《保险合同的成立与生效》李小慧2011.docx

金融市场学 08级金融学（保险） 孙茹晓 20080212301 吴心怡 20080212308 梁 波 20080212332 马 旭 20080212358论保险合同的成立与生效一 保险合同的概念保险合同是保险人（保险公司）和投保人（公民、法人）之间关于承担风险的一种民事协议。根据此协议来明确投保人与保险人之间的权利义务关系，即由投保人向保险人缴纳保险费，保险人则应在约定的保险事故发生后，对事故造成的财产损失承担经济赔偿责任，或者在约定的人身保险事件如被指定的人死亡、伤残、疾病出现时，或期限届满如达到合同约定的年龄时，履行给付保险金的义务。因而，保险合同的有效订立问题关系重大，只有保险合同有效订立之后，才能实现保险的目的和意义。二 保险合同的成立1. 保险合同成立的含义按照合同法的理论，所谓合同的成立，是指合同因符合一定的要件而客观存在，其具体表现就是将要约人单方面的意思表示转化为双方一致的意思表示。判断合同是否成立，不仅是一个理论问题，也具有实际意义。首先，判断合同是否成立，是为了判断合同是否存在，如果合同根本就不存在，它的履行、变更、转让、解除等一系列问题也就不存在了；其次，判断合同是否成立，也是为了认定合同的效力，如果合同根本就不存在，则谈不上合同有效、无效的问题，即保险合同的成立是保险合同生效的前提条件。 2. 保险合同成立的要件保险合同是一项民事行为，而且是一项合同行为，因而，保险合同不仅受保险法的调整，还应当受民法和合同法的调，整所以，保险合同的成立一定要符合民事法律行为的要件和合同的成立要件。我国合同法第十三条规定：“当事人订立合同，采取要约、承诺的方式。”我国保险法第十二条规定：“投保人提出保险要求，经保险人同意承保，并就合同的条款达成协议，保险合同成立。”依照这一规定，保险合同的一般成立要件有三：其一，投保人提出保险要求；其二 ，保险人同意承保；其三，保险人与投保人就合同的条款达成协议。这三个要件，实质上仍是合同法所规定的要约和承诺过程。因此，保险合同原则上应当在当事人通过要约和承诺的方式达成意思一致时即告成立。【经典案例】：保险合同成立时间的认定某集团公司(下称原告)以每吨2015元人民币的价格购进2479.895吨豆粕，需从大连港经水路运往广州黄埔港。1992年8月27日，原告将货物运进大连港。因某保险公司下属支公司(下称被告)与大连港有长期代办保险业务合同关系，大连港收到原告货物后，即于28日在水路货物承运登记单上加盖了被告的保险印章，并通知原告缴纳保险费。原告按每吨1500元人民币的保险费对2479.895吨豆粕(共计39606件)向被告投保了综合险，保险总之额3719850元，并支付了保险费人民币13019元，保险合同条款按中国人民保险公司国内水路、铁路货物运输保险条款(摘要)规定。该批货物于1992年8月28日开始装船。8月30日凌晨天降大雨，因承运船第八舱液压管爆裂，致使舱盖不能关闭，造成原告已装船货物被雨淋湿。原告要求承运人卸下381件，并告知被告货被雨淋，要求被告上船对剩余货物是否需要卸下船进行检验确认。被告经查验，没有提出卸货意见。当日，承运人按运规规定向原告出具了“8仓货物被雨淋湿，已卸下381件，余货水湿不详”的货运记录。1992年8月31日，该批货物装船完毕后即运往广州黄埔港。9月3日，被告向原告出具了国内水路、陆路货物运输保险单。船抵广州黄埔港，因泊位紧张，一直在锚地等泊，同年9月30日才*泊卸货。根据黄埔港理货公司理货证明和黄埔港货运记录记载，所卸下货物有6932件水湿现象，其中有370吨豆粕发生霉变。原告即通知被告赴广州黄埔港查验货损情况。被告派员赴黄埔港查验后，要求原告尽书采取各种补救措施，迅速处理受损货物，避免扩大损失。原告即将受损严重的370吨豆粕以每吨600元人民币的价格卖出。按投保额扣除残值后，原告损失33万元人民币。事后，原告按保险合同约定向被告索赔，被告以货损事故系承运人责任造成的为理由拒赔。1993年6月8日，原告向大连海事法院提起诉讼，诉称：自原告货物进大连港投保货物运输时，保险合同即告成立。原、被告间的保险合同合法、有效，损失的后果是客观真实的，发生了保险范围内的货损事故，被告理应负赔偿责任。要求被告赔偿130万元人民币的经济损失。被告辩称：货损是由承运人的责任造成的，按有关规定，在限额内应由承运人按照实际损失赔偿，超过限额部分由保险公司在保险金额范围内给予补偿。根据本案实际情况，被告向原告出具的保险单是在1992年9月3日，货损发生在出单之前，发生货损时，保险合同还没成立。因此，原告要求被告按保险合同赔偿损失的理由是不成立的。审判过程及结果大连海事法院经公开审理，认为：原、被告间的保险合同有效，受法律保护，合同双方均应严格履行合同约定的义务。原告货物于1992年8月27日入港，自28日被告代办人在货物承运登记单上加盖保险印单、原告按被告代办人要求办理货物保险时起，保险合同即告成立。9月3日被告出具的保单，是在保险合同成立的基础上被告应当向原告出具的保险单证，不是保险合同成立的时间证明，被告以保险合同于出保险单时才成立，货损没发生在保险合同的有效期间内的理由不能成立。货物损害是在保险合同期内发生的，且属被告的保险责任范围，被告应按合同约定对原告的货损予以补偿。在查清事实、分清责任的基础上，经大连海事法院调解，原、被告双方于1993年11月12日自愿达成调解协议如下：被告赔偿原告货损人民币30万元整。于1994年1月1日前一次付清，逾期按中华人民共和国民事诉讼法第232条执行。上述协议，符合有关法律规定，大连海事法院予以确认。案例分析：1、本案原告于8月27日办理了货物保险手续，货损事故发生在8月30日，被告即保险人于9月30日才出具了保险单，双方的保险合同是何时成立的，此认定至关重要。本案可适用保险法第12条规定：“投保人提出保险要求，经保险人同意承保，并就合同的条款达成协议，保险合同成立。”我国海商法第221条也有类似规定。该条指出：“被保险人提出保险要求，经保险人同意承保，并就海上保险合同的条款达成协议后，合同成立。保险人应当及时向被保险人签发保险单或者其他保险单证，并在保险单或者其他保险单证中载明当事人双方约定的合同内容。”由上述规定可见，保险人出具保险单并不是保险合同成立的必要条件，保险单只是保险方在保险合同成立的基础上向投保方出具的单证。其最大的功用只是在于举证方面。2、投保的货物发生保险责任范围内的损失后，投保人(被保险人)是向有责任的承运人索赔，还是向保险人索赔，其有权作出选择。三 保险合同的生效1.保险合同生效的含义保险合同中的“保险合同生效”与“保险合同成立”是两个不同的概念。保险合同成立，是指合同当事人就保险合同的主要条款达成一致协议；保险合同生效，指合同条款对当事人双方已发生法律上的效力，要求当事人双方恪守合同，全面履行合同规定的义务。保险合同的成立与生效的关系有两种：一是合同一经成立即生效，双方便开始享有权利，承担义务；二是合同成立后不立即生效，而是等到保险合同生效的附条件成立或附期限到达后才生效。2.保险合同生效的要件中华人民共和国民法通则第55条规定：“民事法律行为应当具备下列条件：（一）行为人具有相应的民事行为能力；（二）意思表示真实；（三）不违反法律或者社会公共利益。”中华人民共和国合同法第九条规定，“当事人订立合同，应当具有相应的民事权利能力和民事行为能力”。因而，保险合同若要有效订立，当事人必须具备相应的缔约能力，并在保险合同内容不违背法律和社会公共利益的基础上意思表示真实。3.保险合同何时生效根据保险法第13条规定：“保险合同成立后，投保人按照约定交付保险费；保险人按照约定的时间开始承担，”交付保险费是投保人履行合同义务，这和保险合同的生效并没有必然的联系。在财产保险中，保险人可以同意投保人延期交纳保险费，甚至同意投保人在保险合同生效后分期缴费，合同仍然是按照合同规定的时间生效。交付保险费不是保险合同的生效要件，除非当事人之间有这样的约定。例如，保险人为了防止在保险责任开始后，投保人拖欠保险费，往往会特别约定：“保险责任自投保人交清本保险单规定的保险费时开始。”（l）生效于约定之时“意思自治”原则的体现。对于合同成立与生效问题，罗马法上曾规定了“同时成立之原则”（Prinaipder Sinuitanitotod.Simuedulne Entshung），认为当事人合意的目的就是要使合同生效，法律行为的成立与其效力同时发生。在此原则下对合同的成立与生效问题不加区分。合同成立之时也就是合同生效之时。但是，在德国和法国继承罗马法时，已根本改变了这一原则。根据台湾学者王伯琦先生的解释，作出这种更改的原因在于罗马法十分强调法律行为的形式，而忽视了当事人的意思。自文艺复兴到十六世纪杜摩兰正式提出“意思自治”原则，个人主义思潮在欧洲勃兴，个人权利、个人意思要求受到尊重。人本的思想已经成为人们意识觉醒后的理性追求在私法领域反映这一思想的“意思自治”原则，从法哲学的角度来说，正是基于这样一种观念：每一社会成员依自己的理性判断，管理自己的事务，自主选择、自主参与、自主行为、自主负责。“意思自治”原则在它被提出之际，是为解决法律冲突问题，确保合同合法的。由于它尊重个人意志和个人权利，把人放在社会主体的位置上，“意思自治”原则已得到人们的普遍确认，并与“身份平等”、“私权神圣”一起被奉为私法的三大基石。它的适用范围也突破了法律冲突领域，而被认为是合同自由的代名词，它的内容包括是否缔约的自由、与淮缔约的自由、合同形式自由与合同内容自由等等。保险合同的生效首先取决于双方的约定，正是“意思自治”原则的具体体现。保险法第13条的规定：“保险人按照约定的时间开始承担保险责任”，在立法上确认了保险合同生效的“意思自治”。实践中，当事人约定的保险责任的开始时间就是合同的生效时间。比如，保险合同当事人约定：“保险责任自投保人交清本保险单规定的保险费时开始，卫星保险合同约定发射点火的那一刻为生效时间。在我国保险业务实践中，订立保险合同普遍实行“零时起保制”。保险合同的生效时间往往在保险合同成立后的次日或约定的未来某一日的零时。由于保险合同是标准合同，合同的条款预先都由保险人制订，这使保险人的业务开展更加迅捷、方便，但对投保人来说，他只能要么全部接受，要么不接受，投保人协商缔约的自由在某种程度上被剥夺了。投保人要想投保，也就不得不接受某些不公平合理的条款。在这种情况下，如果投保人和保险人订立了保险合同，甚至交了保险费，但是到约定生效的零时这段时间发生保险事故，保险人不负赔偿责任。这对投保人来说未免有失公正。对此，国家往往加以干预，比如，规定免责条款的有效要件：保险人在订立保险合同时应当向投保人明确说明，未明确说明的，该条款不产生效力（保险法第17条），对于保险合同的条款，保险人与被保险人或受益人有争议时，人民法院或仲裁机关应当作有利于被保险人和受益人的解释（保险法第30条），以此来平衡双方的利益，在一定程度上纠正标准合同带来的弊端。（2）未有约定，从保险合同成立时生效保险法保护被保险人合法权益的要求。对保险责任的起讫日期未有约定或还未及时约定的保险合同是否生效，关系到保险人是否承担赔偿责任，投保人索赔是否有效，是实践中最易引起纷争的问题。保险人往往以投保人未交付保险费为由，主张保险合同未生效。正如前面所论述的，交付保险费与合同生效之间没有必然的联系，保险人不能以此主张合同未生效，但可以投保人未履行义务（交付保险费）作为自己履行的抗辩。未约定或未及时约定保险期限的保险合同条款欠缺，“至于条款不齐备或不明确，则可以通过合同解释的方法完善合同的内容”。按照保险法第30条的规定，应作出有利于投保人的解释。有利于投保人的解释应该是使保险人承担责任，投保人得到赔偿的解释，即保险合同已经生效的解释。保险合同的生效，应遵循“有约定的从约定，无约定依法定”的私法原则。符合民法通则第55条的一般生效要件的合同在成立时起就产生法律效力，得到法律保护。未约定生效条件的保险合同自合同成立时生效，这是保险法保护被保险人合法权益原则的要求。值得一提的是，人身保险合同的生效制度比较特殊。人身保险在承保过程中，存在预收费用问题，比如体检费的预交、等额于保险费的金额预交，并规定在保险人同意承保时预交的费用自动转为保险费。这种预交费用的做法是人身保险所特有的，因为保险法第59条规定：“保险人对人身保险的保险费，不能用诉讼方式要求投保人支付”，所以，人身保险合同在保险合同成立后投保人交清保险费或交付首期保险费时生效才合理。【保险合同成立和有效不相同的案例】王先生的母亲于2005年10月25日在某保险公司保险代理人田某的说明和指导下填写人身保险投保书，购买保险金额为30万元的人身保险，书面上载明的身故受益人即为王先生本人。田某提出因王先生母亲年龄偏大，保险公司要求对其进行身体检查，如果身体有问题，或者拒绝承保或者加费承保;如果体检没问题，标准保险费为每年19000元人民币，并先行收取了400元体检费。同年10月28日，王先生的母亲参加保险公司组织的体检后将20000元交给王先生，嘱咐其代交保险费并说在此金额内就保，而她本人则去海南旅游。11月1日，田某来到王先生家说因检查发现被保险人左肾积水，需要按照“次标准体”加费承保，每年保险费要在标准体基础上加800元，王先生考虑后同意投保，于是代其母亲交纳了19800元保险费。2005年11月2日，王先生才得知其母亲在旅游中不幸因交通事故已经于10月31日去世。11月5日，田某来送保险单时，王先生告知他此事并要求他代自己向保险公司提出理赔申请。田某听后对王先生表示同情但拒绝将保险单给王先生，并说保险合同不能成立。王先生对此感到很气愤，认为自己既然已经代母亲交了保险费，而母亲也确因意外事故导致死亡，完全符合保险合同中对保险责任的界定，保险公司毫无疑问应承担赔偿责任。保险公司则认为，王先生交纳保费是在11月1日，而其母亲实际上已于10月31意外死亡，所以保险合同并未成立，保险公司无须承担任何赔偿责任。双方经协商不成，田先生坚持保险公司应当赔付，遂向法院提起了诉讼。本案分析：本案中争议的焦点问题在于判断保险合同何时成立、生效。根据我国现行保险法第13条规定，投保人提出保险要求，经保险人同意，并就合同的条款达成协议，保险合同成立。本案中的保险公司是11月1日收取加费保险费，以次标准体承保的，至此双方达成了协议，因此11月1日应视为合同成立日。又根据保险法第14条：“保险合同成立后，投保人按照约定交付保险费，保险人按照约定的时间开始承担保险责任。”从以上规定可以看出，如果当事人没有在合同中约定合同生效的时间，保险合同一般自成立时生效。但众所周知，判断一份保险合同是否生效，约定或法定的合同生效当时，合同标是否存在是根本前提，对人身保险合同来说，被保险人自身就是保险合同的标的。本案中由于合同成立当时被保险人已经不幸去世，即保险标的不存在，因此保险合同无法产生法律效力。田先生当然无权依据保险合同要求理赔。不过，保险公司认为合同并未成立是错误的理解，实质上，本案属于典型的保险合同成立但却依法无效的情况。王先生不能以身故受益人的身份获得保险金给付，但可作为投保人的继承人申请退回保险费。四 保险合同的成立与生效的区别 保险合同的成立不能等同于保险合同的生效。在实践中由于混淆了二者的界限 ，而无法实现合同双方当事人的预期目的 ，继而损害了双方当事人 ，特别是投保人的合法权益。保险合同的成立与生效的区别主要有三方面：（1）成立要件与生效条件不同；（2）保险法对二者规定的侧重点不同；（3）法律后果不同。我国保险法第九条规定 ，“保险合同是投保人与保险人约定权利义务关系的协议。”也就是说 ，当事人双方就保险合同的内容经过协商达成一致 ，保险合同即告成立。然而保险合同成立 ，并不意味着该合同一定产生法律效力 ，如果其违反或欠缺法定生效条件 ，则构成无效保险合同 ，不受法律保护 ，更无法达到当事人预期的目的。一、 保险合同的成立要件不同于保险合同的生效条件我国保险法第十二条规定 ，“投保人提出保险要求 ，经保险人同意承保 ，并就合同的条款达成协议 ，保险合同成立。”依照这一规定 ，保险合同的一般成立要件有三 ：其一 ，投保人提出保险要求。投保人提出保险要求即是投保人以订立保险合同为目的的意思表示 ，在实践中表现为投保人主动要求填写投保单 ，或经保险代理人的要约引诱而填写投保单 ，即投保人向保险人发出申请订立保险合同的书面要约。其二 ，保险人同意承保。保险人收到投保人所填写的投保单后 ，经逐项审查 ，认为符合保险条件 ，愿意接受投保人的保险要求并表示同意。这种同意承保在实践中主要表现为保险人的言词、书信表示同意 ，或者保险人将保险费收据交付投保人 ，也表明同意承保。其三 ，保险人与投保人就合同的条款达成协议。在保险合同的成立过程中 ，无论是通过投保单的形式 ，还是通过保险人与投保人当面洽谈协商或者其他形式 ，订立保险合同都是投保人与保险人就保险合同条款不断协商的过程 ，是要约、反要约、再要约直至承诺的过程。应当明确的是 ，投保单虽然为要约 ，但如果保险人签发的保险单或保险费收据内载有其他条件 ，且必须由投保人同意的 ，则保险单或保险费收据应视为保险人向投保人发出的新要约 ，只有经过投保人的反承诺 ，保险合同方能成立。因此 ，一项保险合同的成立 ，关键在于保险人与投保人双方是否就保险合同的主要条款达成了一致的协议。实践中人们常常将出具保险单作为保险合同成立的要件之一 ，认为只有保险人向投保人签发了载明当事人双方约定合同内容的保险单 ，保险合同才得以正式成立。这种观点不仅有悖于法律的规定 ，也极大地损害了投保人的利益。从我国保险法第十二条不难看出保险合同的成立并不依赖于保险单的签发。保险单只是由于其明确完整地记载了保险合同双方当事人的权利义务 ，是投保人和保险人履行保险合同权利义务的重要依据 ，因此 ，法律规定保险合同成立后 ，即双方当事人就保险合同条款达成协议后 ，保险人应当及时向投保人签发保险单或者其他保险凭证。如果保险事故发生在保险单或者其他保险凭证签发之前 ，而当事人双方已就合同条款达成了协议 ，保险人有义务按照约定的时间承担保险责任。保险单或者其他保险凭证仅是投保人与保险人订立保险合同的正式书面形式 ，而非保险合同本身。我国经济合同法第六条规定 ，“经济合同依法成立 ，即具有法律效力”。据此 ，依法成立的保险合同也即具有法律效力 ，产生一定的法律后果 ，对投保人和保险人具有约束力 ，双方当事人中的任何一方不得擅自变更和解除。那么保险合同经双方当事人协商达成一致后是否都会发生法律效力 ，都能受到法律的保护呢 ？答案显然是否定的 ，只有依法成立的保险合同才具有法律效力 ，依法成立即依照保险法及其他法律法规规定的条件而成立。具体言之 ，保险合同的生效条件有三 ：第一 ，主体合格 ，即双方当事人在订立保险合同时具有相应的民事行为能力。就投保人而言 ，必须是具有完全民事行为能力的自然人、依法成立的法人或者其他经济组织 ；就保险人而言 ，必须是依法设立的保险公司 ，且须在其营业执照核准的营业范围内订立保险合同。第二 ，意思表示真实 ，即双方当事人在订立保险合同时的意思表示必须符合自己的真实内在意思。如投保人故意谎报被保险人的年龄、健康状况 ，隐瞒保险标的真实情况而与保险人签订的保险合同 ，保险人由于受欺诈 ，虽然与投保人就保险合同达成了协议 ，但没有反映出当事人的真实内在意思 ，也即表意与真意不一致 ，由此产生的保险合同应属无效合同。第三 ，合同内容合法 ，即保险合同的内容不得违反法律或社会公共利益。我国经济合同法第四条规定 ，“订立经济合同 ，必须遵守法律和行政法规。任何单位和个人不得利用合同进行违法活动 ，扰乱社会经济秩序 ，损害国家利益和社会公共利益 ，牟取非法收入。”就保险合同而言 ，则要求双方当事人签订保险合同应严格遵守保险法及有关法律法规 ，否则保险合同无效。如我国保险法第十一条规定 ，“投保人对保险标的应当具有保险利益 ，投保人对保险标的不具有保险利益的 ，保险合同无效。”由保险合同的成立要件与保险合同的生效条件 ，我们不难看出 ，保险合同的成立即双方当事人意思表示的一致 ，是一种合意。判断保险合同是否成立 ，只须考察双方当事人是否通过意思表示确立了双方之间的保险权利义务关系 ，这种判断只是事实上的判断。而保险合同的生效 ，即已订立的保险合同的内容开始产生法律效力 ，受到法律保护。判断保险合同是否有效是法律对于已成立的保险合同的评价 ，这种评价是对保险合同法律价值的评价 ，它已超出保险合同双方当事人各自的角度 ，而从更公平、公正的法律角度 ，全社会公共利益的角度来评价保险合同 ，维护保险合同的安全与信誉。因此 ，判断保险合同是否生效 ，无论从理论上还是在实践中处理保险合同纠纷时 ，都更具有重要意义。二、 我国保险法对保险合同的成立与生效的规定侧重点不同保险合同的成立是投保人与保险人就保险合同条款达成一致的结果 ，必然经历了双方充分协商的过程 ，体现为双方订立保险合同的民事活动。在这一民事活动过程中 ，保险法强调的是平等自愿、诚实信用原则。保险法第十条规定 ：“投保人和保险人订立保险合同 ，应当遵循公平互利、协商一致 ，自愿订立的原则 ，不得损害社会公共利益。除法律、行政法规规定必须保险的以外 ，保险公司和其他单位不得强制他人订立保险合同。”不难看出 ，保险法的这一规定实际上是我国民法通则中有关民事活动的诸原则在保险法中的具体体现。当然 ，在这一普遍性规定之下 ，保险法更强调了保险人的说明义务和投保人的告知义务 ，对保险合同能否成立的影响。保险法第十六条第一款规定 ，“订立保险合同 ，保险人应当向投保人说明保险合同条款的内容 ，并可以就保险标的或者被保险人的有关情况提出询问 ，投保人应当如实告知。”保险合同多为附合合同、格式化合同 ，其保险条款多为保险人事先拟就 ，投保人之所以与保险人签订保险合同 ，很大程度上是相信保险人对其拟就的保险条款的解释与说明 ，相信这些保险条款能够保护被保险人或受益人在保险标的发生保险事故时获得补偿。因此在订立保险合同前或订立保险合同时 ，保险人有义务向投保人说明保险合同的条款内容 ，并如实回答投保人有关保险合同条款的询问。保险合同又是射幸合同、双务有偿合同 ，保险合同的射幸性质决定了其双务有偿的不确定性。尽管投保人的给付义务在保险合同订立时已经确定 ，但是保险人的反给付义务在保险合同订立时还无法确定 ，而须有赖于保险事故的发生。如果不发生保险事故 ，保险人只收取保险费而不须赔付 ；如果发生了保险事故 ，保险人所赔付的金额将会大大高于该保险合同中的保险费。因此保险人对某种危险发生率的正确估计和判断在其保险活动中就显得更为重要 ，它既是保险人是否同意承保的依据 ，也是保险人在同意承保后确定保险费收取标准的依据。在保险合同的订立过程中 ，保险人对某种危险发生率的正确估计和判断的依据有三 ：一是投保人的如实告知 ；二是保险人的调查了解 ；三是保险业内的数理依据。我国保险法鉴于投保人与保险人的这一利害关系 ，专门详尽地规定了投保人如实告知义务。如实告知 ，是指投保人在签订保险合同前或签订保险合同时 ，对保险人的询问所作的真实客观的说明和陈述。如实告知义务是投保人按照诚实信用原则与保险人订立保险合同的随附义务 ，它并非构成保险合同的内容 ，因此不能把它视作保险合同当事人一方的主要义务。这种随附义务既然是一种先合同义务 ，它的作为与否显然只是影响着保险合同的成立。对此我国保险法第十六条作了明确的规定 ，投保人故意隐瞒事实 ，不履行如实告知义务的 ，或者因过失未履行如实告和义务 ，足以影响保险人决定是否同意承保或者提高保险费率的 ，保险人有权解除保险合同。投保人故意不履行如实告知义务的 ，保险人对于保险合同解除前发生的保险事故 ，不承担赔偿或者给付保险金的责任 ，并不退还保险费。保险合同的生效是投保人与保险人订立的保险合同依法成立 ，从而产生双方当事人所预期的法律后果。保险合同的依法成立即是保险合同的生效条件 ，它主要包括合同主体合法、意思表示真实、合同内容合法三个方面 ，这也是判断各种不同类型合同是否生效的普遍标准。我国司法实践对保险合同是否生效除依照普遍标准予以确认外 ，还特别注重对保险利益原则的把握 ，因为我国保险法专门就保险利益原则对保险合同效力的影响作了明确的规定。保险法第十一条规定 ，“投保人对保险标的应当具有保险利益。投保人对保险标的不具有保险利益的 ，保险合同无效。”可以说 ，保险利益原则是保险合同生效的特殊条件。所谓保险利益 ，是指投保人或者被保险人对保险标的具有的法律上承认的利益。即投保人或者被保险人因保险标的遭受保险事故而受损 ，或者因保险标的未遭受保险事故而受益的损益关系。如果允许投保人将其不具有保险利益的标的进行投保 ，投保人不会因保险标的遭受保险事故而受损 ，相反却可以通过保险合同而获取不当利益 ，甚至可能导致某些投保人为图谋保险赔偿铤而走险 ，引发道德危险。为体现保险的补偿目的 ，确保保险合同双方当事人的合法利益 ，防范可能导致保险标的损失的不道德危险 ，有必要将保险利益原则作为保险合同生效的特殊条件 ，严格规范投保人在订立保险合同时的特殊资格条件。三、 保险合同不成立所产生的后果不同于保险合同无效的法律后果 保险合同的成立是投保人与保险人就保险合同条款相互磋商的结果 ，如果投保人与保险人未就保险合同条款形成最终的合意 ，或者保险合同缺少必备条款 ，保险合同则不成立。对于不成立的保险合同 ，我国法律并未规定其所产生的后果 ，通常是将保险合同所导致的财产流转恢复到原有状态 ，然而这又常以牺牲投保人的利益为代价。因为保险合同通常为格式合同、附合合同 ，投保人对于保险人所拟订的保险合同 ，或者全部接受 ，或者完全拒绝 ，鲜有协商的余地 ，且对于保险合同具体条款的解释权也为保险人所掌握 ，因此 ，在保险合同的订立过程中 ，表面上是投保人主动要求投保 ，实际上投保人是处在一种被动的地位 ，他之所以能够接受这种被动状况 ，是为了保险标的获得保险保障。如果只是将不成立的保险合同所导致的财产流转恢复到原有状态 ，一方面投保人保险标的无法获得保险保障 ，另一方面投保人所缴保费的利息也将遭致损失。因此对于不成立的保险合同 ，应从保护当事人合法权益的立场出发 ，视具体情况予以不同的对待。如果由于保险人过失导致保险合同不成立 ，应对投保人的利益加以保护 ，通过保险合同的解释或者填补遗漏 ，使不成立的保险合同转为成立。如大额人寿保险合同中 ，由于保险代理人的过失未督促被保险人进行体格检查而收取了保险费 ，且保险人出具了保险费收据 ，就应认定保险合同成立 ，而不能以该合同不符合大额人寿保险合同的订立要件认定不成立。当然如果是由于投保人的过失导致保险合同不成立 ，如投保人因过失未将保险标的所处的危险状态向保险人告知 ，该保险合同是否可以转为成立由保险人自行决定。保险合同的无效是指已成立的保险合同不具有法律效力 ，它不同于保险合同的不成立仅涉及保险合同当事人的切身利益。保险合同的无效 ，既关系到保险合同当事人的切身利益 ，还关系到国家、集体和社会公共利益 ，关系到保险法及有关法律的适用。因此 ，保险合同的无效须由人民法院或者仲裁机构确认 ，经有权机构确认无效的保险合同 ，自订立时起就不具有法律效力。不仅如此 ，被确认无效的保险合同还有着相应的法律后果。如我国经济合同法第十六条规定 ，“经济合同被确认无效后 ，当事人依据该合同所取得的财产 ，应返还对方。有过错的一方应赔偿对方因此所受的损失 ；如果双方都有过错 ，各自承担相应的责任。违反国家利益或社会公共利益的合同 ，如果双方都是故意的 ，应追缴双方已经取得或者约定取得的财产 ，收归国库所有。”保险合同的无效又分为全部无效和部分无效。如投保人以欺诈、捏造隐瞒真相等手段 ，使保险人与之签订的保险合同 ，全部自始无效 ；而保险金额超过保险价值的超额保险合同 ，其保险金额超过保险价值的部分自始无效。被保险人或者受益人依照无效保险合同领受的保险金给付 ，应当返还给保险人 ；保险人依照无效保险合同收取的保险费 ，原则上不予退还。这是因为保险合同的无效大多由于投保人对保险标的不具有保险利益 ，或者投保人进行超额保险所致。当然如果保险合同无效是保险人的过错所致 ，则应当向投保人返还保险费。正是由于保险合同不成立的后果与保险合同无效的法律后果有很大的区别 ，因此更需要在实践中正确判断各种具体保险合同是否成立 ，以及已成立的保险合同是否具有法律效力 ，从而切实保障投保人和保险人的合法权益 ，惩处利用保险合同损害国家利益和社会利益的行为 ，确保保险法的贯彻实施。【经典案例】这是一宗近年在保险界影响很大的案例：2001年10月5日，谢某向信诚人寿保险有限公司申请投保人寿险100万元，附加长期意外伤害保险200万元，并填写了投保书。10月6日信诚人寿向谢某提交了一份盖有其总经理李源祥印章的信诚运筹建议书。谢某按照信诚人寿的要求及建议书的规定，缴纳了首期保险费11944远。信诚人寿审核谢某的投保资料时发现，谢某投保投保高达300万元的保险金额，却没有提供相应的财务状况证明。为防范道德风险，保险公司一般对高保额保单要求投保人(被保险人)提供财务状况证明。因此，10月10日信诚人寿向谢某发出照会通知书，要求谢某10日内补充提供有关财务状况的证明，并按核保程序要求尽兴 身体检查，否则视为取消投保申请，将向其退回预交保费。10月17日，谢某到信诚人寿公司进行了身体检查，但仍未提交财务状况证明。10月18日凌晨谢某在其女友家中被其女友的前男友刺杀致死。10月18日上午8时，信诚人寿接到医院的体检结果，因谢某身体问题，需要增加保险费才能承保。信诚人寿再次发出书面照会，通知谢某需增加保险费，提交财务证明，才能承保，请谢某决定是否接受以新的保费条件投保。谢某家人称谢某已经出国，无法联络。2001年11月13日谢母向信诚人寿方面告知保险事故并提出索赔申请。2002年1月14日，信诚人寿经调查后在理赔答复中称，根据主合同，同意赔付主合同保险金100万元;同时信诚人寿认为事故发生时其尚未同意承保(未开出保险单)，故拒绝赔偿附加合同的保险金200万元。2002年1月15日谢母拿到信诚人寿声称按照“通融赔付”支付的100万元。【法院判决】2002年7月16日谢母将信诚人寿诉至广州市天河区人民法院，请求判决信诚人寿支付“信诚附加长期意外伤害保险”保险金200万元，以及延迟理赔上述金额所致的利息。2003年5月20日，天河法院对这宗国内最大的寿险理赔案件作出一审判决：保险人信诚人寿应该在按照主合同赔付100万元之后再追加赔付附加合同的200万元。一审法院认为：由于谢某与信诚人寿的代理人共同签署了投保书，投保人谢某和信诚人寿的权利义务在上面列得清清楚楚，双方对此也达成了一致意见;加上谢某次日又缴付了首期保险费，也就是说，作为投保人在保险合同成立后应负的主要义务，谢某已经履行。因此，法院认为这份保险合同及其附加合同已成立、有效，谢某、信诚人寿均应按约定履行。关于涉及赔付金额达200万元之巨的“信诚附加长期意外伤害保险条款”，法院认为，因为这是信诚人寿在所有投保人投保前就预先制定好的、将重复使用于不特定投保人的格式合同条款，条款中“保险责任自投保人缴纳首期保险费且本公司同意承保后开始”的约定，没有约定信诚将在何时同意承保、用什么方式承保，表述不清，实属不明确，依法应作有利于投保人谢某的解释。【焦点问题】1、 本案保险合同是否成立并生效?2、 保险公司是否应当承担保险责任?3、 缴付保险费与保险合同成立之间的关系。【法律评论】一、关于保险合同的成立与保险合同的生效根据民商事法学理论的一般原理和中华人民共和国合同法的有关规定，合同的成立与合同的生效本是两个不同而由关系密切的两个法律概念，但对由此引起的法律效果在实践中有时却分歧很大，本案就是一例。“合同成立”是合同当事人对合同标的、数量、价款或者报酬等主要内容协商一致。一般说，当事人协商一致的过程，也就是不断邀约、邀约、再邀约，最后承诺的过程。合同成立的临界点就是承诺生效。承诺一旦生效，当事人就合同的主要内容协商一致，合同就成立了。此即合同法第25条规定的“承诺生效时合同成立”。合同成立的标志是合同订立的过程完结，合同客观上已经存在。“合同生效”是指合同发生法律效力，即具有法律拘束力，合同当事人的行为受其约束。对于绝大多数合同而言，合同在成立的同时就生效了，但如下三种情况除外：(1)法律、行政法规规定应当办理批准、登记等手续生效的，依照该等规定;(2)当事人在合同中约定了合同生效的条件;(3)当事人在合同中约定了生效的期限。合同生效以合同获得法律上的约束力为标志。实践中，判断合同是否成立，主要是考察当事人意思表示是否一致，即判断哪些意思表示是邀约或反邀约，什么意思表示构成承诺，承诺是否生效。判断合同是否成立，主要是从合同订立的过程考察，判断已经成立的合同是否生效，主要是从是否符合法律要件的角度来考察。但是在司法实践中，一些比较普遍的做法是：将合同成立与合同生效的界限及条件不加区分，较多地考虑合同是否生效，而不去考察合同是否业已成立的事实。本案一审判决就明显地带着这样的倾向。那么，上述案件保险合同是否成立并生效了呢?诉讼中原告方主张，本案保险合同已经成立并生效，被告保险公司主张，合同尚未成立，更谈不上合同的生效问题了。我们认为，判断本案保险合同是否成立和生效的标准是保险公司是否作出了同意承保的承诺，即承诺是否生效。首先，本合同并没有关于“合同生效”中述及的3种除外情况，即本合同属于成立并同时生效的合同。至于该合同条款“保险责任自投保人缴纳首期保险费且本公司同意承保后开始”的约定，从其约定的性质上说，并不构成合同法第45条规定的“附生效条件”。因为“同意承保”本身就是构成承诺的核心组成部分;第二，该约定本身在语言逻辑上是错误的，前后两个条件并非递进关系，后半句基本上是废话;第三该约定的有效语言信息旨在约定承担保险责任起始时间;第四，本案的关键是保险公司是否对投保人的邀约是否作出承诺，即是否已经“同意承保”。 什么是“同意承保”?是对投保书的确认?是签发保险单?还是其他?合同条款没有约定。由于合同条款对“同意承保”的标准没有约定，只能根据一般法理来理解和解释(同时还得作出有利于投保人的解释)。根据对案件事实的描述，投保人签署投保书，构成对保险合同的邀约，如果保险人(包括保险公司的代理人)对投保书有有效确认(注：是否有效确认，不详)，即构成保险人的承诺(但如果是保险经纪人，则应是另外一回事，因为保险经纪人并非当然是保险人的代理人，更多情况下是投保人的代言人，其签署投保书的行为性质当另论)。此时保险合同已经完成了邀约和承诺的过程，保险合同已经成立并生效。至于投保人的首期缴费行为，则应理解为投保人履行保险合同约定的义务的行为。如果保险公司的代理人并没有对投保书进行有效签署，盖有保险公司总经理运筹建议书中也没有作出明确的同意承保的意思表示，则10月10日保险公司的照会通知书和10月18日再次书面照会，就构成保险公司对投保人新的邀约，投保人没有作出有效承诺的，则本案保险合同不应当认定为成立。如果运筹建议书中已经作出明确的同意承保的意思表示，亦应当认定保险合同成立并生效，而10月10日及10月18日的照会，应当理解为保险公司对投保人主张变更保险合同的新的邀约。至于本案保险公司安排的体检，与认定保险合同成立与生效没有直接的关系。二、关于本案保险公司是否应当承担保险责任的问题在保险合同中，需要特别注意的是，保险合同的生效，与保险人开始承担保险责任并不是一回事，这一点最容易发生误解。由于保险合同是对在约定的期间内发生的保险事故承担保险责任，保险合同生效了也并不一定标志着保险公司对发生的保险事故一定要承担保险责任，因此，保险合同对保险责任期间的约定就非常重要。如果保险事故的发生并不在保险合同约定的保险责任期间，即使保险合同成立并生效，保险公司也无须承担保险责任。上文述及的本案条款约定，实际上是对保险责任期间始点的约定。实践中，保险从业人员多有认为，保险合同生效时间是保险单载明的保险责任开始时间，因此我们经常可以看见保险条款的约定与保险单所载内容相矛盾的现象，其实这是一种误解。(如保险条款约定投保人缴纳保险费后合同生效，而在保险单上载明的起保日期却是某一固定日期，从法律的角度理解，保险单所载起保日期已经修改并抛弃了保险合同条款约定的合同生效条件)。保险合同生效时间与保险责任开始时间是两回事，只要投保人与保险人对合同条件协商一致，且合同中没有附延缓生效的条件或期限，即使保险责任期间没有开始，保险合同也是处于生效或有效状态。 三、关于缴付保险费与合同成立之间的关系根据保险法第13条和第14条的规定，保险合同属于诺成性合同就，只要投保人与保险人就保险合同的主要内容达成了合意，保险合同即告成立，并不以投保人是否缴付保险费为合同成立或生效的必要条件。投保人是否缴付保险费并不影响保险合同的成立，保险公司只要同意承保，即使投保人没有缴付保险费，保险合同依然成立;即使投保人缴付了保险费，但保险公司未同意承保，保险合同仍未成立。因此保险费的缴付与保险合同的成立没有必然联系。保险业务实践中，在投保人填写投保申请书时，即要求投保人缴付首期保险费，然后再进行核保，是多数寿险公司的业务惯例。应该说，这种惯例对投保人是非常不公平的，同时，这种业务惯例也是一把双韧剑，保险公司因此自伤的案例也不少，其因何在呢?第一，保险合同是格式合同，极易被理解为对投保人的邀约;第二，投保人缴付保险费的行为极易被理解为对邀约的实际承诺;第三，一些法官很自然地将保险人收取投保人缴付的保险费的行为理解为保险公司对投保人投保行为的承诺;第四，有些法官还能将投保人缴付保险费的行为理解成对保险合同主要义务的履行，及保险公司对投保人义务履行的接受，因而得出保险合同已经实际履行了，何谈保险合同是否成立的结论。五总结 由保险合同的成立要件与保险合同的生效条件 ，我们不难看出 ，保险合同的成立即双方当事人意思表示的一致 ，是一种合意。判断保险合同是否成立 ，只须考察双方当事人是否通过意思表示确立了双方之间的保险权利义务关系 ，这种判断只是事实上的判断。而保险合同的生效 ，即已订立的保险合同的内容开始产生法律效力 ，受到法律保护。判断保险合同是否有效是法律对于已成立的保险合同的评价 ，这种评价是对保险合同法律价值的评价 ，它已超出保险合同双方当事人各自的角度 ，而从更公平、公正的法律角度 ，全社会公共利益的角度来评价保险合同 ，维护保险合同的安全与信誉。因此 ，判断保险合同是否生效 ，无论从理论上还是在实践中处理保险合同纠纷时 ，都更具有重要意义。当事人双方就保险合同的内容经过协商达成一致 ，保险合同即告成立。然而保险合同成立 ，并不意味着该合同一定产生法律效力 ，如果其违反或欠缺法定生效条件 ，则构成无效保险合同 ，不受法律保护 ，更无法达到当事人预期的目的。由于保险合同不成立的后果与保险合同无效的法律后果有很大的区别 ，因此更需要在实践中正确判断各种具体保险合同是否成立 ，以及已成立的保险合同是否具有法律效力 ，从而切实保障投保人和保险人的合法权益 ，惩处利用保险合同损害国家利益和社会利益的行为 ，确保保险法的贯彻实施。 参考文献保险法 刘跃坤律师文集 同考网保险考试 保险学论文网