建筑施工风险与防范.docx

市场经济在一定程度上说就是“规则经济”，这种规则除了法律制度之外，最为主要的就是合同，因此在这个意义上也可以说是“合同经济”，合同是一种规则，而这种规则产生又是当事人之间权利义务、风险化分的博弈，建筑工程施工合同也是如此，并且这种博弈对风险的划分结果对于合同双方规则力量更大，尤其对于履行这一合同主要义务主体而言更具有巨大规则力量，所以强化合同管理、预防和规避合同风险问题成为建筑施工企业整合以来一直十分关注并志力解决的问题，预防合同风险对于我们施工企业所具有重要的意义越来越突出：首先，作为施工企业，相对于业主与总包而言处于相对的弱势，业主或总包提供给我们的格式合同或合同范本使得我们更加相对处于弱势，预防和及时规避合同风险有助于我们减少因为弱势地位带来的不利；其次，施工具有长期性、多变性、复杂性的特征，以及项目所需资金数目的巨大、建筑业市场的日益买方化等等都决定了工程承包风险性，预防和及时规避这种风险就成为我们企业长足发展的必然要求；最后，加强合同管理、以合同规避合同风险是建筑施工企业，克服仓促签约、仓促施工带来的负面影响，处理已经产生的风险有力的武器之一。面对已经产生合同纠纷，建筑施工企业面临着彻底有效解决复杂施工合同风险问题，这样一方面就是对这些合同进行全面分析的并明确处理的关键，另一方面就是通过合同形式等将问题彻底解决，防止二次风险的发生。两个方面都是合同风险问题。二、工程合同风险产生的根源合同法规定，合同是平等主体之间设立、变更、终止民事权利、义务关系的协议。对于我们建筑施工企业而言，与总包的施工分包合同以及其他类似的合同从本质上讲就是为完成某一工程，围绕价款、质量、工期、承包或分包方式、工程量、结算、违约责任等内容，协商一致，对甲方、乙方甚至丙方的权利与义务的事先约定，是对未来将要发生的实现完工、竣工、结算过程中可能出现的问题和责任的一种设想。既然是一种设想、一种预先约定，那么合同签定的质量以及履行这一合同我们有关人员的法律意识和施工经验等等，都可能成为了导致我们建筑施工企业合同风险、发生合同纠纷的直接根源。我结合实践工作，认为可能造成建筑施工企业合同风险根源主要有以下几种：1. 合同中已经明确了建筑施工企业应承担的合同风险。这一点可能是由于在某个工程中甲方利用优势地位“逼良为娼”的结果。例如，有个动物园员的施工合同”在专用条款第二条关于工程结算标准约定“招标文件所有项目，在没有发生方案性设计变更和修改的前提下，结算总价不超过2569999元。竣工验收后，决算价在此范围内时，按此价结算；决算价超出此限价时，按此价结算”，这是超典型的“包死价合同”或“一口价合同”法律上称“固定总价合同”，之所以是超典型，因为一般的此类合同在专用条款以内存在较大调整空间，而此条几乎将此限死，也就是说只有方案性设计变更以及法律上的不可抗力发生此总价才能改变。更为霸道的是，在下一条规定“对于中标单价中没有列明的项目，结算单价按深圳市相关定额的综合单价或市场价乘以系数0.78计价”这又是一个霸王性的限定单价合同条款，也就说对于合同外用工风险也是在我们承包方。最高人民法院审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释 二十二条规定：“当事人约定按照固定价结算工程价款，一方当事人请求对建设工程造价进行鉴定的，不予支持。”可见对于固定价合同争议在司法实践上确立了严格确认的原则，所以我们在实践中对采用固定总价等明确建筑施工企业应承担风险的合同条款应保持清醒的认识。2. 合同条文不完整，合同潜在风险我们在签订劳务分包合同以及承包合同时，经常忽略处罚规定，这就违背一个法理，即有效果的条款应该具备条件假设、行为模式、处罚结果三要素，缺少一个不是条文不明确，就是造成空头性束之于高阁的合同条款，例如我们与广州五羊建设机械有限公司签订的承包合同关于工程款支付方法条款中约定“合同签订后三日内，甲方支付工程总造价的15.以后乙方每月20日前向甲方提出工程量清单和付款申请书，甲方收到工程款三天内按照甲方确认乙方完成工程量付80进度款.”这就缺少了惩罚条款，一旦甲方五羊拖延支付工程款延续很长时间，工期又紧，我们选择往往只有停工或自己垫付工程款，停工又缺少顺延工期的约定，垫付的工程款造成的利息损失只能自己承担。与此类似我们做甲方时合同中对于乙方主要义务一定要约定“乙方应该.如果不这样怎么去承担责任”至少要说明“应该承担甲方的损失”否则，一旦乙方违约，甲方往往是最大的损失承担者。所以我们在合同中要十分关注合同条款完整性。3. 合同中存在有意或无意的“合同陷阱”。合同中的陷阱主要存在补充、变更协议或者合同的专用条款中，这种陷阱我们只有结合原协议或者普通条款才能发现。比如，在合同中已经约定采用固定单价合同，而在其后又存在 “大包干”或“包干包料”之类的约定，其实本质上这是一个总价合同而不是一个单价合同，此种合同我们是不能根据实际完工的工程量与甲方结算合同价的。4因为合同管理问题人为的导致合同风险产生。首先是签证问题，一旦发生工程法律纠纷，争议双方最大焦点往往是工程量问题，而工程量往往又与工程签证手续是否合法有效直接相关，所以签证手续是否合法有效直接关系着施工合同的风险大小与发生，在施工过程中如果我们面对设计变更或者合同外用工导致工程量的增加，未能及时获得有效的签证将会直接导致合同的风险的产生和扩大。其次，合同管理松散会使合同风险成批量的存在。接触、处理一些“问题合同”过程中我发现：在这些“问题合同”所涉及的合同存在许多令人难以置信的“遗憾”，在合同中竟难以确定准确的合同相对方是谁，比如有个内部合同1，合同开头甲方空白，签字盖章施工企业公章签字十分完整，发包方只有某个人签字，连一个单位名称都没有；还有与某个所谓的有限公司一系列合同，后来查清签订合同主体根本就不是什么有限公司，其实只是一家个体装饰店，属于个体户。合同管理的松散，导致了诸如上面合同的产生，这种合同的诞生顺理成章的便导致了后来风险巨大建筑合同问题的发生。这里我们不是惊讶这些问题合同存在，而是从中看出合同管理的松散往往是合同风险产生的温床。三、今后如何防范和规避建筑工程合同风险 合同风险可能存在于合同订立、履行以及终止后的各个阶段。充分认识到防范合同风险，并制定相应的规避措施，有助于预防和减少合同纠纷，有助于维护建筑施工企业的合法权益，有助于减少和避免经济损失。对此结合实际总结以下几个方面：1. 制定规章制度，妥善保管法人公章、分公司公章、项目公章、以及加盖印鉴的空白合同、便签等，防止表见代理。所谓表见代理，本属于无权代理，但是因为本人与无权代理人之间的关系，比如无权代理人拿着本人盖公章的空白合同，具有了外表授权的特征，致使与本人相对一方相信他的行为代表了本人的行为，法律上视同为有权代理。实践中往往是公章、授权等管理不严造成表见代理严重的法律后果，一旦诸多资料显示本人公章资料的存在，施工单位将“哑巴吃黄连有苦说不出”。2.杜绝挂靠行为。首先，“挂靠”行为的风险性是十分巨大的。挂靠行为法律称为“出让建筑资质行为”,我国建筑法与相关的司法解释等明确规定这种行为的违法性。根据法律规定因挂靠而产生的内部挂靠关系、以及债权债务关系是不受法律保护，一旦发生法律责任法律所承认、并追究的必然是出让建筑资质的被挂靠人，被挂靠人以挂靠挂关系进行抗辩又是搬起石头砸自己的脚。实践中太多建筑合同纠纷都是由于挂靠造成“忍辱负重”的苦果，因为几个点的管理费被挂靠方承担了工程几乎全部的风险，事后看来无异于“饮鸩止渴”。实践中一个一个惨痛教训，告诫我们建筑施工企业挂靠风险猛于虎，面对挂靠当三思，切勿只因几个点的管理费而承担全部工程百分百的风险。其次，要避免内部承包的挂靠化。内部承包是建筑企业与内部职能部门或内部职工之间通过签订一份协议，约定由企业负责财务、工程质量、技术、安全等的监督、管理、指导，并许可内部承包者在企业资质范围内组织人、财、物，完成一定项目施工，实行内部独立核算，自负盈亏，向企业缴纳一定管理费的经营方式。内部承包与挂靠在司法实践中经常成为审理挂靠案件关键，也往往是被挂靠人对因挂靠产生责任的相对有力的抗辩事由。因此在我们建筑施工企业签订某些内部承包合同时要注意合同条款的内部承包性，排除挂靠性质出现的可能性，在实施这些合同时也要强化有关财务、安全等条款的落实。3. 做甲方时尽量完善、明确合同条款，做乙方时严格审查对方提供的格式合同。首先，因为合同只是一种设想，一种预测，因此越是不怕周到、仔细，合同产生风险可能性就越小。其中工程承包合同相对于其他合同而言更具有复杂性，决不能像一般的民事合同（例如债权债务合同）一样2页A4纸便解决问题，这样产生的合同即便做到了“条款齐全”，也很难达到合同条文明确、防范合同风险的目的。所以我们在签订合同时一定要不怕繁琐，“先小人后君子”，事先防范于未然。其次，对于甲方提供给我们的合同，必须进行审查，汇总人员进行风险评估，对我方不利的条款尽量要求甲方修改，亏本的买卖不做。其中特别注意防范合同中的 “陷阱”。4. 加强施工过程中签证和工程资料往来函件的管理。首先，工程项目经理以及其他工程负责人员的作为工程项目的钦差大臣，签字盖章就是使用上方宝剑，所以切勿草率，感情用事，一旦涉及到建筑施工企业重大利益时要及时汇报，不要先斩后奏。类似于签证或函件上“情况属实，请领导批准或审查”之类语言在以后签证或函件上请大家以后尽量避免使用。其次，增加工程量等合同外用工尽量事先取得签证，不要等到工程快要完工。在许多工程施工过程中，建筑施工单位面对工程量的大量增加，施工中过多考虑与总包感情或者没有意识到要事先取得签证，一并等到完工或结算前才与对方谈签证问题，造成了极大的风险。翻开最高人民法院建筑合同纠纷案例，施工单位在诉讼中由于没有拿出有效的签证，导致自己诉求无法获得法律支持案例比比皆是，不必要地造成了施工单位在一个个工程项目中的“壮烈”。再次，如果总包或业主对建筑施工企业提出的设计变更或施工变更追加合同价款的签证不予书面确认，建筑施工企业该怎么办？根据最高人民法院审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释 第十九条规定：“承包人能够证明发包人同意其施工，但未能提供签证文件证明工程量发生的，可以按照当事人提供的其他证据确认实际发生的工程量。”所以建筑施工企业在施工中还要特别注意往来函件等其他证据的保留，必须时刻有打官司的心理意识。此外，对于非设计变更、追加工程量的签证，如果经济价值确实比较低，在施工过程中我们建筑施工企业也要善于权变，不要因此伤了和气，以免人为的使得我方的施工管理陷入被动的境地。对于自然灾害或者意外事件即使没有签证，有关事实资料起到证明效果，建筑施工企业不必因此与业主、总包或工程师纠缠。5继续加强工程质量管理，防止发生纠纷对方以质量进行抗辩依据最高院审理建设工程合同纠纷案件若干问题司法解释规定，首先，因承包人的过错造成建设工程质量不符合约定的，承包人拒绝修理、返工或改建，发包人请求减少支付工程价款的，应予支持；其次无论建设工程合同无效，还是有效，如果建设工程经修复最终仍被确认质量不合格的，承包人请求支付工程款的，不应支持。这实质上赋予了发包人变更合同的请求权。这也就成为了在工程纠纷纠纷中，被告在挣扎中往往会拿质量问题作为对原告施工企业进行抗辩的原因。对此我们一方面要在具体施工过程中注意保留施工技术资料，另一方面就是继续严格强化质量管理，铸就质量品牌。6. 组建联合体，共但风险笔者在实践中意识到，建筑施工单位尤其是刚刚市场化的国有施工企业，面临着日益激烈、残酷的建筑业市场竞争，单靠“卖牌”维持生存可以说只能“苟延残喘”，这样的施工单位，要生存、要发展，我认为在起步之初包括以后市场化的发展过程中，在不断强化施工能力的情况下，完全可以考虑与其他单位组成长期合作项目型联合体，即双方以联合体协议形式组建利益共同体，以具体工程项目为合作的实现的形式2，共担风险，发挥自己长处，避免自己的短处，达到联合体内部双赢的目的。联合体经营与挂靠最明显的区别就是联合体中施工单位享有部分或全部的施工权，其是项目的管理实质的利益体，就分风险而言其承担的风险主体代之以联合体。值得一说的是，施工单位与大材料商组建联合体实践中效果很好也最常见，施工单位可以充分利用材料商灵通的市场信息、广阔的市场关系，以缓解市场化竞争淘汰的风险，但是工程施工责任风险仍然在施工单位3，所以对于风险较大的大型项目而言施工单位还是要考虑与其他有资质施工单位合作。四、结束语合同是维系企业经济关系的纽带，是实现企业经营目标、开拓市场的舞台，是维护我们建筑企业权益的护身符。建筑施工企业的合同风险直接关系建筑施工企业生存，合同管理松散与风险预防的不利往往成为了一个建筑施工企业的风雨飘摇的罪魁祸首。除了强化合同管理外，建筑施工企业也应该积极寻求适合自己企业特色的风险预防与规避机制，寻求更加灵活的经营和管理方式、手段，以求克服市场以及不可预料施工过程中的风险。阅读(377)|评论(0)喜欢推荐转载2009年2月日深圳回忆关闭玩LOFTER，免费冲印20张照片，人人有奖！我要抢评论点击登录|昵称：博客风格-手机博客-下载LOFTER APP-订阅此博客网易公司版权所有1997-2015夏日里的一股清凉