销的，并已经为履行合同作了准备工作。在此需要说明的是：合同法第19条规定不可撤销的要约，应如何理解？通说认为，要约人仍然可以在受要约人发出承诺通知之前撤销该要约，撤销的通知到达相对人是要约被撤销，要约失效。但是，如果受要约人因此遭受信赖利益损失，要约人应承担缔约过失责任。可见，所谓“不可撤销”并非真的不能撤销，而只是可能为撤销付出代价。 与通说观点相对立的观点认为，所谓不可撤销的要约，指要约人已经“放弃撤销权”的要约，因此，即使撤销要约的通知到达受要约人，也不能发生撤销的效果，要约不因此而失效，受要约人仍可承诺。这一观点与我国通说以及联合国国际货物销售合同公约不符。可说是已经失去市场。大家可以大胆地依照通说观点理解。 （）要约的失效 要约的失效，指要约丧失其法律效力，要约人和受要约人均不再受其约束。要约失效的原因主要有：拒绝要约的通知到达要约人（一般发生在要约向特定人发出的场合。商业广告等向不特定人发出的要约，不因部分受要约人的拒绝而归于消灭）。要约人依法撤销要约。承诺期限届满，受要约人未作出承诺。受要约人对要约的内容作出实质性变更。拍卖中，竟买人的要约因出现更高的出价而失效。 真题（2002312）乙公司向甲公司发出要约，旋又发出一份“要约作废”的函件。甲公司的董事长助理收到乙公司“要约作废”的函件后，忘了交给董事长。第三天甲公司董事长发函给乙公司，提出只要将交货日期推迟两个星期，其他条件都可接受。后甲、乙公司未能缔约，双方缔约没能成功的原因是什么?A要约已被撤回 B要约已被撤销C甲公司对要约作了实质性改变 D甲公司承诺超过了有效期间 真题（EQ200836）甲公司于6月10日向乙公司发出要约订购一批红木，要求乙公司于6月15日前答复。6月12日，甲公司欲改向丙公司订购红木，遂向乙公司发出撤销要约的信件，于6月14日到达乙公司。而6月13日，甲公司收到乙公司的回复，乙公司表示红木缺货，问甲公司能否用杉木代替。甲公司的要约于何时失效？ A6月12日 B6月13日 C6月14日 D6月15日 （三）承诺规则（） 合同法 第二十一条 承诺是受要约人同意要约的意思表示。 第二十二条 承诺应当以通知的方式作出，但根据交易习惯或者要约表明可以通过行为作出承诺的除外。 第二十三条 承诺应当在要约确定的期限内到达要约人。要约没有确定承诺期限的，承诺应当依照下列规定到达：（一）要约以对话方式作出的，应当即时作出承诺，但当事人另有约定的除外；（二）要约以非对话方式作出的，承诺应当在合理期限内到达。 第二十四条 要约以信件或者电报作出的，承诺期限自信件载明的日期或者电报交发之日开始计算。信件未载明日期的，自投寄该信件的邮戳日期开始计算。要约以电话、传真等快速通讯方式作出的，承诺期限自要约到达受要约人时开始计算。 第二十六条 承诺通知到达要约人时生效。承诺不需要通知的，根据交易习惯或者要约的要求作出承诺的行为时生效。采用数据电文形式订立合同的，承诺到达的时间适用本法第十六条第二款的规定。 第二十七条 承诺可以撤回。撤回承诺的通知应当在承诺通知到达要约人之前或者与承诺通知同时到达要约人。 第二十八条 受要约人超过承诺期限发出承诺的，除要约人及时通知受要约人该承诺有效的以外，为新要约。 第二十九条 受要约人在承诺期限内发出承诺，按照通常情形能够及时到达要约人，但因其他原因承诺到达要约人时超过承诺期限的，除要约人及时通知受要约人因承诺超过期限不接受该承诺的以外，该承诺有效。 第三十条 承诺的内容应当与要约的内容一致。受要约人对要约的内容作出实质性变更的，为新要约。有关合同标的、数量、质量、价款或者报酬、履行期限、履行地点和方式、违约责任和解决争议方法等的变更，是对要约内容的实质性变更。 第三十一条 承诺对要约的内容作出非实质性变更的，除要约人及时表示反对或者要约表明承诺不得对要约的内容作出任何变更的以外，该承诺有效，合同的内容以承诺的内容为准。考点解析 （）承诺的构成要件 1承诺只能由受要约人作出。受要约人以外的人即使知晓要约内容并作出同意的意思表示，也不构成承诺，符合要约条件的，可视为要约。 2承诺必须向要约人作出。承诺属于有相对人的意思表示，必须向要约人作出才有意义。向要约人的代理人作出承诺，视为向要约人作出。要约人死亡后，要约并非当然失效，在一定条件下，如合同的履行不具有特定人身依附性，受要约人可以向要约人的继承人作出承诺。 3承诺的内容应当与要约的内容一致。承诺应当是对要约绝对和无条件地同意。合同法对承诺的内容采用“修正的镜像规则”：受要约人对要约的内容作出实质性变更的，不构成承诺，为新要约。有关合同标的、数量、质量、价款或者报酬、履行期限、履行地点和方式、违约责任和解决争议方法等的变更，是对要约内容的实质性变更。承诺对要约的内容作出非实质性变更的，除要约人及时表示反对或者要约表明承诺不得对要约的内容作出任何变更的以外，该承诺有效，合同的内容以承诺的内容为准。 4承诺必须在承诺期间内到达要约人。于承诺期间届满后到达的承诺为“迟到的承诺”，除要约人及时通知受要约人该承诺有效的以外，为新要约。受要约人在承诺期限内发出承诺，按照通常情形能够及时到达要约人，但因其他原因承诺到达要约人时超过承诺期限的，为“承诺的迟延”，除要约人及时通知受要约人因承诺超过期限不接受该承诺的以外，该承诺有效。 5承诺必须表明受要约人决定与要约人订立合同。承诺必须具有受拘束的效果意思。该订约的意思还必须清楚明确，不能含糊。例如，受要约人在答复中作出“我们愿意考虑你方所提出的条件”、“原则上赞成你方提出的条件”、“完全接受要约内容，但须贵方派人来我单位签订书面合同”等表示的，都不是明确的订约表示，欠缺意思表示中的效果意思，不能产生承诺的效力。 （）承诺的生效 合同法第25条规定：“承诺生效时合同成立”。原则上，承诺生效之时，即为合同成立之时，承诺生效的时间意义重大。承诺生效的时间因承诺的方式不同而不同： 1以对话方式承诺。以对话方式发出的要约，没有约定承诺期限的，受要约人应即时承诺，要约人“了解”承诺内容时，承诺生效。 2以通知方式承诺。以通知方式承诺的，通知到达要约人时承诺生效。所谓“到达”，指到达要约人控制的范围内，要约人具有知悉可能性，要约人事实上是否知悉，在所不问。 3采用数据电文方式承诺。采用数据电文方式承诺的，要约人指定特定系统接受数据电文的，承诺进入该特定系统时生效；要约人未指定特定系统的，承诺自进入要约人的任何系统的首次时间生效。 4意思实现。当事人以非对话方式订立合同，且承诺不需要通知的，根据交易习惯或者要约的要求以行为承诺的，自作出承诺的行为时，承诺生效。所作出的“承诺的行为”，通常是履行行为，如预付价款、装运货物、在工地上开始施工等。 5以单纯的沉默作出承诺。缔约当事人双方事前约定承诺可以沉默方式作出的，承诺期间届满，受要约人未作任何表示的，视为作出承诺，承诺期间届满之日为承诺生效之日。 （）承诺的撤回 承诺的撤回，指承诺人阻止承诺发生法律效力的行为。与要约既可撤回又可撤销不同，承诺生效后，合同成立，所以承诺不存在撤销的问题。 合同法第27条规定：“承诺可以撤回。撤回承诺的通知应当在承诺通知到达要约人之前或者与承诺通知同时到达要约人。” 真题（1999342）受要约人变更下列哪些选项的内容，被视为对要约的实质性变更，该受要约人的承诺通知视为新要约？A合同标的、数量、质量 B合同价款或者报酬C合同履行期限、履行地点和方式 D违约责任和解决争议方法 真题（2005311）甲公司于6月5日以传真方式向乙公司求购一台机床，要求“立即回复”。乙公司当日回复“收到传真”。6月10日，甲公司电话催问，乙公司表示同意按甲公司报价出售，要其于6月15日来人签订合同书。6月15日，甲公司前往签约，乙公司要求加价，未获同意，乙公司遂拒绝签约。对此，下列哪一种说法是正确的？A.买卖合同于6月5日成立B.买卖合同于6月10日成立C.买卖合同于6月15日成立D.甲公司有权要求乙公司承担缔约过失责任 （四）合同的成立（） 合同法 第二十五条 承诺生效时合同成立。 第二十七条 当事人采用合同书形式订立合同的，自双方当事人签字或者盖章时合同成立。 第三十三条 当事人采用信件、数据电文等形式订立合同的，可以在合同成立之前要求签订确认书。签订确认书时合同成立。 第三十四条 承诺生效的地点为合同成立的地点。采用数据电文形式订立合同的，收件人的主营业地为合同成立的地点；没有主营业地的，其经常居住地为合同成立的地点。当事人另有约定的，按照其约定。 第三十五条 当事人采用合同书形式订立合同的，双方当事人签字或者盖章的地点为合同成立的地点。 第三十六条 法律、行政法规规定或者当事人约定采用书面形式订立合同，当事人未采用书面形式但一方已经履行主要义务，对方接受的，该合同成立。 第三十七条 采用合同书形式订立合同，在签字或者盖章之前，当事人一方已经履行主要义务，对方接受的，该合同成立。 合同法解释（二） 第四条 采用书面形式订立合同，合同约定的签订地与实际签字或者盖章地点不符的，人民法院应当认定约定的签订地为合同签订地；合同没有约定签订地，双方当事人签字或者盖章不在同一地点的，人民法院应当认定最后签字或者盖章的地点为合同签订地。 第五条 当事人采用合同书形式订立合同的，应当签字或者盖章。当事人在合同书上摁手印的，人民法院应当认定其具有与签字或者盖章同等的法律效力。考点解析 （）合同成立的时间 1原则上，承诺生效时，合同成立。 2法律规定或者当事人约定采用书面形式订立合同的：自“最后一方”签字或者盖章时合同成立。当事人没有采用书面形式，或者在签字或者盖章前，一方已经履行合同的“主要义务”且“对方接受”的，自对方接受履行时，合同成立（这是“鼓励交易原则”与“合同自由原则”的双重体现）。合同法解释（二）第5条规定，采用书面形式订立合同的，当事人在合同书上“摁手印”的，具有与签字或者盖章同等的法律效力。 3当事人约定签订确认书的，签订确认书时合同成立。 （）合同成立的地点 1原则上，承诺生效的地点，为合同成立的地点。 2采用数据电文承诺的：当事人有约定的，约定的地点为合同成立的地点。当事人没有约定的，接收承诺一方的主营业地为合同的地点；没有主营业地的，接收承诺一方的经常居住地为合同成立的地点。 3采用书面形式订立合同的： 双方约定了签订地点的：（a）以约定的地点为合同成立的地点；（b）约定的地点与实际签订合同的地点不一致的，以“约定的签订地”为合同成立的地点。这是合同法解释（二）第4条新增加的规定，目的在于方式涉外合同的当事人通过改变合同的实际地点来规避我国法院的管辖和规避我国法律的适用。例如：甲与乙约定在北京签订合同，但实际在纽约签订该合同，其合同的成立地点应当认定为“Beijing”，而不是“NY”。 当事人没有约定签订地点的：（a）双方会签的，以会签地为合同成立的地点；（b）双方异地签字、盖章的，最后一方签字或盖章的地点为合同成立的地点。 真题（199936）北京碧溪公司与上海浦东公司订立了一份书面合同，碧溪公司签字、盖章后邮寄给浦东公司签字、盖章。该合同何时成立？A自碧溪公司与浦东公司口头协商一致并签订备忘录时成立B自碧溪公司签字、盖章时成立C自碧溪公司签字、盖章的合同交付邮寄时成立D自浦东公司签字、盖章时成立 真题（2000316）甲商场向乙企业发出采购100台电冰箱的要约，乙于5月1日寄出承诺信件，5月8日信件寄至甲商场，时逢其总经理外出，5月9日总经理知悉了该信内容，遂于5月10日电传告知乙收到承诺。该承诺何时生效？A5月1日 B5月8日 C5月9日 D5月10日 真题（200738）甲公司通过电视发布广告，称其有100辆某型号汽车，每辆价格15万元，广告有效期10天。乙公司于该则广告发布后第5天自带汇票去甲公司买车，但此时车已全部售完，无货可供。下列哪一选项是正确的？A甲构成违约 B甲应承担缔约过失责任C甲应承担侵权责任 D甲不应承担民事责任 （五）格式条款的特别规制（） 合同法 第三十九条 采用格式条款订立合同的，提供格式条款的一方应当遵循公平原则确定当事人之间的权利和义务，并采取合理的方式提请对方注意免除或者限制其责任的条款，按照对方的要求，对该条款予以说明。格式条款是当事人为了重复使用而预先拟定，并在订立合同时未与对方协商的条款。 第四十条 格式条款具有本法第五十二条和第五十三条规定情形的，或者提供格式条款一方免除其责任、加重对方责任、排除对方主要权利的，该条款无效。 第四十一条 对格式条款的理解发生争议的，应当按通常理解予以解释。对格式条款有两种以上解释的，应当作出不利于提供格式条款一方的解释。格式条款和非格式条款不一致的，应当采用非格式条款。 合同法解释（二） 第六条 提供格式条款的一方对格式条款中免除或者限制其责任的内容，在合同订立时采用足以引起对方注意的文字、符号、字体等特别标识，并按照对方的要求对该格式条款予以说明的，人民法院应当认定符合合同法第三十九条所称“采取合理的方式”。 提供格式条款一方对已尽合理提示及说明义务承担举证责任。 第九条 提供格式条款的一方当事人违反合同法第三十九条第一款关于提示和说明义务的规定，导致对方没有注意免除或者限制其责任的条款，对方当事人申请撤销该格式条款的，人民法院应当支持。 第十条 提供格式条款的一方当事人违反合同法第三十九条第一款的规定，并具有合同法第四十条规定的情形之一的，人民法院应当认定该格式条款无效。考点解析 （）格式条款的概念 格式条款，指当事人为了重复使用而预先拟定，并在订立合同时未与对方协商的条款。 格式条款，不仅包括保险合同、电信合同等格式合同中的免除责任、限制责任条款，还包括“商品离柜概不退换”、“谢绝自带酒水”、“偷一罚十”、“电报误发，仅退还发报费”等店堂告示、通知、声明中的格式条款。 （）提供格式条款一方的提示与说明义务 1提示与说明义务的内涵。提供格式条款的一方，应当采取合理的方式提请对方注意免除或者限制其责任的条款，并按照对方的要求，对该条款的内容予以说明。所谓“采取合理的方式”，指提供格式条款的一方对格式条款中免除或者限制其责任的内容，在合同订立时采用足以引起对方注意的文字、符号、字体等特别标识，并按照对方的要求对该格式条款予以说明。2违反提示与说明义务的后果。 （1）格式条款的相对人有权撤销该格式条款。根据合同法解释（二）第9条的规定，提供格式条款的一方当事人违反合同法第39条第一款关于提示和说明义务的规定，导致对方没有注意免除或者限制其责任的条款，对方当事人有权申请撤销该格式条款。需要注意的是：在这里有一个变化。以前的观点是，提供格式条款的一方违反提示与说明义务的，该免责或者限责条款没有订入合同，没有成为合同内容。现在的观点则是，该免责条款已经订入合同，但相对人享有撤销权，撤销的基础为重大误解，相对人应当自知道或者应当知道撤销事由之日起1年行使撤销权。 （2）在特定情况下，该格式条款无效。根据合同法解释（二）第10条的规定，提供格式条款的一方违反提示与说明义务，并且该格式条款具有“免除其责任、加重对方责任、排除对方主要权利”的情形之一的，该格式条款无效。需要注意的是：仅格式条款无效，属于合同部分无效的情形。 （）格式条款的无效 已经订入合同的格式条款，具有合同法第52条、第53条规定情形的，格式条款无效。提供格式条款的一方免除其责任、加重对方责任、排除对方主要权利的，该格式条款亦属无效： 1“免除其责任”。指提供格式条款的一方不合理、不正当地免除其依照法律应当负有的强制性法定义务。例如，以格式条款作出的下列免责应属无效：“本店对所销售的新手机一律不承担三包责任”、“消费金额100元以下，谢绝出具发票”、“存款被人冒领，本行不承担责任”。 2“加重对方责任”。指格式条款含有对方当事人在通常情况下不应当承担的义务。例如，规定消费者对不可抗力发生的后果也应承担责任；规定消费者承担超乎常理的违约金或损害赔偿金（“偷一罚十”）。 3“排除对方主要权利”。指排除对方按照“合同的性质”通常应当享有的“主要”权利。例如，经营者在格式条款中规定，消费者对受领的具有严重瑕疵标的物只能请求修理或更换，不能解除合同或者请求减少价金，亦不能请求损害赔偿。再如，格式条款规定消费者在发生纠纷只能与经营者协商解决，而不能提起诉讼或仲裁。又比如“商品离柜，概不退换”。 （）格式条款的解释 对格式条款的理解发生争议时，依照如下顺序确定格式条款的含义： 1非格式条款具有优先效力。格式条款和非格式条款不一致的，应当采用非格式条款。 2采用通常解释，不采格式条款提供一方的主观解释。对格式条款的理解发生争议的，应当按通常理解予以解释。 3采用通常解释时，格式条款具有两种以上含义的，应当作出不利于提供格式条款一方的解释。 真题（200837）甲手机专卖店门口立有一块木板，上书“假一罚十”四个醒目大字。乙从该店购买了一部手机，后经有关部门鉴定，该手机属于假冒产品，乙遂要求甲履行其“假一罚十”的承诺。关于本案，下列哪一选项是正确的？ A“假一罚十”过分加重了甲的负担，属于无效的格式条款 B“假一罚十”没有被订入到合同之中，故对甲没有约束力 C“假一罚十”显失公平，甲有权请求法院予以变更或者撤销 D“假一罚十”是甲自愿作出的真实意思表示，应当认定为有效 真题（EQ200837）刘某提前两周以600元订购了海鸥航空公司全价1000元的六折机票，后因临时改变行程，刘某于航班起飞前一小时前往售票处办理退票手续，海鸥航空公司规定起飞前两小时内退票按机票价格收取30%手续费。下列哪一选项是正确的？ A退票手续费的规定是无效格式条款 B刘某应当支付300元的退票手续费 C刘某应当支付180元的退票手续费 D航空公司只能收取退票的成本费而不能收取手续费 （六）缔约过失责任（） 合同法 第四十二条 当事人在订立合同过程中有下列情形之一，给对方造成损失的，应当承担损害赔偿责任：（一）假借订立合同，恶意进行磋商；（二）故意隐瞒与订立合同有关的重要事实或者提供虚假情况；（三）有其他违背诚实信用原则的行为。 第四十三条 当事人在订立合同过程中知悉的商业秘密，无论合同是否成立，不得泄露或者不正当地使用。泄露或者不正当地使用该商业秘密给对方造成损失的，应当承担损害赔偿责任。 合同法解释（二） 第八条 依照法律、行政法规的规定经批准或者登记才能生效的合同成立后，有义务办理申请批准或者申请登记等手续的一方当事人未按照法律规定或者合同约定办理申请批准或者未申请登记的，属于合同法第四十二条第（三）项规定的“其他违背诚实信用原则的行为”，人民法院可以根据案件的具体情况和相对人的请求，判决相对人自己办理有关手续；对方当事人对由此产生的费用和给相对人造成的实际损失，应当承担损害赔偿责任。考点解析 （）缔约过失责任的概念 缔约过失责任，指在合同订立过程中，缔约当事人故意或者过失违反基于诚实信用原则所产生的先合同义务，因而给对方造成信赖利益的损失时应依法承担的民事责任。 不仅有效成立的合同受法律保护，正在缔结过程中的前合同关系也受到一定程度的保护。为缔结合同而进入接触、磋商的双方当事人，已经由原来的普通社会联系进入到特殊的联系，一方会对另一方的行为作出合理的反应，任何一方的不当行为更容易给对方造成损害，因此，缔约当事人负有更高的注意义务，应当履行基于诚实信用原则所产生的协助、照顾、保护、忠实、通知、保密等义务，以避免给对方造成损失。一方因过错违反先合同义务，给对方造成信赖利益损失的，应当承担缔约过失责任。 （）缔约过失责任的构成要件缔约过失责任的构成要件有四：在合同订立过程中，一方违反协助、照顾、保护、忠实、通知、保密等先合同义务。违反先合同义务的一方具有过错。给另一方信造成合理的信赖利益的损失。“信赖利益的损失”包括：（a）缔约费用及利息。（b）为准备履行合同所支出的合理费用及利息。（c）丧失与第三人订立合同的机会所遭受的损失。违反先合同义务的行为与信赖利益的损失之间具有因果关系。需要注意的是：过去，我国通说认为，仅在因一方违反先合同义务而导致合同不成立、无效、被撤销时，违反先合同义务的一方才承担缔约过失责任；如果合同有效成立，就不能产生缔约过失责任。这一说法是不准确的。现在的通说观点是：如果一方违反先合同义务而导致合同不成立、无效或者被撤销，并因此给对方造成信赖利益损失，违反先合同义务的一方固然应当承担缔约过失责任。但是，即使合同成立且有效，只要一方因过错违反先合同义务给他方造成信赖利益的损失，就应承担缔约过失责任。 例一甲向乙借钱10万元盖房，乙不愿意，碍于面子假装答应。为了表明自己很够哥们，乙对甲说：“十五天后你到我家去取，钱没问题。你抓紧时间动工，不要耽误。”甲信以为真，立即开挖地基，购进部分原材料。十五天后，甲前往乙家取钱，乙留下信件曰：“我已于昨日赴美留学三年，因学费昂贵，暂无钱可借，请海涵！”甲四处借钱未果，盖房之日遥遥无期。 此例中：自然人甲、乙间的借款合同属于实践合同，自乙交付金钱后借款合同成立，故甲、乙之间的借款合同尚未成立。乙因过错违反了忠实义务，不讲实话，违反了先合同义务。甲善意相信借款合同将会成立，并因此信赖造成了“合理的”信赖利益的损失（盖房遥遥无期，开挖地基、购买原材料会产生部分沉没资本）。乙违反先合同义务的行为与甲的信赖利益损失之间具有因果关系。因此：甲有权请求乙承担缔约过失责任。 例二房地产开发商甲伪造商品房预售许可证，将违章建筑出卖个不知情的乙，并交付房屋。乙受让房屋后，理解着手装修，花费20万元。 此例中：因甲未取得商品房预售许可证（最迟须于起诉前取得），甲、乙之间的房屋买卖合同无效。甲因过错违反了先合同义务。乙因善意相信房屋买卖合同将有效，而遭受了合理的信赖利益损失（部分装修费用打了水漂）。具有因果关系。因此：乙有权请求甲承担缔约过失责任。 例三钟某家有“古本金批”红楼梦、金瓶梅各一本，由于害怕女儿遭受不良影响，准备扔掉金瓶梅，结果钟某错将红楼梦扔掉。巩某拾得该红楼梦，如获至宝，花费2000元请荣宝斋清洁、规整。钟某发现后反悔，要求巩某返还红楼梦。 此例中：钟某实施了抛弃金瓶梅一书所有权的单方法律行为；钟某在抛弃之时发生错误，误将红楼梦抛弃；钟某有权撤销该发生重大误解的单方法律行为；钟某撤销后，红楼梦的所有权复归钟某，钟某有权请求巩某返还；钟某虽然不应承担承担缔约过失责任，但应承担与缔约过失类似的责任，赔偿对方信赖利益的损失，赔偿巩某支付的2000元的全部或者部分（得看情况）。 例四北京的甲公司与天津的乙公司约定于某日在海口签订合同。后甲公司董事长的应女秘书的要求决定改于哈尔滨签订合同，甲公司忘记通知乙公司。结果，乙公司一行八人乘飞机到达海口后才得知情况，辗转到达哈尔滨后愤愤然与甲公司签订了合同（有点得罪不起）。 此例中：甲、乙的合同有效成立；甲公司因过错违反了通知、照顾等先合同义务；乙公司因此遭受合理的信赖利益损失。因此：乙公司可以“节外生枝”地要求甲公司承担缔约过失责任。 （）缔约过失的形态 因缔约过失责任是违反诚实信用原则的结果，其形态是不可穷尽的。根据合同法第42条、第43条以及学理解释，常见的缔约过失形态有： 1假借订立合同，恶意进行磋商。所谓“假借”，指根本没有与对方订立合同的的意图，与对方进行磋商是为了拖延时间或为了使对方丧失商业机会；所谓“恶意”，指假借磋商，而故意给对方造成损害的主观心理状态。 2欺诈、胁迫、乘人之危。在缔约过程中实施欺诈、胁迫、乘人之危的行为，致使合同被撤销的。 3泄漏或者不正当使用在缔约过程中知悉的商业秘密。 4其他违反先合同义务的行为：对合同无效或者被核销具有过错的。包括合同法第52、53条规定的合同无效、效力待定的合同未被追认、可撤销的合同被撤销、赠与人行使任意撤销权等。违反强制缔约义务的。例如：末班车的公共汽车汽车司机无故不允许乘客乘坐，致使乘客必须改乘出租车回家的（违反了合同法第289条）。再如：出租车司机无故拒载的。无权代理行为未被追认的。缔约之际因过错违反照顾、保护、通知、协助等义务的。 例如：变更缔约地点未及时通知对方，致使合同未成立，且对方因此多支付交通费用的。再如：违反初步协议，缔约当天突然单方面变更合同条款，致使合同未签订的。再如：缔约场所存在安全隐患，造成对方在缔约时遭受人身伤害，合同未成立的。 （）缔约过失责任的承担 1缔约过失责任为过错责任，由有过错的一方赔偿对方信赖利益的损失。需要注意的是： 缔约过失责任赔偿的是对方的合理的“信赖利益损失”，赔偿的结果，是使对方的财产状况恢复到缔约之前的状态。 信赖必须是合理的，因不合理的信赖造成的损失，不属于缔约过失责任的赔偿范围。 例一例如：甲公司与乙公司磋商订立批量购买“拍拍拍相机”的合同，甲公司表示须经详细磋商后再慎重考虑是否订立合同，乙公司则估计合同的签订十拿九稳，于是大量购进原材料，大批招工。结果双方不欢而散，合同没有订立。 此例中：乙公司因其行为遭受的损失属于“不合理的”信赖利益损失，甲公司无需承担缔约过失责任。 需要与履行利益的赔偿相区别。违约损害赔偿应当赔偿履行利益的损失，赔偿的结果，是使对方处于好像合同被全面而适当地履行后应当处于的经济状况。 例二甲某出卖房屋给乙某，房屋价款30万元，交付了房屋，但没有办理过户登记。乙因为贷款支付利息2万元，装修花费5万元。乙将房屋转售给丙，房价40万元（扣除装修费用）。甲又将此房屋出售给丁，并办理过户登记。 此例中：甲、乙间的房屋买卖合同有效，甲将房屋出售给丁并办理过户登记对乙构成违约，乙虽然不能请求甲为自己办理过户登记（实际履行在法律上已经不可能），但乙有权请求甲承担违约损害赔偿责任。该违约损害赔偿的内容为赔偿履行利益的损失，包括：（a）贷款利息2万元、（b）装修花费5万元、（c）转售差价10万元。甲没有违反先合同义务，甲违反的是合同义务，因此，甲不承担缔约过失责任。 例三房地产开发商甲未取得商品房预售许可证，将某房屋出卖给不知情的乙，房屋价款30万元，交付了房屋，但没有办理过户登记。乙因为贷款支付利息2万元，装修花费5万元。乙将房屋转售给丙，房价40万元（扣除装修费用）。 此例中：甲、乙之间的买卖合同无效，甲应当对乙承担缔约过失责任，赔偿信赖利益的损失。赔偿的范围包括：（a）缔约费用、（b）贷款利息2万元、（c）装修花费5万元。转售差价属于履行利益范畴，不属于缔约过失责任的赔偿范围，乙无权基于缔约过失责任请求甲赔偿。 2 合同法解释（二）独创的缔约过失责任形态 我最高人民法院的法官发扬一不怕苦，二不怕死的革命精神，在合同法解释（二）第8条中开创性地设立了一种十分“独特”的缔约过失责任形态，十分好玩，