民法总论作业必做答案.doc

民法总论作业第一章 民法概述一、辨析题（辨别对错并简要说明理由）1、民法是调整平等民事主体之间的财产关系的法律规范。回答：错误。民法是调整平等民事主体之间的财产关系和人身关系的法律规范2、民法通则是我国制定的民法典。回答：错误。民法通则是民事基本法，我国民法典还在制定当中，还未颁布。3、民法的调整对象是人身关系和财产关系。回答：错误。民法的调整的是平等主体间的人身关系和财产关系4、民法的渊源，是指民事法律规范的表现形式。主要包括制定法、习惯、判例和法理等。回答：正确5、民法是完全私法。回答：错误。民法原则上私法，并不排除其中存在强行性的规定。二、简答题1、民法的含义是什么？回答（P3-4）：民法是调整平等民事主体之间的财产关系和人身关系的法理规范的总和。在不同语境下，“民法”有不同的含义。第一，民法可分为形式意义上的民法和实质意义上的民法。形式意义上的民法是指民法典，如法国民法典， 德国民法典；实质意义上的民法包括所有调整平等主体之间财产关系和人身关系的法律规范，如我国尚未制定民法典，但已经制定了民法通则，物权法，担保法，公司法，海商法等民事法律，以及其他大量的民事法规，规章，司法解释等。他们都是我国实质意义上的民法组成部分。第二，民法可分为广义的民法和狭义的民法。广义民法就是司法全体，是所有调整民事关系的法律规范的总和。狭义名法，是指除商法以外的私法，不包括商法典和商事特别法。 2、民法所调整的财产关系是什么？回答（P4）：民法上的财产包括有形财产和无形财产。有形财产是有形的物质实体，如土地，机器，电，天然气等；无形财产包括债权等各种财产权利。财产关系是以财产为媒介发生的，在物质资料的生产，交换，分配，消费过程中形成的，具有经济内容的社会关系。大部分法律调整财产关系，民法只调整财产关系的一部分，即在平等民事主体之间发生的财产归属利用关系和财产流转关系。财产归属利用关系是人们对财产进行占有，使用，收益，处分而发生的社会关系，反映在权利上主要是物权；财产流转关系是在财产转移时放生的社会关系，反映在权利上主要是债权。财产流转关系包括有偿的商品交换，如货币借贷，商品买卖，货物运输等，又包括无偿的借用关系，赠与关系等。3、民法为什么是私法？回答（P5）：民法是调整市民社会的法律，是关于私人权利和私人利益的法律，市民生活的自治性和闭合性构成了一道阻止公权力进入的壁垒，公权力除非必要，无权干涉当事人自主的决定。民法原则上是私法，并不排除其中存在强行性的规定。但这些强行性规定并不占据民法的主体，不影响民法整体作为私法的属性。三、论述题1、论述我国民法的发展。回答（P12-14）中国古代的民事立法 中国奴隶社会、封建社会诸法合体、重刑轻民，虽有调整人事关系、财产关系的法律规范，但没有专门的民事法律。礼在调整婚姻家庭、继承及其他社会关系方面发挥重要功能，实际上扮演者习惯法的角色，礼所倡导的“三纲五常”原则成为历代王朝的立法和司法的原则。自秦律至大清律的历代律典及其他法律渊源，民事法律规范散落其间，往往与刑事法律规范相杂。维护以封建政治等级、宗法等级为特征的身份、财产制度，是历代律典的重要任务。清末、民国时期的民事立法 1907年清末政府开始了我国历史上第一次民法典编纂活动，并于1911年完成了我国历史上第一步民法典草案，大清民律草案。这部法典的编纂由沈家本、伍廷芳主持，并邀请中西各国精通法律的专家学者和富有司法实践经验的律师参与，总则和各编分别由修订法律馆和礼学馆负责起草。草案全文共36章1569条，分为总则、物权、债权、亲属、继承5编。这部法典未及颁布施行，就随着清朝政府的倒台而被束之高阁。 南京政府颁布的民法典是我国历史上第一部正式颁布实施的民法典，分为总则、债、物权、亲属、继承等5编，共1225条。该法典采取民商合一的体制，又将内容相对独立的公司法、票据法、海商法等分别制定成单行法，作为民事特别法。新中国成立以来的民事立法 中华人民共和国成立后，废除了国民党政府的六法全书。长期以来，我国一直以单行法、民事政策的形式处理民事关系。 1950年4月13日，中央人民政府委员会第七次会议通过了婚姻法。1980年9月10日第五届全国人民代表大会第三次会议通过了继承法。1985年4月10日，第六届全国人民代表大会第三次会议通过了继承法。1991年12月29日，第七届全国人名代表大会常务委员会第二十三次会议通过了收养法。我国的亲属法律制度由此基本建立。 1981年12月13日，第五届全国人民代表大会第四次会议通过了经济合同法。1985年3月21日，第六届全国人大常委会第十次会议通过了涉外经济合同法。1987年6月23日，第六届全国人大常委会第二十一次会议通过了技术合同法。1999年3月15日，第九届全国人民代表大会第二次会议通过了合同法，同时废止经济合同法、涉外经济合同法和技术合同法。 1984年8月30日，最高人民法院审判委员会讨论通过关于贯彻执行民事政策法律若干问题的意见，该意见在民事立法严重缺乏的背景下，在民事审判工作中发挥了重要作用。 1986年4月12日，第六届全国人民代表大会第四次会议通过了民法通则。 1993年12月29日，第八届全国人民代表大会常务委员会第五次会议通过了公司法。1997年2月23日，第八届全国人民代表大会常务委员会第二十四次会议通过了合伙企业发。1999年8月30日，第九届全国人民代表大会常务委员会第十一次会议通过了个人独资企业法。又先后通过了海商法1992.11.7，票据法1995.5.10，保险法1995年6月30日，拍卖法1996.7.5，证券法1998.12.29，信托法2001.4.28。 1982年8月23日，第五届全国人民代表大会常务委员会第二十四次会议通过了商标法。1984年3月12日，第六届全国人民代表大会常务委员会第四次会议通过了专利法。1990年9月7日，第七届全国人民代表大会常务委员会第十五次会议通过了著作权法。 1995年6月30日，第八届全国人民代表大会常务委员会第十四次会议通过了担保法。2007年3月16日，第十届全国人民代表大会常务委员会第五次会议通过了物权法。 这样，我国迄今已经形成一个以民法通则为民事基本法，由物权法、合同法、担保法、婚姻法、继承法、收养法、公司法、企业破产法、合伙企业法、个人独资企业法、票据法、证券法、信托法、拍卖法、保险法、海商法、专利法、商标法、著作权法等民事单行法构成的民事立法体系。第二章 民法的基本原则一、辨析题（辨别对错并简要说明理由）1、民法平等原则是指民事主体享有同样的法律权利、履行同样的法律义务。回答：错误。民法平等原则，是指民事主体平等的享有法律人格，平等的享有权利和承担义务，其民事权益平等地受法律保护的基本原则。2、平等原则表明民法的根本特征，从而将民法与其他部门法区别开来。（对）回答：错误。平等原则是民法区别与行政法，刑法的重要标志。3、民法意思自治原则，即民法通则第4条规定的自愿原则，是指民事主体想做什么事就做什么事，任何单位、个人都无权干涉。回答：错误。民法意思自治原则，即民法通则第4条规定的自愿原则，是指民事主体依自己的意思决定民事法律关系的设立、变更和终止，并对表达自己真实意思的行为负责，任何组织和个人不得非法干预的基本原则。4、民法公序良俗原则是指民事主体在进行民事活动时不得违背公共秩序与善良风俗的基本原则。回答：正确。5、民法禁止权利滥用原则是指一切民事主体在行使自己的权利时，只要不超过其正当界限，均合法有效。回答：错误。民法禁止权利滥用原则是指一切民事主体在行使自己的权利时，不超过其正当界限，并不代表行为就合法有效。二、简答题1、权利滥用的构成要件是什么？回答（P25）：第一，行为人有合法的权力存在；如果行为人根本不拥有合法权力，则因其行为侵害他人的利益的，属于侵权行为，与权力滥用无关；第二，行为人有加害于他人和社会的目的；这是权力滥用的主观要件。权利滥用原则愿意为“禁止恶意权力之行使”，即权力人行使权利不得以损害他人利益及国家，社会公共利益为目的；第三，行为人行使权力的行为损害了他人的合法权益或者国家，社会公共利益。这是权力滥用的客观要件。2、概括诚实信用原则的内容。回答（P22）：诚实信用原则包括两方面有机联系的内容：一是诚实，主要指当事人在民事活动中的言行符合实际，表里如一，意思表示真实、合法。以合法形式掩盖非法目的的行为，欺诈、胁迫对方的行为，都是不诚实的行为；二是信用，主要指当事人在民事活动中信守诺言，不出尔反尔。违反合同约定，不履行自己的义务，是背信行为。“诚实”侧重于从主观方面来考察，“信用”侧重于从客观方面来考察，两者既有联系，又有区别。3、简述我国民法公平原则主要体现。回答（P21）：我国民法公平原则主要体现在以下方面：第一，民法规范民事主体的权利，义务与责任的公平性。民法的规定，涉及不同民事主体的利益，应兼顾各方民事主体的利益。为了更好地贯彻公平原则，民法规范还设有平衡当事人利益的特别条款。第二，民事主体享有的民事权利和承担的民事义务的公平性。民事主体在参与民事活动和实现自己民事权益时，享有同等的机会。如果当事人签订的合同是显失公平的，予以撤销。民事主体在承担民事责任时，责任一般与其过错程度相适应。第三，法院处理民事案件的公平性。公平原则既是民事活动的基本原则，也是司法活动的基本原则，对民事法律规范具有弥补作用，法官在处理民事案件时，在法律没有明文规定或者规定不明确，当事人也没有约定时，法官可以依据公平原则作出裁决，切实保障自然人和法人的合法权益。三、论述题1、论述诚实信用原则的功能。回答：民法诚实信用原则是指民事主体在进行民事活动时恪守承诺和信用，意思表示真实，不规避法律，在行使权利和履行义务时持有善意的基本原则。诚实信用原则是在市场经济中形成的法律规则，是道德的法律化。近现代各国民法典大多规定此原则。民法通则第4条规定了诚实信用原则。诚实信用原则包括两方面有机联系的内容：一是诚实，主要指当事人在民事活动中的言行符合实际，表里如一，意思表示真实、合法。以合法形式掩盖非法目的的行为，欺诈、胁迫对方的行为，都是不诚实的行为；二是信用，主要指当事人在民事活动中信守诺言，不出尔反尔。违反合同约定，不履行自己的义务，是背信行为。“诚实”侧重于从主观方面来考察，“信用”侧重于从客观方面来考察，两者既有联系，又有区别。诚实信用原则在我国民法中主要体现在以下两个方面： 第一，民事主体在民事活动中应以诚实信用原则作为行为准则。与他人设立、变更或消灭民事法律关系时，均应把善意作为行为的基本出发点，讲究信用、恪守诺言、诚实不欺。在行使民事权利时诚实相待、不作假、不欺诈，不损害他人和社会公共利益；在履行义务时应恪守信用、遵守法律规定、忠于事实真相、不欺骗对方，不履行义务造成他人损害的，应当自觉承担民事责任。 第二，法官及仲裁员处理民事案件时应贯彻诚实信用原则。法官及仲裁员处理民事案件时应贯彻诚实信用原则，特别是在法律没有明确规定时，更应以诚实信用为判断标准，以事实为依据来调整各方当事人的权利义务关系，以达到平等、充分地保护各方当事人的利益的目的。诚实信用为市场经济活动的道德准则，是道德准则的法律化，其实质意义在于授予法院以自由裁量权。诚实信用原则的功能主要有：（一）指导民事主体正确行使权利和履行义务按照民法通则第4条的规定，凡一切民事主体从事民事活动，必须遵守诚实信用原则，在行使民事权利，履行民事义务时，应兼顾尊重他人利益和社会公共利益，像对待自己的事务一样对待他人事务。凡行使民事权利，履行民事义务，违背诚实信用原则，应构成违法。（二）解释、评价和补充民事法律行为对于民事主体实施的民事法律行为，可依诚实信用原则进行解释、评价或补充，以使民事主体之间的利益以及民事主体和社会之间的利益趋于平衡。例如，当事人之间订立的合同表达不准确或者不完备时，合同的当事人应该依据诚信原则来履行合同。如发生纠纷，法院或者仲裁机构也应该依据诚信原则来解释合同，判明是非，确定责任。（三）解释和补充法律规范一般而言，法律条文均极为抽象，适用于具体案件时，必须加以解释。进行法律解释时，必须受诚实信用原则的支配，方能维持公平正义。在法律不完备而需要进行漏洞补充时，也应以诚实信用原则为最高原则予以补充。第三章 民事法律关系一、辨析题（辨别对错并简要说明理由）1、民事法律关系是指依据民法规范确立的以民事权利义务为内容的社会关系。回答：正确。2、人身权法律关系即人身法律关系，是指人与人之间的法律关系。回答：错误。人身权法律关系即人身法律关系是指与人身（即人格和身份）不可分离的，不直接体现物质利益的民事法律关系。3、财产权法律关系即财产法律关系，是指与财产有关，具有直接物质利益内容的民事法律关系。答：错误。财产权法律关系即财产法律关系，是指与财产的所有和财产的流转有关，具有直接物质利益内容的民事法律关系。4、知识产权民事法律关系具有人身权法律关系和财产权法律关系双重性质。回答：正确5、绝对权法律关系中权利人无需任何人的协助，就可以实现和行使自己的权利。物权法律关系就属于绝对权法律关系。回答：正确二、简答题1、民事责任的承担方式有哪些？回答（P40）：民事责任的承担方式是指依法应付民事责任的行为人承担民事责任的具体行使，其目的在于就救济受害的人的损失和制止侵权行为。根据民法通则第134条规定，民事责任承担的方式主要有以下10种：1. 停止侵害；2 排除妨碍；3消除危害；4返还财产；5恢复原装；6修理，重做，更换；7赔偿损失；8支付违约金；9消除影响，恢复名誉；10赔礼道歉。以上方式可单独使用，也可合并使用。人民法院审理民事案件，除适用上述规定外，还可以予以训诫、责令具结悔过、收缴进行非法活动的财物和非法所得，并可以依照法律规定处以罚款、拘留。2、简述民事法律关系的要素。回答（P29）: 民事法律关系的要素是指构成民事法律关系所必须具备的条件。通说认为，民事法律关系是由主体、内容和客体三个要素构成。任何民事法律关系都由这三个要素构成，要素发生变化，具体的民事法律关系就发生变化。民事法律关系的主体，简称民事主体，是指参加民事法律关系，享有民事权利和承担民事义务的人。民事法律关系的内容是指民事法律关系的主体所享有的民事权利和承担的民事义务。没有民事权利义务作为内容，就构不成民事法律关系。民事法律关系的客体是指民事法律关系的主体所享有的民事权利和承担的民事义务所共同指向的对象。民事法律关系的客体既是产生民事权利与义务的依托，又是认定民事法律关系性质的重要依据。民事法律关系的客体主要有四类：物、行为（给付）、智力成果和人身现象及生命痕迹，它们分别是物权关系、债权关系、知识产权关系和人身权关系的客体。3、简述形成权及其特点。回答（P31）：形成权是指权利人根据自己单方面的意思表示，使民事法律关系发生、变更或消灭的权利。其主要特点是权利人对某一法律关系可以单方面采取行动。形成权主要有承认权、选择权、抛弃权、解除权、撤销权、抵销权等。由于形成权是赋予当事人以单方的意思干预法律关系的权利，所以法律对于相对人的保护问题要倍加注意。因此，法律对形成权的构成要件有严格的规定。三、论述题1、论述民事权利的保护。回答（P3536）：民事权利的保护，也称权利救济，是指民事权利受到侵害时，用民事保护的方法，防止或减少权利受到侵害，或使受到侵害的权利得到恢复。民事权利是法律所赋予的，是由国家强制力保证实现的。所以任何权利都必须得到法律的保障。根据民事权利的保护措施性质不同，民事权利的保护方法有两种：自力救济和公力救济。（1）自力救济自力救济，即民事权利的自我保护，是指民事权利受到侵害时，民事主体自己采取必要的措施保护其权利。民事权利的自我保护方法包括自卫行为和自助行为。自卫行为是指为了使自己或他人的民事权利免受面临的外来侵害或危险，不得已而实施的防止损害发生或扩大的必要措施。自卫行为包括正当防卫和紧急避险。民法通则第128条规定：“因正当防卫造成损害，不承担民事责任。正当防卫超出必要的限度，造成不应有的损害，应当承担适当的民事责任。”第129条规定：“因紧急避险造成损害的，由引起险情发生的人承担民事责任，如果危险是由自然原因引起的，紧急避险人不承担民事责任或者承担适当的民事责任。因紧急避险采取的措施不当或者超出必要的限度，造成不应有的损害，紧急避险人应当承担适当的民事责任。”自助行为是指民事主体为保护自己的权利，对他人的人身自由予以拘束或对他人的财产予以扣押或毁损的行为。我国对此尚无法律明文规定，但司法实践中已经存在。根据各国立法例，自助行为应具备以下要件：第一，为保护自己的权利；第二，保护的权利以请求权为限；第三，出现了危及请求权实现的紧急情况；第四，自助行为势在必行，如果不立即实施自助行为，将导致请求权无法实现或实现有明显困难；第五，自助行为采取的手段适当，不超越保全请求权的必要限度；第六，采取自助行为后，应及时请求有关国家主管机关处理。（2）公力救济公力救济，即民事权利的国家保护，是指民事权利受到侵害时，国家机关根据权利人的请求，通过法定程序（主要是民事诉讼程序）予以保护。任何民事权利受到侵害，其权利主体都有权向人民法院提起诉讼，任何人不得剥夺这项权利。权利人一般可以提出的民事诉讼有三类：一是确认之诉，请求法院确认某项权利的存在及其归属的诉讼。例如，确认某种身份、确认合同有无效力等；二是给付之诉，请求法院责令义务人履行某种给付行为，以实现自己的权利的诉讼。例如，请求偿付违约金、赔偿金以及交付财产等；三是变更之诉，请求法院依审判程序变更或者消灭民事权利义务关系的诉讼。例如，请求解除收养关系、婚姻关系等。第四章 自然人一、辨析题（辨别对错并简要说明理由）1、民事权利是自然人在具体的民事法律关系中取得的，是自然人民事权利能力的实现。回答：正确。2、有民事行为能力人在被宣告死亡期间实施的民事法律行为无效。回答：错误。有民事行为能力人在被宣告死亡期间实施的民事法律行为是有效的。3、自然人的民事行为能力是指民事主体依法享有民事权利承担民事义务的资格。回答：错误。自然人的民事权利能力是指民事主体依法享有民事权利承担民事义务的资格。4、民事行为能力是民事权利能力的基础，有民事行为能力者才能有民事权利能力。回答：错误。民事权利能力是民事行为能力为基础，有民事权利能力才能有民事行为能力。5、不满十八周岁的公民是限制民事行为能力人。回答：错误。年满16周岁以上，不足18周岁，但以自己的劳动收入为主要生活来源的人是完全民事行为能力人。二、简答题1、宣告死亡的效力如何？回答（P55）：宣告死亡和生理死亡的效力相同，即被宣告死亡人商事民事主体资格，民事权利能力终止，原先参加的民事法律关系消灭，婚姻关系解除，其他个人合法财产为遗产开始继承。被宣告死亡和自然死亡的时间不一致的，被宣告死亡所引起的法律后果仍然有效，但自然死亡前实施的民事法律行为与被宣告死亡引起的法律后果相抵触的，则以其实施的民事法律行为为准。2、死亡宣告撤消后的效力如何？回答（P55）: 在死亡宣告被撤销的情况下，应当妥善处理因宣告死亡引起的一系列问题。根据民法通则及有关司法解释的规定，应作如下处理： 第一，被撤销死亡宣告的人有权请求返还财产，但原物已被第三人合法取得的，第三人可不予返还。依照继承法取得他的财产的自然人或者组织，应当返还原物；原物不存在的，给予适当补偿。 第二，被宣告死亡的人与配偶的婚姻关系，自死亡宣告之日起消灭。死亡宣告被人民法院撤销，如果其配偶尚未再婚的，夫妻关系从撤销死亡宣告之日起自行恢复；如果其配偶再婚后又离婚或者再婚后配偶又死亡的，则不得认定夫妻关系自行恢复。 第三，被宣告死亡的人在被宣告死亡期间，其子女被他人依法收养，被宣告死亡的人在死亡宣告被撤销后，仅以未经本人同意而主张收养关系无效的，一般不应准许，但收养人和被收养人同意的除外。3、监护人的职责内容是什么？回答（P51）：第一，保护被监护人的身体健康被监护人常常缺乏自我保护意识和能力，因此监护人应负责保护被监护人的身体健康和安全，同时要维护被监护人的姓名权、肖像权和名誉权等人身利益。 第二，照顾被监护人的生活监护人应当对被监护人的衣、食、住、行等日常生活给予关照，以保证被监护人的身心健康。 第三，保护和管理被监护人的财产和其他合法权益监护人应当合理妥善的管理、保护、处分和利用被监护人的财产和权益。民法通则第18条第1款规定，除为被监护人的利益外，监护人不得处分被监护人的财产。 第四，代理被监护人进行民事活动被监护人由于年龄或者精神原因，不能清晰地理解和认识自己行为和行为的法律后果，如果不进行监督，容易发生侵害他人合法权益的行为，造成他人、集体和国家的损失。所以民法通则第14条规定：“无民事行为能力人、限制民事行为能力人的监护人是他的法定代理人。”监护人以代理人的身份代理被监护人进行民事活动时，应当维护被监护人的利益，不得代理被监护人同自己进行民事活动。 第五，对被监护人进行管理和教育由于被监护人是无民事行为能力人或者限制民事行为能力人，受年龄、健康的影响，不能够照顾自己的生活，所以监护人应当对被监护人进行各方面的教育和培养，保证被监护人的健康成长。同时要加强对被监护人的监督管理，以免侵害他人利益。 第六，代理被监护人进行诉讼当被监护人的合法权益遭受侵害或者与他人发生争议时，监护人应当代理被监护人进行诉讼，维护被监护人的合法权益三、论述题1、论述我国法律是如何规定死者生命痕迹保护法律关系尊重死者生命痕迹，是社会文明进步的要求。国家和社会采取各种手段保护死者生命痕迹。如史学工作、文物保护和道德舆论可以发挥重要的作用，法律保护手段则是其中一种必要的手段，如文物保护法第2条规定：“具有历史、艺术、科学价值的文物，受国家保护。”而文物，主要是已故社会成员个人或集体的生命痕迹；又如继承法对遗产之继承作了规定。这种法律保护一方面是依法保护继承人及其他法定权利人的民事权利，另一方面也是以法律的方式表达对死者生前遗愿的尊重；再如著作权法规定无限期保护死者著作权中的人身权利，及有限期保护著作权人的继承人及其他法定权利人享有著作权中的财产权利，应当理解为对已故著作权人的生命痕迹（著作及所包含的思想内容）的法律保护。我们认为，应该设立一种新的、明确的、独立的民事法律关系来保护死者的生命痕迹，这种民事法律关系不依附于死者生前所享有的民事权利，不是对死者生前民事权利的延伸保护。其构成如下：（1）死者生命痕迹保护法律关系的主体。可以参照关于审理名誉权案件若干问题的解答第5条的规定，将近亲属（包括配偶、父母、子女、兄弟、姐妹、祖父母、外祖父母、孙子女、外孙子女）规定为这一法律关系的权利主体；任何民事主体（包括近亲属，也包括自然人以外的民事主体）均为义务主体。死者不能成为该法律关系的主体或所谓的“拟制主体”，由人民检察院直接提起死者生命痕迹保护的民事案件公诉，尚无法律依据；（2）死者生命痕迹保护法律关系的内容。死者生命痕迹保护法律关系的内容是指法定权利主体保护死者生命痕迹免受侵害和在受到侵害后进行救济的权利，以及义务主体不得侵害死者生命痕迹的义务。这里的权利，不是死者的民事权利，也不是死者的近亲属从死者处继承过来的权利，而是法律直接赋予死者近亲属的一项民事权利。义务主体的义务，也不是对死者的义务，而是法律直接规定社会公众应当承担的一项义务；（3）死者生命痕迹保护法律关系的客体。死者生命痕迹保护法律关系的客体是该法律关系主体享有的权利和义务所共同指向的对象，即死者生命痕迹。产生死者生命痕迹保护法律关系的法律事实是自然人的死亡事件。关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释第3条规定：“自然人死亡后，其近亲属因下列侵权行为遭受精神痛苦，向人民法院起诉请求赔偿精神损害的，人民法院应当依法予以受理：（一）以侮辱、诽谤、贬损、丑化或者违反社会公共利益、社会公德的其他方式，侵害死者姓名、肖像、名誉、荣誉；（二）非法披露、利用死者隐私，或者以违反社会公共利益、社会公德的其他方式侵害死者隐私；（三）非法利用、损害遗体、遗骨，或者以违反社会公共利益、社会公德的其他方式侵害遗体、遗骨。”建议在未来的民法典中明确规定，死者的近亲属有保护死者遗体（含器官和其他部分）、姓名、肖像、名誉、隐私、荣誉等生命痕迹不受非法侵害的权利，民事主体由于过错侵害死者上述生命痕迹的，应当停止侵害、恢复名誉、消除影响，向死者近亲属赔礼道歉；同时造成近亲属精神痛苦的，应赔偿精神损失。第五章 法 人一、辨析题（辨别对错并简要说明理由）1、法人的民事行为能力是指法人依法享有民事权利和承担民事义务的资格。回答：错误； 法人的民事权利能力是指法人依法享有民事权利和承担民事义务的资格2、法人的民事权利能力和民事行为能力，从法人成立时产生，到法人终止时消灭，这点与自然人相同。回答：错误；法人的民事权利能力和民事行为能力，从法人成立时产生，到法人终止时消灭，这点与自然人不同。3、法人民事行为能力是法人成为民事主体的条件，而法人民事权利能力则是法人独立从事其民事活动的资格。回答：错误。法人民事权利能力是法人成为民事主体的条件，而法人民事行为能力则是法人独立从事其民事活动的资格。4、法人的民事责任能力是指法人对自己的侵权行为承担民事责任的能力或资格。回答：正确。5、法人的民事责任能力与法人的民事权利能力、民事行为能力同时产生，同时消灭。回答：正确。二、简答题1、按照公司法的规定，公司法人的清算的种类有哪些。回答（P85）:按照公司法的规定，公司法人的清算可分为破产清算和非破产清算。 破产清算是指依企业破产法规定的清算程序进行清算。企业法人不能清偿到期债务，并且资产不足以清偿全部债务或者明显缺乏清偿能力的，依照企业破产法规定清理债务。非破产清算是指不依企业破产法规定进行的清算。按照公司法的规定，公司因规定的情形解散的，应当在解散事由出现之日起十五日内成立清算组，开始清算。有限责任公司的清算组由股东组成，股份有限公司的清算组由董事或者股东大会确定的人员助成。逾期不成立清算组的，债权人可以申请人民法院指定有关人员组成清算组进行清算。人民法院应当受理该申请，及时组织清算组进行清算。2、简述企业法人终止的原因。回答（P85）民法通则第45条规定了企业法人终止的原因：1）依法被撤销，即法人依照法律的直接规定，或因违反法律的规定而被解散的情况，属于强行解散；2）自行解散，即法人的目的事业完成或法人机关的决议，法人章程规定的存续期限届满或解散事由的发生而自动解散的情况；3）依法宣告破产，即企业法人不能清偿到期债务，人民法院可根据债权人或债务人的申请，依法宣告其破产； 4）其他原因。3、简述我国公司法对企业设立的规定。回答（P83）公司法规定，设立公司，应当依法向公司等级机关申请设立登记。符合该法规定的设立条件的，由公司登记机关分别登记为有限责任公司或者股份有限责任公司；不符合公司法规定的设立条件的，不得登记为有限责任公司或者股份有限责任公司。法律，行政法规规定设立公司必须报经批准的，应当在公司登记前依法棒理批准手续。可见我国公司法人的设立以准则主义（登记主义）为原则，以行政许可主义为补充。有限责任公司或者股份有限责任公司的设立，应当依照公司登记管理条例办理公司登记。公司登记事项包括名称，住所，法定代表人，注册资本，企业类型，经营范围，营业期限，有限责任公司或者股份有限责任公司发起人姓名或名称。经公司登记机关核准设立登记并发给企业法人营业执照，公司即告成立。公司经公司登记机关依法核准登记，领取企业法人营业执照，方取得企业法人资格。三、论述题1、如何理解揭开公司面纱制度。回答（P78）公司人格否认原则是美国法院在审理公司纠纷案件中首创的一个判例法原则，在英美法中称为“揭开公司的面纱（piering the corporate veil），”在大陆法中称为“直索（durchgriff）责任”或“透视”理论。所谓公司面纱，即公司作为法人必须以其全部出资独立地对其法律行为和债务承担责任，公司的股东以其出资额为限对公司承担有限责任。公司与其股东具有相互独立的人格，当公司资产不足偿付其债务时，法律不能透过公司这层“面纱”要求股东承担责任。而所谓“刺破公司面纱”，是指在某些情形下，为保护公司的债权人，法院可揭开公司的面纱，否定股东与公司分别独立之人格，判令股东直接负责清偿公司的债务。法人人格否认制度的价值就是遏制出资人或者其他人利用法人承担对外债务的制度来牟取私利和规避责任的行径，使权利义务的分配符合公平正义的要求。法人人格的否认不是对法人人格的永久性剥夺，只是在某种特定法律关系中，否认法人的独立主体地位，因此，法人人格否认不是“法人否认说”。2005年10月27日第十届全国人民代表大会常务委员会第十八次会议修订公司法规定了法人人格否认制度。该法第20条规定：“公司股东应当遵守法律、行政法规和公司章程，依法行使股东权利，不得滥用股东权利损害公司或者其他股东的利益；不得滥用公司法人独立地位和股东有限责任损害公司债权人的利益。”“公司股东滥用股东权利给公司或者其他股东造成损失的，应当依法承担赔偿责任。”“公司股东滥用公司法人独立地位和股东有限责任，逃避债务，严重损害公司债权人利益的，应当对公司债务承担连带责任。”第六章 非法人组织一、辨析题（辨别对错并简要说明理由）1、非法人组织不具有法人资格，所以不能以自己的名义参加民事活动。回答：错误，非法人组织能够以自己的名义参加民事活动。2、普通合伙企业中不包括承担有限责任的合伙人。回答：正确。3、合伙的出资方式包括货币、实物、知识产权、土地使用权或者其他财产权利，而不包括劳务。回答：错误；合伙的出资方可以包括劳务。4、企业法人的分支机构具有法人资格。回答：错误，企业法人的分支机构是非法人组织5、合伙人可以随时请求分割合伙企业的财产。回答：错误，有约定的除外。二、简答题1、合伙的特点有哪些。回答（P89 合伙）1.合伙是按照合伙协议组成的联合体。合伙以合伙人间的合伙合同为成立的基础，没有合伙合同不能成立合伙；2.合伙是独立经营活动的联合体。合伙是合伙人为了共同的经济目的而组成的组织，具有团体性，可以自己的名义从事经营活动、享受民事权利和负担民事义务，在人格、财产、利益和责任等方面相对独立于合伙个人；3.合伙是合伙人共同出资、共同经营、共享收益、共担风险，并且对合伙债务承担连带无限责任的组织。2、个体工商户有何特点。回答（P93个体工商户）1.个体工商户是自然人从事工商业活动的一种组织形式；2.个体工商户须依法经核准登记；3.个体工商户以户的名义进行民事活动，享受民事权利和承担民事义务；4.个体工商户不具有民事责任能力。三、论述题1、合伙的内部关系与外部关系。回答（P91）合伙的内部关系主要是合伙人之间的关系。主要表现为合伙人之间共同出资、共同经营、共享收益、共担风险的组织。合伙的外部关系主要是合伙人与第三人之间的关系。主要表现为：1善意第三人的保护，合伙企业对合伙人执行合伙事务以及对外代表合伙企业的权利的限制，不得对抗善意第三人。合伙企业法这样的规定表明，与第三人交易的合伙人，即使没有代表权，或受到其他限制，也被视为合伙企业的代表人，其行为后果由合伙企业承受。2. 合伙企业债务的清偿。合伙企业债务是指合伙企业存续期间以合伙企业名义进行经营活动所付的债务。企业对其债务，应先以其全部财产进行清偿。合伙企业不能清偿到期债务的，合伙人承担无限连带责任。合伙人由于承担无限连带责任，清偿数额超过规定的其亏损分担比例的，有权向其他合伙人追偿。第七章 民事法律关系客体一、辨析题（辨别对错并简要说明理由）1、法律上的物必须是能够为人所支配的。回答：正确。2、民法上的物可大可小，如一粒大米也可以是民法上的物。回答：错误。虽米粒物理上独立存在，但无法独立满足人类生活需要，所以非民法上之物3、工厂的机器虽附着于土地，但非固定与土地不可分离的，仍为动产而非不动产。回答：正确。4、无记名的有价证券的权利转让须以背书的方式进行。回答：错误；无记名的有价证券的权利不用背书就可以转让。5、根据物的构成形态，物可以分为流通物、限制流通物和禁止流通物。回答：错误；以物的流通是否受限制为标准。二、简答题1、区分动产与不动产有何法律意义。回答（P98）:第一，无权变动的法定要件和公示方法不同；动产物权的变动，一般以登记为要件和公示方法，动产物权的变动，则一般以物的实际交付为要件和公示方法第二，所存在的物权类型不同。用益物权只存在于不动产，担保法规定的留置权只能存在于动产；第三，诉讼管辖和准据法不同。因不动产发生的纠纷，由不动产所在地法院或有关机关负责处理，而动产的诉讼管辖则相对比较灵活，并不依动产的所在地确定管辖权。在涉外不动产纠纷中，处理不动产问题的准据法是不动产所在地法。2、智力成果的主要类型。回答（P104）：（一）作品。著作权法上的作品，是指文学，艺术和科学领域内，具有独创性并能以某种有形形式加以复制的智力创作成果。（二）发明。是指对产品，方法或其改进提出的新的技术方案（三）实用新型，是指对产品的形状，构造及其组合提出的适合于实用的新的技术方案；（四）外观设计，是指对产品的形状，图案色彩或者及其结合所做出的富有美感并且适于工业上应用的新的设计。（五）商标，是指以文字，图形或两者的组合仪某中方式置于商品或服务上，用于区别经营者的商品或服务的显著标志。（六）科学发现，是指阐明自然的现象，特性或规律的科学研究成果。四、论述题1、试论述物的特点。回答（P97）：物具有以下法律特征： 第一，存在于人身之外。人的身体是生命的载体，不能与一般的物相提并论，故不属于民法上的物。对于活人的身体及其部分，一般不能成立物权。人类社会自从废除奴隶制度之后，就不再把人作为权利的客体。因此，现今所称民事法律关系客体的物，只能是存在于人身之外的物。在生活习惯上，与人体不可分离的假牙、假肢等，也应视为人体的一部分，不能视为物。 第二，能满足人们的社会需要。物能满足人们的社会需要，也就是说，物必须对人有价值或使用价值，因为人们成立一定的法律关系都是为了能从中获取一定的利益或满足一定的需要。不能满足人们的物质生活和精神生活需要的物，不是民法上的物。 第三，能为人所实际控制。不能为人力所支配的东西，例如日月星辰，尽管可能具有巨大的价值，但可望不可即，因此只能成为物理学意义上的或哲学意义上的物或物质，而不能成为民事法律关系的客体。故能够为民事主体所实际控制或支配的物质客体，才能成为民法上的物。 第四，物以有体物为限。罗马法将物分为有体物和无体物。有体物是指占有一定空间而有形存在的物体，如固体、气体、液体等；无体物是指没有实体存在，人们凭主观拟制的物，如债权、继承权等。实际上无体物是指无体财产。自德国民法典颁布以来，大陆法系各国把民法上的物仅限于有体物。由于现代科学技术的发达，物的范围不断扩大，许多不具有形体的物，如电、热、磁力等在技术上已经能够加以控制，在工商业及日常生活中被普遍采用，也可以成为民事法律关系的客体。所以，近年来学理上对有体物逐渐采取扩大。第八章 民事法律行为一、辨析题（辨别对错并简要说明理由）1、效力待定民事行为是在行为成立时是有效或无效尚处于不确定状态，须待看其后的一定事实的发生与否才能确定其效力的民事行为。回答：正确。（P132）效力待定民事行为是在行为成立时是有效或无效尚处于不确定状态，尚待享有形成权的第三人同意（追认）或拒绝的意思表示来确定其效力的民事法律行为。2、撤销权人一经行使撤销权，则被撤销的民事行为溯及至行为成立时起无效，发生与无效民事行为相同的法律后果。回答：对3、无效民事行为之无效，是指不发生任何法律后果的民事行为。回答：（P131）错误。无效民事行为可能产生法律规定的一些后果。4、民事行为部分无效的，其他部分亦无效。回答: 错误。（128）民事法律行为部分无效，不影响其他部分的效力，其他部分仍然有效。5、民事行为的成立与生效在时间上始终保持一致。回答：错误。（126）成立的法律行为如无需符合特别的生效条件，那么成立时即生效；但行为需要符合特别的生效条件的，往往先成立，后生效。6.民事法律行为中的意思表示包括效果意思和表示行为两个部分。回答：正确（P116）民事法律行为中的意思表示包括意思和表示两个部分二、简答题1、民事法律行为有何特点。回答（P109）1）民事法律行为是人为的法律事实 2）民事法律行为是民事主体实施的旨在追求民事法律后果的行为3）民事法律行为是以意思表示为基本构成要素的行为2、民事法律行为与事实行为的区别。回答（P110）第一，民事法律行为以追求民事法律后果为其宗旨，而事实行为不以追求民事法律后果为其宗旨，当事人实施行为的目的并不在于追求民事法律后果。 第二，民事法律行为最基本的构成要素或本质在于意思表示，而不在于事实构成，而事实行为的本质是符合法律规定的行为事实。 第三，民事法律行为的行为人应具有民事行为能力，而事实行为的行为人并不要求具有相应的民事行为能力，无民事行为能力人和限制民事行为能力人都能为事实行为。 第四，民事法律行为以行为人意思表示的内容发生法律效力，而事实行为则依法律规定直接产生法律后果。3、区分有偿行为和无偿行为的意义。回答：（P113）第一，对行为主体行为能力的要求不同。有偿行为的行为主体应具有相应的行为能力，而无偿行为的行为主体没有行为能力的要求。民法通则意见第6条规定：“无民事行为能力人、限制民事行为能力人接受奖励、赠与、报酬，他人不得以行为人无民事行为能力、限制民事行为能力为由，主张以上行为无效。” 第二，对行为效力性能的认定不同。当有偿行为显失公平时，受损害人有权要求变更或撤销。而无偿行为则不存在显失公平的认定问题。此外，行为是否有偿影响善意取得是否成立。根据有关司法解释，在共同共有关系存续期间，部分共有人擅自处分共有财产的，一般认定无效。但第三人善意、有偿取得该项财产的，应当维护第三人的合法权益。 第三，对行为责任的认定轻重不同。对于行为人责任的轻重，因其行为属于有偿或者无偿，法律作了不同的规定。合同法第374条规定：“保管期间，因保管人保管不善造成保管物毁损、灭失的，保管人应当承担损害赔偿责任，但保管是无偿的，保管人证明自己没有重大过失的，不承担损害赔偿责任。”4、民事法律行为无效的法律后果。回答：(P131) 第一，返还财产或恢复原状。民事法律行为被确认为无效，当事人因民事法律行为取得的财产，应当返还给对方。如果一方取得，取得方应返还给对方；如果双方取得，则双方返还。返还财产的，原则上应当全部返还。如原物存在，则返还原物；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。对于当事人的人身关系受到影响的，则谈不上返还财产，应该恢复原状，即恢复民事法律行为成立之前的法律地位或法律关系。例如当事人双方的结婚行为被确认无效的，则应该恢复当事人未婚人的地位。 第二，赔偿损失。民事法律行为被确认无效后，有过错的当事人应当赔偿对方的损失；双方有过错的，则应各自承担与其过错程度相应的责任。赔偿损失的前提必须是当事人有过错，虽然有损失，但对方没有过错，就不能请求赔偿。 第三，追缴财产。双方恶意串通，实施民事法律行为损害国家、集体或者第三人利益的，应当追缴双方取得的财产，收归国有、集体所有或者返还给第三人。5、民事行为的一般成立要件有哪些。回答:（P120）民事法律行为的一般成立要件是指一切民事法律行为成立所必不可少的共同要件。民事法律行为的一般成立要件包括：（1）民事主体。任何民事法律行为都不能没有当事人，没有当事人就无法作出意思表示，就不可能成立民事法律行为。单方行为的当事人是一方，双方行为的当事人为两方，多方行为的当事人是三方以上；（2）意思表示。没有意思表示就不构成民事法律行为，意思表示是民事法律行为成立的基本要件；（3）明确的标的。标的是指意思表示内容所指向的对象，可以是某种物（即标的物），也可以是某种需要进行的行为（标的行为）。标的不明确，民事法律行为无法成立。例如，按照最高人民法院关于适用中华人民共和国担保法若干问题的解释（以下简称担保法解释）第56条的规定，抵押合同对被担保的主债权种类、抵押财产没有约定或者约定不明，根据主合同和抵押合同不能补正或者无法推定的，抵押不成立。这三个要件概括起来的意思是，具体的民事主体针对具体的标的为意思表示，民事法律行为成立。三、论述题1、效力待定民事行为的种类。回答（P133134）一）欠缺民事法律行为能力的民事法律行为。限制民事法律行为能力人订立的未得到法定代理人同意的合同（纯获利益的合同或者与其年龄、智力、精神健康状况相适应的合同除外），是欠缺民事法律行为能力的民事法律行为，属于效力待定的民事法律行为。（二）欠缺代理权的民事法律行为行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人的名义订立的合同，是欠缺代理权的民事法律行为，属于效力待定的民事法律行为。欠缺代理权的民事法律行为包括行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人名义实施三种情形。欠缺代理权的民事法律行为也有两种不同的可能结果：一种是未经被代理人追认，对被代理人不发生效力，由行为人承担责任（不一定无效，只是对被代理人不发生效力，不能成为代理行为）；另一种是经被代理人追认，对被代理人不发生效力，由被代理人承担责任。相对人可以催告被代理人在一个月内予以追认。被代理人未作表示的，视为拒绝追认。（三）欠缺处分权的民事法律行为无处分权的人处分他人财产的合同，为效力待定的民事法律行为。（四）欠缺债权人同意的民事法律行为按照合同法第84条“债务人将合同的义务全部或者部分转移给第三人的，应当经债权人同意”的规定，我们可以认为债务人事先未经债权人同意而将合同的义务全部或者部分转移给第三人的行为，属于效力待定的行为。如果事后经债权人同意，则债务人转移债务的行为有效；如果事后债权人拒绝同意，则债务人转移债务的行为无效。2、试论可撤销可变更民事行为的种类回答：（P137138）（一）因重大误解实施的民事法律行为因重大误解实施的民事法律行为是指行为人基于对所要进行的民事法律行为内容的重大事项存在认识上的重大缺陷所实施的民事法律行为。因重大误解实施的民事法律行为，必须符合以下要件：第一，行为人对民事法律行为内容的主要方面有重大误解。所谓重大误解，是指行为人对民事法律行为内容的主要方面发生了基本的认识错误。在实际生活中，对于重大误解的认定应该结合具体的案情，从法律、交易习惯、社会生活常识来多方面考察。第二，行为人因为重大误解而作出了意思表示，也就是说重大误解与行为人的意思表示之间存在因果关系。第三，行为人的内心真实意图与其意思表示相违背。第四，行为人因重大误解作出的民事法律行为而遭受了较大的损失。（二）在成立时显失公平的民事法律行为在成立时显失公平的民事法律行为，是指在成立时双方的权利义务分配明显违反民法的公平原则的民事法律行为。欺诈、胁迫、乘人之危、重大误解、行为人欠缺相应的行为能力等原因都可能导致显失公平的结果，但民法通则和合同法规定的显失公平，是指上述原因之外所致的“显失公平”。（三）一方以欺诈、胁迫的手段或者乘人之危，使对方在违背真实意思的情况下所进行的民事法律行为.一方以欺诈、胁迫的手段，使对方在违背真实意思的情况下所进行的并损害非国家利益的民事法律行为，为可变更撤销民事法律行为。对这种行为，只有受损害方有权请求人民法院或者仲裁机构变更或者撤销。这样规定越来越保护受损害方的利益。如果让损害方也享有主张变更或者撤销的权利，就有可能让损害方获得两次不正当利益。（四）乘人之危的民事法律行为乘人之危的民事法律行为是指利用他人的危难处境或紧迫需要，强迫对方接受某种明显不公平的条件而使其作出违背本意的民事法律行为。乘人之危的受害人一方因处于危难处境或因紧迫需要，其意志自由实质上已经受到限制，因而作出的意思表示是非真实的意思表示3、试论无效行为的种类回答：（P128130）（一）无民事法律行为能力人实施的民事法律行为民事法律行为要具有效力，民事主体必须具有相应的民事法律行为能力。无民事法律行为能力人的行为应由其法定代理人代理，其自己实施的民事法律行为原则上无效，但根据民法通则意见以及司法实践中的情形，也有例外。无民事法律行为能力的未成年人所进行的某些习惯所允许的，或与日常生活密切相关的细小民事法律行为，如购买零食、坐公交车等，一般认为是有效的。根据国外立法例，购买生活必需品的行为，不受行为人行为能力的限制。无民事行为能力人以及限制民事行为能力人接受奖励、赠与、报酬（即“纯获利益行为”），他人不得以行为人无民事行为能力、限制民事行为能力为由，主张以上行为无效。合同法第52条未将“无民事行为能力人签订的合同”列入无效合同。（二）限制民事法律行为能力人的单方民事法律行为限制民事法律行为能力人依法实施的与其年龄、智力和精神健康状况相适应的或纯获利益的民事法律行为有效。限制民事法律行为能力人实施的依法不能独立实施的行为主要有三种情况：一是得到法定代理人同意的行为，二是未经法定代理人同意的单方行为，三是未经法定代理人同意的合同行为。根据民法通则和合同法的相关规定，得到法定代理人同意的行为，其行为有效；未经法定代理人同意的合同行为，依照合同法的规定，属于效力待定的民事法律行为，经法定代理人追认后，该合同有效，如法定代理人拒绝则无效。未经法定代理人允许的单方行为，是无效的民事法律行为。（三）一方以欺诈、胁迫手段所进行的损害国家利益的民事法律行为1一方以欺诈手段所进行的损害国家利益的民事法律行为欺诈，是民事法律行为当事人一方故意捏造虚假情况，或者故意欺瞒、掩盖事情的真实情况，而使对方陷入错误的认识，从而作出不符合其内心意图的意思表示。2一方以胁迫手段所进行的损害国家利益的民事法律行为胁迫一般包括威胁和强迫。威胁是指行为人以未来的侵害相恐吓，使对方心里感到恐惧，从而作出不符合自己内心意图的意思表示。强迫是指行为人对对方实