《建设工程施工合同》的订立及注意事项.doc

建设工程施工合同的订立及注意事项解美川（江苏佳和置业有限公司，江苏常熟）【摘要】 施工合同是建设工程合同中的主要合同；是建设工程施工项目管理的源头；是进行工程建设的质量、进度、成本控制的依据之一。提高工程管理人员的合同签订管理水平，防范合同风险，减少合同纠纷，维护自身权益是加强工程管理的关键。【关键词】 施工合同的订立依据；签订程序；注意事项；审查要点合同法第二条将合同定义为“平等主体的自然人、法人，其他组织之间设立、变更，终止民事权利义务关系的协议”。任何合同均具备三大要素，即主体、客体和内容。主体指签约双方或多方当事人；客体也叫标的，如：工程项目、货物、劳务等；内容指当事人之间的具体的权益和义务。从合同理论上说，建设工程合同也是广义的承揽合同的一种。建设项目关系的多元性、多变性、金额大、履约周期长等特征、竞争激烈等因素，构成和加剧了工程合同的风险性。施工合同又是建设工程合同中的主要合同，是开发项目工程施工管理的源头，是进行工程建设的质量控制、进度控制、费用控制的主要依据之一。为了加强开发企业工程合同的管理工作，提高各级管理人员订立工程合同的管理水平和相关法律常识，指导工程合同的签订工作，维护自身权益，防范合同风险，根据以往合同签订中的经验和教训写了建筑工程合同的订立及注意事项一文，供大家在以后的合同签订中参考。1建设工程施工合同订立的依据和条件1.1施工合同订立的依据（1）中华人民共和国合同法（2）中华人民共和国建筑法（3）建设工程施工合同管理办法（4）建设工程施工合同（示范文本）1.2施工合同订立应具备的条件（1）初步设计已经批准（2）有能够满足施工需要的设计文件和有关技术资料（3）建设资金和主要建筑材料设备来源已经落实（4）通过招标选择承包单位的工程，其中标通知书已经下达2建设工程施工合同的内容和签订程序2.1施工合同的内容 承发包方应尽可能采用标准的合同范本订立施工合同，通常按所选定的标准合同示范文本（国家建设部，国家工商行政管理局印发的建设工程施工合同（示范文本）（GF-1999-DZ01）或双方约定的合同条件协商签订。建设工程施工合同（示范文本）主要适用于各类公用建筑，民用住宅，工业厂房，交通设施及线路，管道的施工和设备安装工程。建设工程施工合同（示范文本）由协议书、通用条款、专用条款三部分组成，并附有三个附件：承包方承揽工程项目一览表、发包方供应材料设备一览表、房屋建筑工程质量保修书。（1）协议书 协议书规定了合同当事双方最主要的权利和义务，规定了组成合同的文件及合同当事人对履行合同义务的承诺，合同当事人需要在协议书上签字盖章。 协议书的内容包括：工程承包范围，合同工期，质量标准，合同价款，组成合同的文件及双方的承诺书等。（2）通用条款 通用条款是根据合同法，建筑法，建设工程施工合同管理办法等法律、法规，对承发包方双方的协议义务做出规定，除双方协商一致对其中的某些条款做了修改，补充或取消外，其余条款双方都必须履行。 通用条款具有行施的通用性，基本通用于各类工程。通用条款共有 11部分47条。基本内容包括： 词语定义及合同文件。包括词语定义、合同文件及解释顺序、语言文字和通用法律、标准及规范和图纸。 双方一般权利和义务。包括：工程师、工程师的委派和指令、项目经理、发包人工作、承包人工作。 施工组织设计和工期。包括：进度计划、开工及延期开工、暂停施工、工期延误和工程竣工。 质量和检验。包括：工程质量、检查和返工、隐蔽工程和中间验收、重新检验、工程试车。 安全施工。包括：安全施工与检查、安全防护、事故处理。 合同价款与支付。包括：合同价款及调整、工程预付款、工程量的确认和工程款（进度款）支付。 材料设备供应。包括：发包人供应材料设备和承包人采购材料设备。 工程变更。包括：工程设计变更、其他变更和确定变更价款。 违约、索赔和争议。包括：违约、索赔和争议。 其他。包括：工程分包、不可抗力、保险、担保、专利技术及特殊工艺，文物和地下障碍物、合同解除、合同份数和补充条款。（3）专用条款 由于建筑工程的条件各不相同，通用条款不能完全适用各个具体工程，因此专用条款对其作必要的修改和补充，使通用条款和专用条款成为双方统一意愿的体现。专用条款的条款号与通用条款相一致，但主要是空格，由当事人根据具体情况予以明确或者对通用条款进行修改、补充。（4）附件建设工程施工合同（示范文本）的附件，是对施工合同当事人的权利义务的进一步明确，并使合同当事人的有关工作一目了然，便于执行和管理。2.2施工合同的签订程序施工合同作为合同的一种，其签订也应该经过要约和承诺两个阶段。从合同法角度分析，通过招标方式签订的合同，招标文件是要约邀请，投标文件是要约，中标通知书是承诺。发包人通过招标方式选择施工承包单位。中标通知书发出后，中标人应当与发包人及时签订施工合同，对双方的责任、义务、权益等合同内容做出进一步的文字明确。依据我国招标投标法的规定，中标通知书发出30天内，中标人应与发包人依据招标文件投标书等，签订施工合同。投标书中已确定的合同条款在签订时不得更改，确定的合同价应与中标价相一致。发包方应依据合同条件逐条与承包单位进行协商。承发包双方对合同内容取得一致意见后，即可正式签订施工合同文件，经双方签字盖章后，施工合同即生效。3建设工程施工合同订立方法及注意事项3.1建设工程施工合同的协商和填写方法协议书共十条，其中需协商和填写的有六条，其中： 工程概况本条应准确写出工程的名称；详细的地址；工程内容，主要包括建筑规模和结构特征。 承包范围主要指是否包括土建、设备安装、装饰装修等工作，并注明其中单位工程、 分部分项工程的具体交接部位。单位工程、分部分项工程划分方法可参考建筑工程施工质量验收统一标准中第四条建筑工程质量验收的划分的相关内容。 合同工期工期是指发包人承包人在协议中约定，按总日历天数（包括法定节假日）计算的承包天数，在协议中应明确开工和竣工日期。如果承包人在投标书中承诺的工期短于招标文件规定的工期，协议书中应按承包人的承诺工期为准。如果发包人要求分阶段移交部分工程的，在专用条款中应予以明确。工期计算可参照建设部全国统一建筑安装工程工期定额建标（2000）38号文执行。工期定额依据地区类别、建筑规模、结构类型、檐口高度等指标编制，总工期=0.00m以下工期+0.00m以上工期。群体建筑的工期一般在单栋工期的基础上增加1525%，抢工期的项目，允许在定额工期的基础上下浮20%计算合同工期；超过20%的，一般给15%的赶工费，通常补贴2%。 质量标准参照建筑工程施工质量验收统一标准GB50300-2001的规定一般填写为合格。单位工程质量验收合格应符合下列规定： 工程质量均应验收合格。 质量控制资料应完整。 有关安全和功能检测资料应完整。 主要功能项目抽检结果应符合相关专业质量验收规范的规定。 观感质量验收应符合要求。对于有评优要求的可参照建筑工程施工质量评价标准（GBT50375-2006）该标准适用建筑工程在质量合格后的施工质量优良评价。且是工程质量优良等级的评价标准。各类奖项的评优，也可按各类评优标准填写，如：鲁班奖、姑苏杯、扬子杯等。 合同价款 合同价款的确定招标工程的合同价款由发包人承包人依据中标通知书的中标价格在协议书内约定。 追加合同价款指合同履行中发生需要增加合同价款的情况，经发包人确认后按计算合同价款的方法增加的合同价款。 合同计价方式的确定下列三种确定合同价款的方式，双方可在专用条款内约定采用其中一种。a、 固定价格合同双方在专用条款内约定合同价款包含的风险范围和风险费用的计算方法，在约定的风险范围内合同价款不再调整。风险范围以外的合同价款调整方法，应当在专用条款约定。b、可调价格合同合同价款可根据双方约定而调整，双方在专用条款内约定合同价款调整方法。c、成本加酬金合同合同价款包括成本和酬金两部分，双方专用条款内约定成本构成和酬金的计算方法。d、工程预付款的约定专用条款内约定是否预付款及付款总额，一次或分阶段支付的时间和每次付款比例（或金额）、扣回的时间和每次扣回的计算方法、是否需要承包人提 供预付款保函等内容。e、支付工程进度款的约定其支付时间和方式应在专用条款中约定。工程进度款可以按月支付、按完成工程的进度分阶段支付或完成工程后一次性支付方式。对合同内不同工程部分或内容也可采用不同的支付方式。3.2 建设工程施工合同订立应注意的事项建设工程施工合同是依法保护承发包双方权益的法律文件。为了防范合同纠纷，在签订合同的过程中除了上述填写方法，下述诸方面应引起注意：（1） 对承包方应了解的内容：对承包方（总包、分包、专项承包等单位）履约能力应认真分析判断，其中： 资质情况（特别是专项资质） 施工能力（业绩） 财务状况（是否具有与承包工程相适应的资金能力） 社会信誉 外地企业是否当地注册登记对承包方的二级公司和工程处，非独立法人不能签订合同。（2） 关于工程承包范围 工程承包范围的界定是工程项目范围管理的内容，是防范合同纠纷和扯皮的重要方面。在签订合同时，应认真做好工程承包范围的界定和文字描述，重点可考虑下述事项。 应明确界定与相关相连接工程之间具体的分界部位，具体描述举例如：单体建筑工程： 给排水系统与室外给排水系统工程可界定为出外墙面一米或至室外第一管进位，管井及接头由室外施工方负责等。 散水以内的土建工程（含散水、室外台阶）、给排水、电气照明、防雷接地安装及预留预埋属合同范围，合同另有约定的除外。 本合同不含消防（但含疏散指导、应急照明的安装）门窗等安装工程，但含以上部分安装后的补洞、补灰、补砖等配合工作。 应符合质量验收单位（子单位）、分部分项工程划分规定和有利于工程的总包验收、分包验收及专项验收要求。如：人防工程中，统一由消防验收的通风工程与消防工程分别包给不同队伍施工，在系统专项验收报验时总包分包之间容易扯皮。 应符合工程定额分部分项工程内容要求。如：塔吊基础的施工与完成后的基础拆除、土方工程中的挖基槽及修整边坡等，均应按定额工程内容完整描述工程承包范围，防止工程内容重复和结算扯皮。最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释，第二十二条对上述方面的问题做出了解释，可供参考。（3） 关于合同价款 合同价款是双方共同约定的条款，应做到第一要有协议，第二要明确确定。如：暂定价、暂估价、概算价等都不能作为合同价款。约而不定的造价不能作为合同价款。 采用固定价应注意明确包死价的种类。如：总价包死（闭口价）、单价包死，还是部分总价包死，以免履约过程中争议。同时，固定价格必须把风险范围约定清楚，风险费用计算方法约定清楚（双方约定一个百分比系数或绝对值法）对于风险范围以外的风险费用，应约定调整方法。 工程量变更的程序及计价方式均应明确说明，防止只有工程量变更程序性条款，却无计价方式条款，引起双方扯皮。财建【2004】369号建设工程价款结算暂行办法第八条对合同价款方面的问题做出了解释。（4） 材料设备供应条款应详细填写材料设备供应的具体内容、品种、规格、数量、单价、质量、等级、提供时间和地点。应约定供应方、现场施工方、发包方等各方在材料设备供应、运输、拆验、现场保管等环节的具体责任及结算方法。应明确界定材料设备供应付款的具体标准。如：“货到付款”、“货到全付款”等说法，即没有界定具体货名，也没有到货数量和验收标准，容易造成供货方到部分货就要求付款或要求全部付款的诉求。（5） 质保金的返还根据法规的规定，各分项工程的质保期是不一样的，在合同中应重申法定（或约定）各分项工程质保期限，同时，明确各项质保金的返还期限。不要简单约定：“质保期届满天内返还”的不明确说法。同时应注意质量保修期和 质量保修金期限的区分。具体内容详见：国务院建设工程质量管理条例对保修期的规定。文件规定在正常使用条件下，建设工程的最低保修期限： 基础设施工程房屋的地基基础工程和主体结构工程，为设计文件规定的该工程的合理使用年限； 屋面防水工程，有防水要求的卫生间、房屋和外墙面的防渗漏为5年； 供热与供冷系统，为2个采暖期、供冷期； 电气管线、给排水管道、设备安装和装修工程为2年； 其他项目的保修期限由建设单位和施工单位在合同中约定。建设项目的保修期，自施工验收合格之日起计算。同时建设工程质量保证金管理暂行办法对质量保证金的管理做了规定。文中规定：保证金从应付的工程款中预留；缺陷责任期一般为6个月、12个月、24个月。具体由发承包双方在合同中规定可委托金融机构托管价款可按工程价款定额的5%左右比例预留 组成合同文件及解释顺序施工合同文本第二条以列举方式表述合同组成文件及解释顺序， 协议书中这一条款与通用条款第1、2条以及专用条款第2条相呼应，更是这两个条款的基础。在填写此部分内容时，要结合工程实际情况，确定有利于本方的优先解释顺序。 工程分包依据建设部令第124号房屋建筑市政基础设施工程施工分包管理办法第四条、第五条规定，所谓施工分包，是指施工总承包企业将其所承包的房屋建筑和市政基础设施工程中的专业工程或者劳务作业发包给其他建筑企业完成的活动，工程分包分为专业工程分包和劳务作业分包。管理办法第七条“建设单位不得直接指定分包工程承包人。任何单位个人不得对依法实施的分包活动进行干预”，高院解释第十二条第三款规定了“建设单位有直接指定分包人分包专业工程造成建设工程质量缺陷，应承担过错责任”。所以，一般不宜将总承包企业承包范围内专业工程简单地指定分包单位，并单方面另行签订分包合同，这样容易引发合同纠纷或承担法律责任。若工程需要指定分包单位，可同总包方协商以总包方名义赋予总承包方管理权（管理费）或签订建设单位、总包方、分包方三方协议，避免出现建设单位直接指定分包的证据，以保护建设方的权益。4建设工程施工合同订立前的审查要点在施工合同订立签章生效前，应做好合同文本的分析审查工作，切实维护自身合法权益，防范合同风险。通常施工合同文本分析包括下列方面：（1）施工合同的合法性分析具体包括：当事人双方的资格审查；工程项目已具备招标、投标、签订和实施合同的一切条件；工程施工合同的内容（条款）和所指行为符合合同法和其他各种法律的要求，如：劳动保护、环境保护、税赋等法律要求等。（2）施工合同的完备性分析具体包括：属于施工合同的各种文件（特别是工程技术，环境，水文地质等方面的说明文件和设计文件，如：图纸、规范等）齐全；施工合同条款齐全，对各种问题都有规定，不漏项等。（3）合同双方责任和权益及其关系分析主要分析合同双方的责任和权益是否互为前提条件。如：如果合同规定承包方有一项权利，则要分析该项权利的行使对发包方的影响，该权利是否需要制约，承包方有无滥用这个权利的可能，承包方使用该权利应承担什么责任，以此提出对这项权利的制约。对于责任和权益应尽可能具体详细，并注意其范围的限定。（比如：现场配电房或供水泵房等公共设施的管理授权要谨慎，防止总包单位反控发包单位自分包施工队伍的用电用水等问题的出现。）（4）合同条款之间的联系分析由于合同条款所定义的合同文件和合同问题具有一定的逻辑关系（如：实施的顺序关系，空间上和技术上的相互依赖关系，责任和权利的平衡和制约关系，完整性要求等）使得合同条款之间有一定的内在联系。同样一种表达方式，不同的合同环境中，或不同的上下文，则可能有不同的风险，通过内在联系分析，可审查出合同条款之间的缺陷、矛盾、不足之处和逻辑上的问题等。（5）合同实施的后果分析应对合同双方履行合同的能力和合同履行的环境做分析和预测，并对可能发生的后果风险做出应对分析，以便对各种可能出现的实施后果预控。如果分析发现实施后果严重难以控制，则应重新审视合同条款，避免不可控后果的产生。作者简介 解美川，江苏佳和置业有限公司总工程师（高级工程师、注册企业管理顾问师）江苏省常熟市新莲路22号佳和大厦14F；电话：13645186955传真：0512-52238818