民法总论作业(选做)答案.doc

民法总论作业第一章 民法概述一、辨析题（辨别对错并简要说明理由）1、民法上的财产包括有形财产和无形财产。有形财产是有形的物质实体，无形财产是肉眼看不见的物体。答：错误；电、天然气等肉眼无法分别的物体，也属于有形财产2、民法是社会生活的反映，其最基本的职能是确认和保护现有的社会经济关系，鼓励和引导正常的民事活动，为社会发展保驾护航。 答：正确。3、民法是权利法，国家对民事活动和对当事人的行为不能主动予以调解。答：错误；民法是权利法，并不等于国家对民事活动的放任自流和对当事人不法行为的纵容。4、民法是实体法，其主要内容在于规定私法主体在从事民事活动过程中财产和人身方面的本体性权利和义务。答：正确。5、民事法律包括民事基本法和一般法律。物权法是由全国人民代表大会制定的调整民事关系的基本法律，在我国民商法部门中起中枢作用。答：错误；民法通则是由全国人民代表大会制定的调整民事关系的基本法律，在我国民商法部门中起中枢作用。二、不定项选择题（在每小题列出的四个备选项中有一个到四个是符合题目要求的。）1、近代的法国民法典公布施行的年代是（ A ）A. 1804年3月21日 B.1804年4月21日C.1904年3月21日 D.1905年3月21日2、罗马的第一部成文法是（ A ）A. 十二铜表法 B. 优士丁尼民法典C. 学说汇纂 D. 法学阶梯3、现代民法的特点有（ ABC ）A. 限制所有权的绝对性 B.限制契约自由C. 确立无过错责任原则 D.建立过错责任原则4、新中国成立以来的民事立法有（ABCD ）A. 1950年4月13日婚姻法 B. 1985年4月10日继承法C. 1991年12月29日收养法 D. 1981年12月13日经济合同法三、简答题1、近代法国民法典的特点是什么？答：法国民法典主要有以下特点：第一，法典是典型的资本主义早期社会的法典，确立了契约自由、所有权绝对和过失责任等一系列资产阶级的个人主义、自由主义的民法原则。第二，法典结构严谨、概念明确、语言简洁流畅，便于普通公民学习和理解。第三，法典在婚姻家庭法方面保留了一些封建的传统，保留了亲权和夫权，对非婚生子女有所歧视，是革命与传统妥协的产物。法国民法典是第一部资产阶级的民法典，用法律的形式巩固了法国资产阶级革命的成果，推动了资本主义商品经济的发展，是近代民法的开端。2、近代德国民法典的特点是什么？答：德国民法典具有自己的特点，它在体系上改变了传统的罗马法系民法的模式，创造性地将总则作为一编单列出来，对整部法典的基本制度和原则作出概括性规定；在立法技术上讲求精密、科学和严谨；在内容上规定了法人制度和法律行为，扩大了债的含义和概念，并对所有权进行了限制和干预。此外，在侵权责任中增设了无过错责任等。这部“德国法律科学之大成”的法律巨作，对德国民法的发展和世界其他国家的民事立法，都产生了深远的影响。3、现代民法与近代民法相比较，其发展特点有哪些？答：现代民法与近代民法在主要内容上并不存在很清晰的分界线，但在一些立法理念、精神和原则等方面却有了比较明显的发展。（1）限制所有权的绝对性罗马法上的所有权，是对所有物的完全支配权。法国民法典第544条把所有权界定为“对于有绝对无限制地使用、收益及处分的权利”。德国民法典第903条则规定：“在不违反法律和第三人利益的范围内，物的所有权人可以随意处分其物，并排除他人的任何干涉。”所有权的绝对性受到社会公共利益的限制，由此形成所有权相对性的理念。各国民法纷纷确立禁止权利滥用原则。如瑞士民法典第2条规定：“任何人都必须诚实信用地行使其权利并履行其义务；明显地滥用权利，不受法律保护。”日本民法典在1947年修订时增加了一条基本原则：“（1）私权应服从公共福利；（2）行使权利及履行义务时，应恪守信义，诚实实行；（3）不许滥用权利。”（2）限制契约自由契约自由是资本主义法律精神的核心之一。现代民法对契约自由进行了限制的规定，需要契约内容不得违反法律的强行性规定以及公序良俗，同时以日益增加的格式合同进行法律规制，并在劳动领域推行集体契约。如瑞士债务关系法第2条规定：“以不能或不法或违反善良风俗为内容之契约，无效。”德国1976年的普通合同条款法，英国1973年的货物供应格式条款法和1977年的不公平合同条款法等法律强调格式合同提供方的义务和责任。（3）确立无过错责任原则现代工业发展带来的工业灾害、交通事故、环境污染、产品责任等现象，引发了大量的侵权纠纷。现代各国民法在坚持过错责任原则的同时，在工伤、交通事故、环境污染、产品责任等领域确立了无过错责任原则，有效保护现代社会的弱势群体。四、论述题1、论述我国是否应该建立独立的民法典。答：1制定民法典是大多数国家的经验民法典是市民社会的基本法，是市场经济的基本法。现代世界各国虽然法律传统有别，法律形式不同，但重视通过民事立法的完善促进社会经济的进步，则是相同的。人类历史上的三次民法典编纂热潮都满足了不同时代对民事法律的需求，推动了社会的发展。经历了6世纪罗马法编纂的第一次热潮，以及19世纪始末欧洲民法典编纂热潮，世界各国自上世纪90年代开始了第三次民法典编纂热潮，诞生了1992年的新荷兰民法典、1994年的俄罗斯民法典、1994年的蒙古民法典、1996年的越南民法典、1996年的哈萨克斯坦民法典、1996年的吉尔吉斯斯坦民法典、1998年的土库曼斯坦民法典等大量民法典。中国的现代化进程和法治进程呼唤着民法典的诞生。2制定民法典是我国当前的重大立法任务中共十五大报告已经确定要在2010年建成具有中国特色的社会主义法律体系。迄今，宪法、刑法、民事诉讼法、刑事诉讼法、行政诉讼法均已制定了成文法典，唯独民法未制定法典。现有的民法通则和民事单行法毕竟不能起到民法典的作用，许多重要的民法制度欠缺，这种情况不能适应市场经济和社会生活的要求。中国要建设社会主义法治国家，就必须制定自己的民法典。制定一部既符合中国改革开放和发展社会主义市场经济的实际，又符合法律发展潮流的，与国际社会相沟通的、完善的、现代化的民法典，是我们现在所面临的重大立法任务。3制定民法典的条件已经具备制定民法典的社会经济条件是较为稳定的社会经济体制。我国自实行改革开放政策以来，在经济、政治、文化和社会领域实行一系列深刻的社会管理体制改革，社会生活面貌已经发生了根本性的改变。市场经济的发展已经达到相当的规模，各种市场均已形成，如生产资料市场、消费品市场、劳动力市场、房地产市场、证券市场、期货市场、技术市场等等，各种经济关系、各种社会问题大体上都表现出来了。现在是制定民法典，巩固改革发展成果的时候了。自恢复法制建设以来颁布的为数众多的民事立法为制定民法典奠定了基础，积累了经验。我国已经制定了确立民法典基本原则和框架的民法通则，在重要的民法领域制定了民事单行法，如物权法、合同法、担保法、婚姻法、收养法、继承法，侵权责任法也正在制定中。恢复法制建设以来的法律教育机构，培养和造就了一大批民法立法、司法、律师实务和理论人才。全国法律院校和法学研究机构中的民法学教学、研究力量，为民法典的制定提供智力支持。民事审判、检察和法律服务积累了丰富的实践经验，各级人民法院建立了民事审判庭、知识产权审判庭、房地产审判庭等民事法庭，审理各类民事案件，有了一支人数众多的民事法官队伍。律师、公证等法律服务工作的素质不断提高。我国各类法律人才为起草民法典提供了理论和经验准备。当前，我国统一民法典的制定工作正在展开，作为一国民法理论发展和实践经验的集大成者，民法典的制定对经济和社会发展都具有相当重大的意义。民法典的制定完成，不仅是一国法制历史上的丰碑，也会将我国的社会文明和法律文明推向另一个高峰。第二章 民法的基本原则一、辨析题（辨别对错并简要说明理由）1、民法诚实信用原则是指民事主体在进行民事活动时恪守承诺和信用，意思表示真实，在行使权利和履行义务时持有善意，其行为就合法有效。答：错误；民法诚实信用原则是指民事主体在进行民事活动时恪守承诺和信用，意思表示真实，不规避法律，在行使权利和履行义务时持有善意的基本原则。2、民法公平原则是指在设定民事权利、民事义务及承担民事责任等方面应公正、公平，不要有差别。答：错误；民法公平原则是指在设定民事权利、民事义务及承担民事责任等方面应公正、平允、合情合理的基本原则。3、赌博是违反公序良俗原则的行为。答：正确。4、民事活动的当事人的法律地位是平等的，任何一方不得将自己的意志强加于另一方，当事人平等享有权利，平等履行义务，当事人的民事权益平等地受法律保护。答：正确。二、不定项选择题（在每小题列出的四个备选项中有一个到四个是符合题目要求的。）1、平等原则的功能（ABCD ）A. 平等原则是区别民法和其他法律部门的重要特征B. 平等原则有利于促进我国市场经济的发展C. 平等原则有利于我国民事立法的完善D. 指导当事人行使民事权利、履行民事义务2、公平原则的功能有（ABCD ）A.有利于弥补民法具体规范的不足B.对司法实践起着重要指导作用C.有利于保障公正交易和公平竞争D. 弘扬社会主义道德风尚3、国际比较法百科全书概括的具体认定权利滥用的标准有（ABCD ）A.故意损害 B.缺乏正当利益C.选择有害的方式行使权利 D.损害大于获取的利益4、权利滥用行为所产生的法律后果有（ABCD ）A. 行为无效 B.承担侵权的民事损害赔偿C. 限制权利 D.丧失权利三、简答题1、意思自治原则的含义是什么？答：意思自治原则主要有两层含义：第一，民事主体依自己的意思决定民事法律关系的设立、变更和终止。民事主体有依法进行民事活动的自由和不进行民事活动的自由，有选择行为的相对人、行为的内容和方式的自由。由于民事主体的地位平等，所以民事法律关系主体中的任何一方都没有权利将自己的意志强加于另一方，他们的内容或者形式必须由民事主体平等协商来决定。例如，合同行为的当事人之间就必须通过“要约”和“承诺”的方式来协商合同的内容和形式。第二，民事主体对表达自己真实意思的行为负责。民事主体有决定自己的民事事项的自由，但应对自主决定的事项负责。不是民事主体自主决定的行为，不是民事主体自己真实意思表示的行为，该民事主体对其后果可不承担责任。2、平等原则的具体体现是什么？答：平等原则具体体现在以下四个方面：第一，民事主体资格（民事权利能力）平等。民法通则第8条第2款规定：“本法关于公民的规定，适用于在中华人民共和国领域内的外国人、无国籍人，法律另有规定除外。”民法通则第9条规定：“公民从出生时起到死亡时止，具有民事权利能力，依法享有民事权利，承担民事义务。”第10条规定：“公民的民事权利能力一律平等。”第36条规定：“法人是具有民事权利能力和民事行为能力，依法独立享有民事权利和承担民事义务的组织。”“法人的民事权利能力和民事行为能力，从法人成立时产生，到法人终止时消灭。”依据民法通则的上述规定，任何自然人，无论其种族、性别、年龄、精神状态、宗教信仰和文化程度等有何差距，他们的民事权利能力都是平等的。任何机关或者个人不得任意剥夺或限制自然人的民事权利能力。任何自然人享有民事权利能力的时间都是一样的，即始于出生、终于死亡。任何组织，只要符合法人的成立条件，都可以取得法人资格。法人的种类不同，具体业务范围不同，但其民事主体资格平等。自然人与法人具有平等的民事权利能力，因为民法是调整平等主体之间的财产关系和人身关系，而自然人和法人都是民事主体，都具有民事主体资格，所以自然人和法人平等地享有民事权利和承担民事义务，不存在先后、等级之分。第二，民事主体的地位平等。任何民事主体参加民事活动，他们的民事法律地位都是平等的，任何一方都不得将自己意志强加于另一方。即使是国家或者具有上下级隶属关系的单位，只要进行民事活动，他们都得受民事法律制度的约束，他们地位与其他的民事主体都是平等的。第三，民事主体平等地享有权利，承担义务。民事主体享有的民事权利和承担的民事义务，有的是法律规定的，有的是当事人约定的。民事主体享有法定的和约定的权利，承担法定的和约定的义务，都是平等的，任何人不能侵害他人的权利，或者不履行自己的义务。第四，民事主体的民事权益平等地受法律保护。民事权益包括民事权利和其他合法的利益。任何民事主体的民事权益受到非法侵害，都有权请求人民法院给予救济和保护。同样，任何非法侵害他人民事权益的行为，都应受到民事制裁和承担民事责任。3、诚实信用原则的具体体现。答：诚实信用原则在我国民法中主要体现在以下两个方面：第一，民事主体在民事活动中应以诚实信用原则作为行为准则。与他人设立、变更或消灭民事法律关系时，均应把善意作为行为的基本出发点，讲究信用、恪守诺言、诚实不欺。在行使民事权利时诚实相待、不作假、不欺诈，不损害他人和社会公共利益；在履行义务时应恪守信用、遵守法律规定、忠于事实真相、不欺骗对方，不履行义务造成他人损害的，应当自觉承担民事责任。第二，法官及仲裁员处理民事案件时应贯彻诚实信用原则。法官及仲裁员处理民事案件时应贯彻诚实信用原则，特别是在法律没有明确规定时，更应以诚实信用为判断标准，以事实为依据来调整各方当事人的权利义务关系，以达到平等、充分地保护各方当事人的利益的目的。诚实信用为市场经济活动的道德准则，是道德准则的法律化，其实质意义在于授予法院以自由裁量权。四、论述题1、试论公序良俗原则的功能。答：公序良俗是公共秩序和善良风俗的简称，是现代民法一项重要的法律原则。公序良俗主要功能是在市场经济中维护国家、社会一般利益和一般道德观念，并矫正了近代民法对私权利保护过度而损害国家和社会利益的状态。（一）弥补禁止性法律规定的不足由于经济生活的复杂多变性及立法者本身能力的有限，其不可能预见并列出所有损害国家、社会公共利益的行为，并加以禁止性规定。所以设立公序良俗原则，对禁止性法律规范未能涵盖的损害国家、公共利益的行为予以纠正，以弥补禁止性法律规定的不足。（二）赋予法院自由裁量权在遇有损害国家利益、社会公共利益和社会道德秩序的行为，而又缺乏相应的禁止性规定时，法院也可以直接适用公序良俗原则来判定该行为无效，从而能及时处理经济生活中出现的各种问题，协调各种利益冲突，保护弱者，最终达到维护社会正义的目的。第三章 民事法律关系一、辨析题（辨别对错并简要说明理由）1、民事法律关系的主体，简称民事主体，享有民事权利和承担民事义务的人。答：错误；民事法律关系的主体，简称民事主体，是指参加民事法律关系，享有民事权利和承担民事义务的人。2、按照我国的民事立法和理论，民事法律关系的主体包括自然人、法人。答：错误；按照我国的民事立法和理论，民事法律关系的主体包括自然人、法人和非法人组织等三类。3、民事法律事实是指法律规定的，能够引起民事法律关系的发生、变更与消灭的客观现象。答：正确。4、能够引起民事法律关系的发生、变更与消灭的人的行为，一定是人的身体活动。答：错误；不作为也可以引起民事法律关系的发生、变更与消灭5、人的出生、死亡，是引起民事法律关系的发生、变更与消灭的人的行为。答：错误；人的出生、死亡，是引起民事法律关系的发生、变更与消灭的客观现象。二、不定项选择题（在每小题列出的四个备选项中有一个到四个是符合题目要求的。）1、根据民事权利的客体为标准，民事权利分为（ABCD ）A. 物权 B.债权 C.人身权、继承权 D.知识产权2、民事权利的作用为标准，民事权利可分为（ABCD ）A.支配权 B.请求权 C.形成权 D.抗辩权3、下列属于期待权的有（ABC ）A. 继承开始以前的法定继承人的权利 B.附条件的权利C.附期限的权利 D.继承权4、下列属于权利救济的是（ABCD ）A. 正当防卫 B.自助行为C. 紧急避险 D.诉讼三、简答题1、主权利与从权利的区别。答：以民事权利的依赖关系为标准，民事权利可分为主权利与从权利。主权利是指两个以上的相互关联的民事权利中，能够独立存在的权利。从权利是指两个以上的相互关联的民事权利中，不能独立存在而从属于主权利的权利。例如，债权和为其担保而设立的抵押权，其中的债权即为抵押权的主权利，抵押权即为债权的从权利。从权利以主权利存在为前提，主权利存在，从权利才能存在，同时从权利不能与主权利分离而转让。主权利与从权利，是两个或两个以上权利之间的相互关系，只有一个权利就不存在主权利或从权利的分类。2、简述公力救济的种类。答：公力救济，即民事权利的国家保护，是指民事权利受到侵害时，国家机关根据权利人的请求，通过法定程序（主要是民事诉讼程序）予以保护。任何民事权利受到侵害，其权利主体都有权向人民法院提起诉讼，任何人不得剥夺这项权利。权利人一般可以提出的民事诉讼有三类：一是确认之诉，请求法院确认某项权利的存在及其归属的诉讼。例如，确认某种身份、确认合同有无效力等；二是给付之诉，请求法院责令义务人履行某种给付行为，以实现自己的权利的诉讼。例如，请求偿付违约金、赔偿金以及交付财产等；三是变更之诉，请求法院依审判程序变更或者消灭民事权利义务关系的诉讼。例如，请求解除收养关系、婚姻关系等。3、简述对民事权利、民事义务的理解。答：民事权利是指民事主体依法享有并受法律保护的利益及进行一定行为的自由，是由民事法律规范规定或确认的民事主体的权利。民事权利可以作以下理解：第一，从内容的角度看，民事权利是一种受法律保护的利益，这种利益既可能是个人利益，也可能是社会利益和国家利益。不能把民法所保护的私法上的利益等同于个人利益。第二，从行为的角度看，民事权利体现为权利人进行一定行为的自由。权利人在法律规定或者约定的范围内，可以根据自己的意愿为或者不为某种行为。权利人在一定范围内享有自由权。第三，从对他人效力的角度看，民事权利体现为权利人可以在法律规定和约定的范围内要求他人（义务人）为一定行为或者不为一定行为的力量。第四，从依据和保障的角度看，民事权利由民事法律规范规定或确认的，并受法律的保障。由于他人的原因致使权利人的权利不能实现或者受到不法侵害时，权利人可以请求国家给予保护。没有法律保护的民事权利，在法律上没有实际意义。民事义务是指根据民事法律规范规定或当事人依法约定，义务人为一定行为或不为一定行为，来满足权利人利益的法律约束。民事义务不履行，当事人可以直接向义务人请求履行，也可提起诉讼。民事义务可以作以下理解：第一，民事义务具有利他性。民事义务是与民事权利相对应的概念，民事权利的内容是利益，义务人按照权利人的要求为一定行为或者不为一定行为，目的是为了确保权利人利益的实现，而不是为了自己利益的实现；如果民事主体为一定行为或者不为一定行为不是为了实现他人的利益，而是为了实现自己的利益，则构成民事权利，而非民事义务。民事义务是行使和实现民事权利的前提条件，如果没有义务人履行义务的行为或者没有对义务人的限制，权利人的权利就不能实现。第二，民事义务具有限制性。民事义务与民事权利的范围和程度是一致的，两者具有对应性，民事权利实现取决于民事义务的履行，民事义务履行的范围受到民事权利行使的范围的限制，即义务人必须在法定或者约定的范围内履行义务。第三，民事义务具有约束性。民事义务受国家强制力的约束。民法要求义务人必须为一定行为或者不为一定行为，如果义务人不履行义务，往往要依法承担民事责任。四、论述题1、根据民法通则的规定，民事责任承担的方式有哪些？答：民事责任是指民事主体违反合同义务或法定义务而承担的不利后果。违反民事义务是承担民事责任的前提，民事责任是违反民事义务的法律后果。民法通则第43条规定：“企业法人对它的法定代表人和其他工作人员的经营活动，承担民事责任。”第106条规定：“公民、法人违反合同或者不履行其他义务的，应当承担民事责任。公民、法人由于过错侵害国家的、集体的财产，侵害他人财产、人身的应当承担民事责任。没有过错，但法律规定应当承担民事责任的，应当承担民事责任。”由此可见，民事责任制度是民法的一个重要组成部分，没有民事责任，民事权利就得不到保护。民事责任制度对预防民事违法行为的发生，维护另一方当事人的民事权利，具有重要的意义。民事责任具有以下法律特征：第一，民事责任以民事主体违反民事义务侵害他人的民事利益为前提。这是民事责任的根本特征。民事义务是民事责任发生的前提，没有民事义务就不存在民事责任。民事义务包括法律规定而产生的义务、当事人约定的义务。不管何种义务，当事人都必须履行，否则就要承担民事责任。第二，民事责任以侵权人补偿对受害人的损害为目的。民法属于私法范畴，调整的是平等主体之间的社会关系，属于“私”的关系，所以民事责任的承担主要是对受损害一方当事人的损失进行补偿，属于补偿性质，一般不具惩罚性。第三，民事责任的承担可以由当事人协商。这一特征是由民法的平等、自愿原则决定的。用协商的方式决定具体民事责任或民事责任的承担问题，有利于处理因民事责任产生的当事人之间的矛盾。而刑事责任和行政责任的承担，不允许进行协商。民事责任的承担方式是指依法应负民事责任的行为人承担民事责任的具体形式，其目的在于救济受害人的损失和制止侵权行为。根据民法通则第134条规定，民事责任承担的方式主要有以下10种：（1）停止侵害；（2）排除妨碍；（3）消除危险；（4）返还财产；（5）恢复原状；（6）修理、重作、更换；（7）赔偿损失；（8）支付违约金；（9）消除影响、恢复名誉；（10）赔礼道歉。以上承担民事责任的方式，可以单独适用，也可以合并适用。人民法院审理民事案件，除适用上述规定外，还可以予以训诫、责令具结悔过、收缴进行非法活动的财物和非法所得，并可以依照法律规定处以罚款、拘留。根据合同法第7章“违约责任”的规定，承担违约责任的方式有继续履行、采取补救措施、赔偿损失、修理、更换、重作、退货、减少价款或者报酬、支付违约金、无权要求返还定金或双倍返还定金。第四章 自然人一、辨析题（辨别对错并简要说明理由）1、无民事行为能力是指自然人不具有以自己的行为取得民事权利和承担民事义务的能力。答：正确。2、完全行为能力人就可以结婚。答：错误；结婚行为是一种民事法律行为，结婚年龄的规定，是对自然人在结婚方面的民事行为能力的特殊规定。我国婚姻法规定男子到22岁，女子到20岁才可以结婚，所以并不是完全民事行为能力人就可以结婚的。3、自然人成为限制民事行为能力人和无民事行为能力人，都需要进过宣告。答：错误；自然人因为年龄原因成为限制民事行为能力人和无民事行为能力人，只要确定准确的年龄即可；而因为精神健康状况成为限制民事行为能力人和无民事行为能力人，就需要认定和宣告。4、监护是对无民事行为能力或者限制民事行为能力的未成年人的合法权益进行监督和保护的制度。答：错误；监护是对无民事行为能力或者限制民事行为能力的未成年人和精神病人的合法权益进行监督和保护的制度。二、不定项选择题（在每小题列出的四个备选项中有一个到四个是符合题目要求的。）1、监护终止的情形有（ABCD ）A.被监护人获得完全行为能力B.被监护的精神病人完全恢复健康并成为完全民事行为能力人C.监护人或被监护人一方死亡或者监护人丧失行为能力D.监护人有正当理由辞去监护或监护人被撤销监护人资格。2、宣告失踪的条件和程序（ABC ）A. 被申请人下落不明满2年B.利害关系人申请C.人民法院的受理与宣告D. 被申请人下落不明满1年3、撤销失踪宣告的条件和程序是（ABCD ）A. 被宣告失踪的人重新出现或者确知他的下落B. 失踪人本人或其利害关系人向法院提出撤销失踪宣告申请C. 人民法院对申请人的申请进行审核D. 人民法院依法作出撤销失踪宣告的判决4、自然人的具体人格权包括（ABCD ）A. 生命权、健康权 B. 名誉权、隐私权 C. 身体权 D. 姓名权、肖像权三、简答题1、民事行为能力与民事责任能力的区别。答：民事行为能力与民事责任能力是两个不同的概念。民事责任能力是指行为人对民事违法行为承担的民事责任的能力，又称为侵权行为能力。民事行为能力与民事责任能力一般是一致的，如完全民事行为能力人有民事责任能力。但有时不一致，例如限制行为能力人在一定范围内具有民事行为能力，但不一定具有民事责任能力。民法通则第133条规定：“无民事行为能力人、限制民事行为能力人造成他人损害的，由监护人承担民事责任。监护人尽了监护责任的，可以适当减轻他的民事责任。”“有财产的无民事行为能力人、限制民事行为能力人造成他人损害的，从本人财产中支付赔偿费用。不足部分，由监护人适当赔偿，但单位担任监护人的除外。”2、行为能力与意思能力的联系。答：行为能力与意思能力是既有联系又有区别的两个概念。意思能力是指自然人可以判断自己行为后果的能力。民事行为能力以意思能力为前提的。自然人具有意思能力，需要达到一定的年龄并且智力和精神正常。但有时两者并不一致，比如早熟的未成年人，已经有意思能力，但不具有完全行为能力。3、简述自然人民事权利能力的开始与终止。答：民法通则第9条规定：“公民从出生时起到死亡时止，具有民事权利能力，依法享有民事权利，承担民事义务。”自然人的民事权利能力始于出生。法律意义上的出生，不仅指胎儿从母体中分离出来，而且要求胎儿在分离时具有生命。如果从母体中分离不具有生命，就不具有民事权利能力即不具有民事主体的资格。如果分离时具有生命，不问存活多长时间，都认为具有民事权利能力，即具有民事主体资格。自然人一出生就当然地取得民事权利能力，不需任何法定手续。我国户籍管理制度规定，自然人出生后，应办理户口登记，但户口登记只是户籍管理的要求，并不影响自然人民事权利能力的取得。自然人的民事权利能力终于死亡。死亡是自然人的民事权利能力消灭的惟一原因。自然人的死亡，意味着民事权利能力的绝对消灭。民法上的死亡包括生理死亡和宣告死亡。1生理死亡生理死亡，又叫自然死亡，是指自然人生命的丧失。对于死亡的判断标准，存在不同看法，主要有“心跳停止说”、“呼吸停止说”、“脑死亡说”等标准。我国民法没有规定死亡的判断标准。医学上一般采取呼吸、脉搏、心跳均消灭而且瞳孔放大为自然人死亡的判断标准。2宣告死亡宣告死亡，又称为法律推定死亡，是指通过法定程序确定失踪人死亡。被宣告死亡的人，判决宣告之日为其死亡的日期。四、论述题1、论述各国有关胎儿利益保护的规定。答：胎儿是指自然人受孕之中、未出生的生命体。传统民法规定自然人的民事权利能力始于出生，胎儿不应享有民事权利能力。但如果不对胎儿的权益采取一定保护措施，出生后的权益就要受损。各国民法为了保护胎儿的利益，采取不同的方法，大致有三种立法例：第一种，凡活体出生的胎儿，在出生前享有民事权利能力。例如，瑞士民法典第31条第2款规定：“胎儿，只要出生时尚生存，出生前即具有民事权利能力的条件。”第二种，胎儿在某些事项上视为已出生。例如，法国、德国和日本等国采用此法。日本民法典第721条规定：“胎儿，就损害赔偿请求权，视为已出生。”第886条又规定，除以死体出生的情形外，胎儿就继承视为已出生。第三种，在不承认胎儿权利能力前提下，给予胎儿的未来利益以特殊的保护。继承法第28条规定：“遗产分割时，应保留胎儿的应继承的份额。胎儿出生时是死体的，保留的份额按照法定继承办理。”可见，我国民法是采用这一保护方法的。第五章 法 人一、辨析题（辨别对错并简要说明理由）1、法定代表人是代表法人行使职权的负责人，不一定要具备完全民事行为能力。答：错误；法定代表人是代表法人行使职权的负责人，必须具备完全民事行为能力。2、法人设立与法人成立是两个既有联系又有区别的概念。法人成立是法人设立的必经阶段，没有法人的成立就不会有法人的设立。答：错误；法人设立与法人成立是两个既有联系又有区别的概念。法人设立是法人成立的必经阶段，没有法人的设立就不会有法人的成立。3、法人变更就是法人分立、合并。答：错误；企业法人变更就是法人在存续期间发生的分立、合并或者其他重要事项的变更。4、法人的终止，又称为法人的消灭，是指民事权利能力和民事行为能力终止，其民事主体资格丧失。答：正确。二、不定项选择题（在每小题列出的四个备选项中有一个到四个是符合题目要求的。）1、法人变更的类型（ABC ）A. 法人分立 B. 法人的合并 C. 法人组织形式的变更 D.法人消灭2、侵害名称权的行为的类型有（ABCD ）A干涉名称权的行为 B非法使用他人名称的行为不使用他人名称的行为冒用或盗用他人登记的名称。三、简答题1、简述法定代表人。答：法定代表人是指依照法律规定或法人章程的规定，代表法人行使职权的负责人。法定代表人具有以下法律特征：（1）法定代表人的资格是法定的。全民所有制工业企业法第54条规定，厂长（经理）是企业的法定代表人。公司法规定，公司法定代表人依照公司章程的规定，由董事长、执行董事或者经理担任，并依法登记；（2）法定代表人是代表法人行使职权的负责人。法定代表人是依照法律规定或法人章程的规定，一般不需特别授权就可以法人的名义，代表法人对外进行民事活动；（3）法定代表人是代表法人从事业务活动的自然人。法定代表人只能是自然人，并具有完全民事行为能力的自然人。法定代表人必须具备完全民事行为能力，并具备一定管理能力和业务知识，不存在不得担任法定代表人的情形。企业法人法定代表人登记管理规定第4条规定了不得担任企业法定代表人的8种具体情形。2、简析简析清算组在清算期间的职能。答：清算组在清算期间行使下列职权：（1）清理公司财产，分别编制资产负债表和财产清单；（2）通知、公告债权人；（3）处理与清算有关的公司未了结的业务；（4）清缴所欠税款以及清算过程中产生的税款；（5）清理债权、债务；（6）处理公司清偿债务后的剩余财产；（7）代表公司参与民事诉讼活动。公司清算结束后，清算组应当制作清算报告，报股东会、股东大会或者人民法院确认，并报送公司登记机关，申请注销公司登记，公告公司终止。四、论述题1、试析法人的名誉权与自然人的名誉权。答：法人的名誉权是法人对自己在社会生活中获得的社会评价、人格尊严享有的不可侵犯的权利。民法通则第101条规定：“公民、法人享有名誉权，公民的人格尊严受法律保护，禁止用侮辱、诽谤等方式损害公民、法人的名誉。”法人的社会评价是法人的宝贵财产，其对法人有着重大影响，例如企业法人名誉不含有直接的经济内容，但其受到损害将会影响法人的经济效益；如影响生产、经营和销售甚至可能导致企业法人破产；机关法人的名誉受到损害，其社会威信将大大降低。所以对法人的名誉权的保护是民法的重要职责之一。民法通则第5章第4节“人身权”规定自然人享有生命健康权、姓名权、肖像权、名誉权、荣誉权。最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释第1条规定：“自然人因下列人格权利遭受非法侵害，向人民法院起诉请求赔偿精神损害的，人民法院应当依法予以受理：（一）生命权、健康权、身体权；（二）姓名权、肖像权、名誉权、荣誉权；（三）人格尊严权、人身自由权。”“违反社会公共利益、社会公德侵害他人隐私或者其他人格利益，受害人以侵权为由向人民法院起诉请求赔偿精神损害的，人民法院应当依法予以受理。”我们认为，自然人的具体人格权应当包括生命权、健康权、身体权、姓名权、肖像权、名誉权和隐私权。民法通则第102条规定：“公民、法人享有荣誉权，禁止非法剥夺公民、法人的荣誉称号。”最高人民法院的司法解释中也有荣誉权的规定。但笔者认为荣誉权实为名誉权之一种，广义的荣誉权是自然人维护其人格的积极评价并排除他人侵害的权利，狭义的荣誉权仅限于自然人维护荣誉称号并排除他人非法剥夺的权利，均属名誉权范畴，是以维护荣誉为内容的名誉权。法人的名誉权受到侵害时，不能提起精神赔偿，而自然人的名誉权受到侵害时，可以提起精神损害赔偿。第六章 非法人组织一、辨析题（辨别对错并简要说明理由）1、个体工商户、农村承包经营户的债务，均以家庭财产承担。答：错误。个体工商户、农村承包经营户的债务，以个人财产经营的，以个人财产承担财产责任；以家庭财产经营的，以家庭财产承担责任2、合伙解散后，原合伙人对合伙企业存续期间的债务不再承担连带责任。答：错误。合伙企业注销后，原普通合伙人对合伙企业存续期间的债务仍应承担无限连带责任。3、个人独资企业解散后，原投资人对个人独资企业存续期间的债务仍应承担偿还责任，但债权人在五年内未向债务人提出偿债请求的，该责任消灭。答：正确。个人独资企业解散后，原投资人对个人独资企业存续期间的债务仍应承担偿还责任，但债权人在五年内未向债务人提出偿债请求的，该责任消灭。二、不定项选择题（在每小题列出的四个备选项中有一个到四个是符合题目要求的。）1、合伙经营期间发生亏损，退伙人已分担合伙债务的，对其参加合伙期间的全部债务（ A ）。A、负连带责任 B、负部分责任C、副补充责任 D、不负责任2、合伙企业合伙协议中未约定合伙存续期间的，合伙人在不给合伙事务的执行造成不利影响的前提下可以退伙，但应当提前（ D ）通知其他合伙人。A、10日 B、15日C、20日 D、30日3、甲、乙各出资2000元，合伙开一商店，因经营不善欠债务5000元。对于该债务甲乙对债权人应当承担（ C ）责任。A、有限连带 B、有限按份C、无限连带 D、无限按份三、简答题1、个体工商户和农村承包经营户应当如何承担债务？答：个体工商户、农村承包经营户的债务应当按照如下规则承担：个体工商户、农村承包经营户的债务，个人经营的，以个人财产承担；家庭经营的，以家庭供财产承担。以自然人名义申请登记的个体工商户和个人承包的农村承包经营户，用家庭共有财产投资，或者收益的主要部分供家庭成员享用的，其债务应以家庭共有财产清偿；在夫妻关系存续期间，一方从事个体经营或者承包经营的，其收入为夫妻共有财产，债务亦应以夫妻共有财产清偿。四、论述题1、试论合伙人在入伙、退伙和合伙解散时对合伙债务的责任。答：入伙、退伙与合伙解散时，当事人对合伙债务的责任并不是以其入伙、退伙、合伙解散时为准。就入伙而言，除入伙协议另有规定除外，入伙的新合伙人与原合伙人享有同样的权利和负担同等的责任，入伙的新合伙人对入伙前的合伙债务与原合伙人同样承担连带无限责任。就退伙而言，合伙人退货时，应当进行退伙清偿，退伙人对退货前已发生的合伙债务仍应承担连带赔偿责任。就合伙解散而言，合伙人对合伙的再无的清偿责任并不因为合伙的解散而消灭。但债权人在五年内未向债务人提出偿债请求的，该责任消灭。第七章 民事法律关系客体一、辨析题（辨别对错并简要说明理由）1、智力成果虽然是无形的，但它具有一定的表现形式，能够为人所感知，具有价值和使用价值，所以也是民法上的物。答：正确。智力成果虽然是无形的，但它具有一定的表现形式，能够为人所感知，具有价值和使用价值，所以也是民法上的物。2、死者的生命痕迹是指自然人生命过程在其死亡时遗留于世的物质性痕迹。答：错误。死者生命痕迹，可分为物质性生命痕迹和精神性生命痕迹。3、挂在树上的果实属于孳息。答：错误。没有与原物分离不属于孳息。二、不定项选择题（在每小题列出的四个备选项中有一个到四个是符合题目要求的。）1、民法上的物具有以下特点（ABCD ）A、存在于人身之外 B、能为人力所实际控制或支配C、能满足人们的社会生活需要 D、为独成一体的有体物2、下列有价证券中，属于物权证券的是（CD ）A、存款单 B、票据C、仓单 D、提单3、性质上说，货币属于（ABCD ）A、动产 B、代替物C、种类物 D、消耗物三、简答题1、物有哪些分类方法。答：1）以物是否能移动及移动是否损害其价值为标准，物可分为不动产和动产。 2）以物是否具有个别特征及能否被其他物替代为标准，物可分为特定物与种类物。 3）以物能否被分割及分割是否损害其价值为标准，物可分为可分物和不可分物。 4）以两物之间存在的原有物产生新物的关系为标准，物可分为原物和孳息。 5）以两物在用途上客观存在的主从关系为标准，物可分为主物和从物。一人所有的两个独立存在的物，结合起来才能发挥经济效益的，才存在主物和从物关系。 6）以物在一定期限内是否有所有人为标准，物可分为有主物与无主物。 7）以物的流通是否受限制为标准，物可分为流通物和限制流通物，又称为融通物和限制融通物。 8）以物经使用后形态的变化性为标准，物可分为消耗物和非消耗物，又称为消费物与不消费物。 9）以物的构成状态为标准，物可分为单一物、合成物与集合物。 10）以物的实体体现价值或仅为价值或权利的凭证，可将物分为实物、货币和证券。四、论述题1、试论述有价证券权利的转移方式。答：答案要点：有价证券权利的转移方式依有价证券的不同而有所不同：（1）记名的有价证券的权利转让一般依债权转让的方式进行，有的还须办理登记过户手续；（2）指示有价证券权力转移必须以背书的方式进行。（3）无记名油价真股权按的转让方式为单纯交付。第八章 民事法律行为一、辨析题（辨别对错并简要说明理由）1、当事人为自己的利益不正当阻止条件成就的，视为条件已成就，不正当的促成条件成就的，视为条件不成就。答：正确。当事人为自己的利益不正当阻止条件成就的，视为条件已成就，不正当的促成条件成就的，视为条件不成就。2、根据民事法律行为中的条件的作用，条件可分为积极条件和消极条件。答：错误。以条件对民事法律行为生效所起的作用不同为标准，附条件的民事法律行为可分为附生效条件的民事法律行为和附解除条件的民事法律行为。3、甲与乙约定，如果乙考上大学，则甲将赠与乙一台收录机。“乙考上大学”是该赠与合同成立的条件。答：错误。“乙考上大学”就是该行为所附的生效条件。二、不定项选择题（在每小题列出的四个备选项中有一个到四个是符合题目要求的。）1、甲与乙签订了一份租赁合同，合同约定，如果甲父死亡，则甲将房屋租给乙居住。这一合同的性质如何认定？（BD ）A、既没有成立也没有生效 B、已经成立，但没有生效C、是附条件合同 D、是附期限合同2、商店与矿泉水经销商串通，抬高矿泉水价格，由后者给付一定回扣，这是一种（ABC ）的行为A、欺诈 B、显失公平C、恶意串通 D、以合法形式掩盖非法目的3、甲与乙签订了一份房屋买卖合同，但未到登记机关办理过户登记手续，下列表述中正确的有（ A ）A、合同有效 B、合同无效C、合同可撤销 D、合同效力待定4、甲向首饰店购买钻石戒指一枚，标签标明该钻石为“天然钻石”，买回后被人告知是人造钻石。多次与首饰店交涉，历时一年零六个月，未果。现甲欲诉诸法院撤销该买卖行为，其主张能否得到支持？（ A ）A、不可以，应超过行使撤销权的一年除斥期间B、可以，首饰店主观上存在欺诈的故意C、可以，未超过两年诉讼时效D、可以，双方系因重大误解订立合同5、甲是乙企业的销售人员，随身携带盖有乙企业公章的空白合同书，便于随时对外签约。后甲因收取贿赂被乙企业除名，但空白合同书未予以收回。甲以此合同书与丙签订购销协议，该购销协议的效力如何认定（ D ）A、不成立 B、无效C、效力待定 D、有效三、简答题1、附条件民事法律行为中的条件有和特点答：第一，应当是将来发生的事实。条件必须是将来可能发生而现在还没有发生的，如果所附条件是已经发生的事实，是毫无意义的，不能成为民事法律行为所附的条件。第二，应当是可能发生的事实。民事法律行为中所附的条件，应该有发生的可能性。如果所附条件不可能实现，则所附条件没有效果，民事法律行为的效力不发生或者终止。第三，应当是将来发生不确定的事实。第四，应当是由当事人约定的事实。民事法律行为中所附的条件，只能是行为人双方协商议定的事实，是行为人意思表示一致的结果，而不能是法律规定或者合同性质决定的事实。第五，应当是不违反法律、行政法规强制性规定或社会公共利益的事实。附条件的民事法律行为所附的条件，其设定目的在于决定民事法律行为是否生效，违反法律、行政法规强制性规定或社会公共利益的事实的条件不能作为民事法律行为所附的条件。四、论述题1、试述效力待定行为与无效行为的区别答：民事法律行为效力待定与民事法律行为无效也都是已经成立的民事法律行为的一种效力性能。但效力待定民事法律行为是指其成立时处于有效与无效的不确定状态，尚待享有形成权的第三人同意（追认）或拒绝的意思表示来确定其效力的民事法律行为；无效民事法律行为是指已经成立，根据法律规定不能发生法律效力的民事法律行为。二者的区别在于：第一，效力性能的确定性不同。无效民事法律行为不能发生法律效力是确定的，而效力待定民事法律行为能否发生法律效力是不确定的。第二，适用的情形不同。无效民事法律行为须具备法律规定的无效情形（参见课本本章节第四节中的“无效民事法律行为的分类”）；效力待定民事法律行为须具备法律规定的效力待定情形或类型（参见课本本章第五节的“效力待定民事法律行为的类型”）。第九章 代 理一、辨析题（辨别对错并简要说明理由）1、事实行为可以适用代理的规定。答：错误。代理行为是民事法律行为而非事实行为2、被代理人死亡后，代理人不知道被代理人死亡的，委托代理人实施的代理行为有效。答：正确二、不定项选择题（在每小题列出的四个备选项中有一个到四个是符合题目要求的。）1、从代理的意义上说，代理人行使代理权，应遵循以下原则（ABCD ）A、在代理权限内积极行使代理权 B、亲自行使代理权C、维护被代理人的利益 D、合法行使代理权2、滥用代理权的表现形式主要有（ABD ）A、对己代理 B、双方代理C、越权代理 D、代理人与第三人恶意串通3、行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人的名义订立合同的，相对人有理由相信行为人有代理权的，该代理行为（ C ）A、可撤销 B、无效C、有效 D、效力待定三、简答题1、滥用代理权主要有哪些表现？答：参照我国立法以及学说理论，滥用代理权包括自己代理、双方代理、代理人与第三人恶意串通、违法代理等情况。自己代理是指代理人在代理权限范围内以被代理人的名义与自己进行民事法律行为。也就是说，代理人同时为代理关系中的代理人和第三人，交易双方的交易行为实际上只由一个人实施。例如，甲委托乙购买手机，乙把自己的手机卖给甲，便构成自己代理。在自己代理情况下，实际上只有两方主体，没有第三人，如果代理人对被代理人隐瞒自己代理的事实，则构成欺诈，被代理人对代理行为享有撤销权。如果被代理人当时知道代理人自己代理的事实，则不构成欺诈；如果事后被代理人知道代理人自己代理的事实而不行使撤销权，代理行为有效。双方代理，又称为同时代理，是指一个代理人同时代理双方的当事人而为民事法律行为。例如，甲代理乙购买手机，代理丙销售手机，于是甲把丙的手机卖给乙，就构成了双方代理。双方代理中，由代理人一人为意思表示，同时代表双方利益。民法通则对双方代理未作规定，但按照民事法律行为原理，双方代理因缺乏双方“合意”，代理行为不能成立。代理人与第三人恶意串通，是指代理人与第三人之间事先通谋，进行损害被代理人利益的行为。代理人的职责是实现被代理人的利益，本应保护被代理人的利益，但代理人违背自己的职责，与第三人通谋损害被代理人利益。民法通则第66条第3款规定：“代理人和第三人串通，损害被代理人利益的，由代理人和第三人负连带责任。”代理人与第三人恶意串通，损害被代理人利益的行为是无效民事法律行为，其代理行为的后果被代理人不予承受，代理人与第三人对被代理人的损失负连带赔偿责任。违法代理是指代理的事项或代理行为违反法律。例如，张三被一群朋友邀请去赌博，后张三有事情忙，就委托李四代理去进行。赌博属于违法行为，因此该代理是违法代理。违法代理属于无效民事法律行为。为防止利用代理进行违法行为，民法通则第67条规定，代理人知道被委托代理的事项违法仍然进行代理活动的，或者被代理人知道代理人的代理行为违法不表示反对的，由被代理人和代理人负连带责任。四、论述题1、表见代理与狭义无权代理有何区别？答：表见代理人并不真正具有代理权，故表见代理也是无权代理，与狭义无权代理一样具有无权代理的一般特征，但二