莫轻言赠与-案例解析.doc

莫轻言赠与某酒店赠股阿珠法律透析赠送的法律名称为赠与，赠与人与受赠人之间达成的赠送财产的合同为赠与合同。传统法学理论认为赠与合同有如下法律特征：一、赠与合同是单务合同，无偿合同，即只有赠与人承担义务，财产减少;而受赠人不承担义务，只享有权利，受赠人财产增加且不需向对方支付代价。二、赠与合同是双方法律行为，即只有赠与人与受赠人达成一致意见时赠与合同才能成立，一方有赠与的意思表示而另一方没有受领的意思表示，或一方有受领的意思表示而另一方没有赠与的意思表示时，赠与合同不能成立。三、赠与为实践性合同。实践性合同是与诺成性合同相对应的概念，二者的区分是合同的成立是否以交付赠与标的物为前提。如果回答是肯定的，则为实践性合同;如果回答是否定的，则为诺成性合同。区分二者的法律意义在于确定两种合同生效的时间，并以此来确定双方的责任。最高人民法院关于贯彻执行若干问题的意见第128条规定：“公民之间赠与关系的成立，以赠与物的交付为准。赠与房屋，如根据书面赠与合同办理了过户手续的，应当认定赠与关系成立;未办理过户手续，但赠与人根据书面赠与合同已将产权证书交与受赠人，受赠人根据赠与合同法解释是新合同法颁行前，比较具体的关于赠与合同的规定，还是认定赠与合同为实践性合同的依据。1999年3月15日九届全国人大在二次会议通过并将于今年10月1日施行的中华人民共和国合同法(因该法废止了经济合同法、技术合同法、涉外合同法，又简称统一合同法)对赠与合同专章做出规定。统一合同法关于赠与合同的规定继承了传统的赠与合同理论，但统一合同法又对传统赠与合同理论做出了两项新的规定：一、赠与合同为诺成性合同，即赠与合同在受赠人表示接受赠与时生效。二、在第190条规定“赠与可以附义务。赠与附义务的，受赠人应当按照约定履行义务。”我们认为，赠与合同中所附的这种义务，与普通合同中双方当事人约定的对等义务并不相同，它并非是赠与的对价，不是向赠与人为给付的履行行为。否则，就不称其为赠与合同而是一般合同了。正是赠与合同的这种特殊性，才决定了受赠人不履行赠与合同所附义务也不构成违约。当受赠人不履行所附义务时，统一合同法在第192条授与赠与人以撤销权，而不是对受赠人按违约论处。在赠与合同中，只存在赠与人的违约，即不交付赠与财产或交付的赠与财产有瑕疵(即缺陷)。赠与人违约的，一般也不要求赠与人支付违约金或赔偿损失，而只是负交付赠与标的物之责。根据上述赠与合同的理论及法律规定，针对海口某酒店送盲女阿珠股份一事，我们认为：一.酒店所称的赠送不符合赠与的理论与法律规定。如前所述，传统赠与合同理论认为赠与是无偿的，统一合同法规定虽然可以附义务，但这种义务并不是普通合同中的对价给付义务，这种义务远远小于普通合同中的对价给付义务。酒店与阿珠之间的协议约定“阿珠要在酒店进行演唱，今后无论以何种形式，举办各种演唱会或制作(录制)各种专辑由酒店合作或开发。”如果对酒店30%的股份与其对阿珠所附义务进行评估，所附的义务甚至有可能远远超过阿珠的对价给付义务。如果是这样，不但不能称之为赠与，甚至有可能构成显失公平。二、 附义务的赠与财产有瑕疵的，赠与人要承担赔偿责任。法律上所谓的瑕疵是指标的物存在不符合规定或通用质量规格的缺陷，或影响使用效果等方面情况，或者转让的权利不存在，部分或全部有欠缺或受限制等情况。根据统一合同法第191条的规定，赠与的财产有瑕疵的，赠与人不承担任何责任。但附义务的赠与，赠与的财产有瑕疵的，赠与人在附义务的限度内承担与出卖人相同的责任。赠与人故意不告知瑕疵或者保证无瑕疵的，造成受赠人损失的，应当承担损害赔偿责任。阿珠如果按与酒店的协议履行给付义务，其权利将受到很多限制，必将使其原有的收益受到影响。酒店是在想帮助阿珠又“苦于没有资金”的情况下，才将酒店30%的股份赠送阿珠的。酒店应把其资产、负债及经营的真实情况高速阿珠，如果酒店存在亏损甚至资不抵债等可能发生的情况又不在赠与之前履行告知义务，不但赠与不能成立，还将要承担因此而可能给阿珠造成的损失。赠与双方对此点都应有清醒的认识。三、 赠与财产依法需办理登记手续的，应当办理有关手续。酒店赠送的是30%的股权，如果阿珠接受了赠与，就变成了持有酒店30%股份的股东。由此，酒店必须向工商行政管理机关办理相应的变更登记手续，只有办理了工商变更登记手续，阿珠才是真正的酒店股东。我们从法律上对酒店赠送盲女阿珠股份一事进行了分析，并不是说哪一方存在什么问题，目的只是提请双方注意关于股权赠送应注意的法律问题及应履行的法律手续，将好事办好，更好地实现双方地目的。民办教师维权有法可依，不存在法律真空今天是教师节，但对东方学校硕勋学园的30名教师来说，今年他们将过一个非同寻常的教师节。因为在8月31日他们突遭校方集体解聘，几天维权过程下来，相关职能部门竞称他们维权遭遇“法律真空”，谁也无可奈何!海口市劳动监察大队的工作人员称“教师不属于他们的管理权限”，所以对这些教师的投诉，“他们是无能为力的。”海口市劳动争议仲裁部门称“教师是不符合劳动法所规定的主体的，所以不属于劳动仲裁的受案范围。”海口市教育局的科长称“作为教育主管部门，根据教师法的规定，是应该维护教师的合法权益，但我们却只有监督权，而没有处罚权，法律也没有规定我们可以采取什么强制措施。”琼山区法院立案庭的法官则称：“这种教师与学校发生纠纷的案件，审理起来也很难找到具体的法律依据。”海南省人劳厅政策法规处的有关负责人称：“因为劳动监察和劳动仲裁这两个部门的权力来源都是劳动法，他们是按劳动法来执行公务的，因为劳动法出台的比较早，是1994年出台的，1995年1月1日开始实施，按照当时国家社会组织的发展状况，民办学校的情况还不是很突出，所以劳动法第二条确定的受理范围就不包括民办学校的教师。当时的法律也还没有明确民办学校的教师的身份，在我国政府管理的社会组织中，也没有民办学校这个组织，所以民办学校的教师不属于劳动法的调整对象。”上述五个相关部门中，有三个是劳动关系的“主管部门”，照这些主管部门说来，民办教师维权不仅是“法律真空”，也是“管理真空”。或确切地说是因为“法律真空”导致了他们的“管理真空”，真的如此吗?答案当然是否定的。那还是先看看劳动法第二条是怎么规定的吧!“在中华人民共和国境内的企业、个体经济组织(以下统称用人单位)和与之形成劳动关系的劳动者适用本法。国家机关、事业组织、社会团体和与之建立劳动合同关系的劳动者，依照本法执行。”劳动法第二条白纸黑字写在那里，哪里说劳动法的适用范围“不包括民办学校教师”?硕勋学园不是企业，不是个体经济组织，因为学校不以营利为目的;也不是国家机关和社会团体，因为它不履行任何行政职责，也不实行会员制，不以实现会员共同意愿为目的。但它是“事业组织”，应“依照本法(即劳动法)执行。”如果劳动法第二条说的还不够清楚的话，劳动部1995年8月4日发布的关于贯彻执行中华人民共和国劳动法若干问题的意见对劳动法第二条所做的解释就更清楚了。该意见第1条适用范围中的第(3)项规定：“国家机关、事业组织、社会团体实行劳动合同制度的，以及按规定应实行劳动合同制度的工勤人员;实行企业化管理的事业组织的人员;其他通过劳动合同与国家机关、事业组织、社会团体建立劳动关系的劳动者，适用劳动法。”将民办教师机构定性为“事业组织”，有民办教育促进法第3条为依据：“民办教育事业属于公益性事业，是社会主义教育事业的组成部分。”事业单位登记管理暂行条例第二条规定：“事业单位是指国家为了社会公益目的，由国家机关举办或者其它组织利用国有资产举办的，从事教育、科技、文化、卫生等活动的社会服务组织。”民办学校不是“利用国有资产举办的，”如果仅从此点看，民办学校不是“事业单位”。但民办非企业单位登记管理暂行条例第二条规定：“民办非企业单位是指事业单位、社会团体和其他社会力量以及公民个人利用非国有资产举办的，从事非营利性社会服务活动的社会组织。”民办学校完全符合此条规定，应为“民办非企业单位。”我们注意到劳动法使用的是“事业组织”这个概念，没有使用“事业单位”这个概念，所以，民办学校完全符合该条规定。至于那位“劳动政策法规处”负责人所说：“在我国政府管理的社会组织中，也没有民办学校这个组织，”则纯属无稽之谈。只所以给民办教育机构定性，是为了确认它能否适用劳动法。如果将民办教育促进法第3条视为民办教育机构定性为“事业组织”的法律依据尚有争议的话，再看看该法的其它条文及教育法的规定，一定打消了这种疑虑。教育法第33条第二款规定：“教师的工资报酬、福利待遇，依照法律、法规的规定办理。”该法第8条第2款规定：“县级以上地方各级人民政府劳动和社会保障行政部门及其它有关部门在各自的职责范围内，分别负责有关的民办教育工作。”第27条规定：“民办学校的教师、受教育者与公办学校的教师、受教育者具有同等的法律地位。”第30条规定：“民办学校应当依法保障教职工的工资、福利待遇，并为教职工缴纳社会保险费。”上述法律规定，尤其是上述第8条第2款规定，已经清楚无误地说明，民办学校的劳动和社会保障工作也应由劳动行政主管部门管理。民办学校及民办教师之间的劳动争议适不适用劳动法的问题解决以后，劳动监察大队、劳动争议仲裁委员会甚至人民法院立案庭等与劳动争议相关部门的“困惑”自然也就迎刃而解了。因为现行劳动法及以该法为核心的劳动法规体系，清楚无误地规定了劳动监察、劳动争议仲裁及劳动争议审判问题。至于那位教育科长的说法，显然也不能令人苟同。教师法第38条规定：“地方人民政府对违反本法规定，拖欠教师工资或侵犯教师其它合法权益的，应当责令其限其改正。”在教育科长的眼中只有处罚权、强制措施才能使其更有“权威”，根本就没有维护教师的合法权益其实就贯彻在他工作的始终的概念。教师与学校包括民办教师与学校之间的关系，是一种劳动关系，二者之间的争议是一种劳动争议，可以适用劳动法，完全归劳动争议仲裁机构及人民法院管辖。事实上，海口市劳动争议仲裁委员会及各级人民法院早就受理了大量的此类劳动争议，这本是一个不该成为问题的问题。现行劳动争议诉讼实行劳动争议仲裁前置程序，即没有经过劳动争议仲裁的劳动争议是不能直接到人民法院起诉的。而劳动争议的仲裁时效只有60日，逾期则不受法律保护。所以，建议硕勋学园的30名被解聘老师尽快直接向海口市劳动争议仲裁委员会申请劳动争议仲裁。如果该委不予受理，则在该委出具书面的不予受理通知书后，直接向当地即琼山区人民法院起诉。很多当事人都抱怨法律是保护债务人的，不保护债权人，我们国家的法律是义务法，不是权利法。这种抱怨以民法通则为最。笔者想说的是，在众多法律中，唯有劳动法等几部为数不多的法律是“权利法”，它站在劳动者的立场和角度，对劳动者权利给予了全面而又充分、具体的保护。虽说法律面前人人平等，但在劳动者与用人单位发生争议的时候，法律向劳动者利益倾斜了。但一部好的法律需要懂它、能熟练掌握运用它的执法者去执法，才能实现一部好法的立法目的。否则，立法再好，无异对牛弹琴。贞操不是权不知是否与重庆人火爆的脾气与爽直的性格有关，重庆接连爆出奇案，前有重庆周远华女士状告“第三者”插足案，后又有重庆某公司职员胡琳小姐状告其前男女贞操权案。胡向人民法院诉称，1996年认识了同事张某，在某个看录像的晚上，不顾胡的反对强行夺去了胡的贞操。在悲痛欲绝的的胡面前甜言蜜语一番之后，张某不但得到了胡的原谅，还赢得了胡的芳心，从此二人索性开始同居。同居一直持续到1999年7月胡发现张某在和其谈婚论嫁之时，早已取妻生子，胡方知被欺骗和被玩弄了。胡认为，当年19岁的她同居三年后已23岁，三年来在张某身上倾注了所有的精力、情感和时间，耗费了三年的青春，错过了所有的追求者，付出了美好的初恋和宝贵的贞操。忍无可忍的她报着不能便宜了爱情骗子张某的想法，勇敢地走向了法庭。请求人民法院判令张某向其赔礼道歉，并赔偿因侵害其贞操权而造成的精神损失1万元。胡某的经历应该说不是个别的，带有一定的普遍性，但采取法律手段状告骗情骗色者的，胡某是第一人。胡某同状告“第三者”的周远华女士一样，是又一个勇敢的吃螃蟹者。不论胡某的诉讼请求最终能否得到法律的支持，胡某这种勇于通过法律手段维护自身合法权益惩罚过错人的意识的确可嘉!胡某贞操权案一出，舆论界哗然，在法律界也引起了热烈的争论。贞操权案的始作甬者是胡某的代理人，重庆某律师事务所的胡朝万律师。胡律师据以提起贞操权诉讼的法律依据如下：民法通则第106条第2款：“公民、法人由于过错侵害国家的、集体的财产，侵害他人财产、人身的，应当承担民事责任。”妇女权益保障法第二条第2款规定：“国家保护妇女依法享有的特殊权益，逐步完善对妇女的社会保障制度，禁止歧视、虐待、残害妇女。”第39条规定：“妇女的名誉权和人格尊严受法律保护，禁止用侮辱、诽谤、宣扬隐私等方式损害妇女的名誉权和人格权。”胡律师认为，贞操权是一种以性为特定内容的独立的人格权，属人身权的一种，与公民的姓名权、肖像权、名誉权、荣誉权一样应受法律的保护。同时，胡律师认为，贞操权是妇女依法享有的特殊权益。笔者不敢苟同胡律师上述观点。笔者以为，胡某与张某的同居行为，现行民事法律未予调整，诸如此类的还有订婚、彩礼等行为，也均不受法律调整，是受道德约束，因而不受法律保护。胡某与张某的同居行为按现行法律规定是一种非法行为，不但不受法律保护，依法还应予制裁，诸如罚款、行政拘留等。张某与胡某的非法同居行为对于张某的合法婚姻来说属于通奸，对于通奸行为没有专门的法律调整。至于贞操权，查遍现行所有法律、法规、规章、规范性文件及司法解释与立法解释，均没有这一权利的规定。胡律师所援引的法律依据只是关于人身权的规定。因此，起诉贞操侵权，很明显在现行法律规定中查不到依据，没有法律依据的诉讼请求，自然难以得到支持!因此，笔者以为，关于贞操侵权的诉讼，我们虽报以同情，甚至在某种程度上的认同，但毕竟在法律上不可行。在法律上行不通的诉讼，做为代理人应说服委托当事人息诉或另僻途径诉讼。正是因为没有明确具体的法律规定，关于贞操权的法律内函无法确定，在实践中也无法操作。有人认为贞操是指坚贞不移的节操，即指女子不失身或从一而终。根据谁主张谁举证的民事诉讼原则，胡女应首先向人民法院举证其此前是处女或此前不曾委身于人，这应当是享有贞操权的前提。笔者认为此种观点也是错误的，其错误之处在于将封建思想的贞操观与现行法律的贞操内函意相混同。封建社会用那种妇女从一而终不嫁二夫朗的观念，不知毒害了多少善良妇女，自然不能带入社会主义法律中来。正是如此，社会主义法律贞操权应保护的是性的不可侵犯的独特权利，而不论是“从一”还是“从二”，是男人还是女人!不论是否处女(男)也不论男女，对贞操权都给予平等的法律保护。其实，就胡琳一案而言，胡琳并未将贞操权作为一项诉求即诉讼请权，而仅仅是将贞操权作为诉因即诉讼的事实与理由，胡琳的实际诉讼请求是以贞操权为由诉请人民法院判令其男友张某向其赔礼道歉并赔偿精神损失。此案无论是胡某还是张某，双方都有过错，但张某主观欺骗明显，具有更大的过错。也正是基于此，我们才说胡某是受骗者、受害者，并对胡某轻信他人给予批评的同时报以更多的同情。所以，从感情上人们更愿支持给张某之类的爱情骗子以法律制裁，但感情毕竟代替不了法律!因此，在贞操权诉因行不通的情况下，受害人可以考虑另避途经提起人身权的保护请求。法律与道德，都在不断的发展、前进。有些曾经是违法犯罪的比如投机倒把、反革命等，如今因已不适应经济发展的需要而被去消，有些原先曾未发生而如今已被纳入法律调整范畴的也比比皆是，诸如增值税、洗黑钱、电脑黑客、电子商务等。法律与道德的交互发展也是如此，法律本来反映的就是统治阶级的道德意识，把本阶级的道德规范吸收为法律规范，直接以法的形式赋之以普遍的效力。正是为了适应形势发展的需要，我们国家1981年及1986年颁行的婚姻法与民法通则目前正在进行修订。胡琳贞操权案及周远华状告第三者案，都为现行法律的修订提供了诸多有益的启示，这本身反映了实践的需求。如果立法者能够根据我国的国情对实践中带有普遍性的，目前还受道德约束不受法律管辖的问题，在修订起草婚姻法、民法时能够审时度势地加以调整、完善和提高，必将大大丰富我国民法和婚姻家庭立法的内容。