三国法复习小诀窍.doc

“三国”法命题规律及复习方略司法考试“三国”法的复习历来是考生备考中比较头痛的部分。本文将结合“三国”法的各自特点，对“三国”法的复习方法予以介绍。 第一部分 国际公法部分 一、国际公法三年分值统计 二、命题特点及规律 1. 无重点可言。国际公法考点分散，该部分考题涉及面极广，从历年考题来看，几乎章章有题，没有突出的重点。 2004 年的 10 道试题即如此，涉及 10 个不同的知识点（分别是领土变更、国家责任、外国船舶刑事管辖、国际环境、外空地位、外交保护、引渡及庇护、条约的冲突、国际法院判决的执行、交战规则）。虽然这一特点给我们的复习带来了一定的困难，但这里的“无重点可言”只是总体上无重点，司法考试考测的知识点仍是国际法理论中的重点内容，或者说是相应章节的重点知识，所以考试的重点和知识体系的重点从总体上看还是对应的。 2. 无法可依。国际公法不同于其他部门法，没有集中的法规需要识记。这就要求我们在备考过程中要以学科体系和知识背景来构建国际法的知识网络。正如 2005 年司考大纲强调的：掌握国际法的基本原理、基础知识和主要制度。 3. 关注时事性强的相关知识点。司法考试所考查的知识点往往是具有突出的实践性，并且有现实意义的内容，特别是那些与我国的国际法律实践联系密切的知识点。 以 2004 年试题为例，第 29 题指向了“钓鱼岛问题”，第 32 题考查了“国家责任”，第 31 题出自围绕“月球法律地位”国外相关真实案例。另外，第 32 题涉及的“外交保护”，第 68 题涉及的“进口洋垃圾”，第 89 题涉及的“引渡及庇护”等都是近年在中国较热的话题，占到了全部 10 道题目中的 6 题。 三、复习方法推荐 经过上面的总结，考生在国际公法的复习中应厘清导向，即在全面复习的基础上，抓住有代表性的重点知识和有现实性的热点知识，进行考点的归纳总结。 各章有代表性的重点知识通常比较固定，也反映在历年考试试卷中，如关于国家的管辖权、国家主权豁免、国家继承、国家的国际法律责任、海洋各区域的法律地位、外层空间法、国籍、引渡、外交领事特权与豁免、条约法等。 鉴于近年选题多出自较热的时政话题，在进行 2005 年司法考试的备考时，必须适当补充此方面的背景素材，并与国际法的相关理论知识相对应展开复习。因而近年来那些能够引起理论检讨的现实事件和背后的知识点应当引起我们的重视。 这里对今年应予以关注的热点问题归纳如下：二战 60 周年纪念背后的战争罪行问题；联合国安理会改革中反映出来的安理会职权，特别是否决权问题；我国台湾问题链接的主权问题；日本首相参拜靖国神社及反分裂国家法讨论中的何为国际法中的内政问题；中国和俄罗斯划界协议带来的边界制度及其划定问题等。 第二部分 国际私法 一、国际私法三年分值统计 二、命题特点和规律 1. 几乎全部出自法条。以 2004 年司法考试为例，试题全部来自对于国际私法相关立法的考查，而现今中国国私立法条文总数量不大，且可考部分非常集中。 2. 重点稳定中有微调国际公法的出题特点是比较注重基本概念的考查，重点不突出，考生在复习中要特别注意对概念的准确把握，清楚区分相近的概念。 一、导论部分的考点、 难点 （一）国际法渊源须掌握的两个知识点 1. 国际法渊源包括国际条约、国际习惯、一般法律原则。前两者是国际法的主要渊源，一般法律原则是国际法的次要渊源。 2. 司法判例、各国权威国际法学家的学说、国际组织的决议，不是国际法的渊源，只是证明和确认国际法原则存在的辅助方法，是确立国际法原则的辅助资料。 （二）国际法与国内法的关系 1. 有“一元论”和“二元论”之争。司法考试采信的是：国际法与国内法是两个各自独立的法律体系，但两者联系密切，彼此相互渗透和制约。 2. 国际习惯法规则如果不与现行的国内法相冲突，可以作为本国法的一部分在国内直接适用。 3. 关于国际条约在国内的适用，各国有两种做法：“转化”和“采纳”。 4. 在民商事范围内，国际习惯和国际惯例都可以在国内直接适用，其适用次序排在国内法和中国参加的条约之后，作为对国内法和条约的一种补充。在民商事范围内，中国参加的国际条约可以在中国直接适用，在与中国国内法不一致时，国际条约优先适用。 WTO 规则在中国不能直接适用，而是“转化”适用。 （三）国际法基本原则的考点 1. 国家主权平等原则。（ 1 ）主权体现在三个方面：对内最高权，对外独立权，自保权。（ 2 ）主权不是国际法赋予国家的，而是国家固有的。（ 3 ）主权是国家最根本的属性。（ 4 ）领土主权是国家主权的重要方面。例如 , 八角岛是位于乙国近海的本属于甲国的岛屿。 40 年前甲国内战时，乙国乘机强占该岛，并将岛上的甲国居民全部驱逐。随后乙国在国内立法中将该岛纳入乙国版图。甲国至今一直主张对该岛的主权，不断抗议乙国的占领行为并要求乙国撤出该岛，但并未采取武力收复该岛的行动。如果这种实际状态持续下去，根据国际法的有关规则，下列判断哪一项是正确的。 A 根据实际统治原则，该岛在乙国占领 50 年后，其主权就归属乙国。 B 根据时效原则，该岛在乙国占领 50 年后，其主权将归属乙国。 C 根据实际统治和共管原则，乙国占领该岛 50 年后，该岛屿主权属于甲乙国共有。 D 根据领土主权原则，即使乙国占领该岛 50 年后，该岛屿主权仍然属于甲国。答案应是 D 。因为领土是国家赖以存在的物质条件，领土完整构成国家主权的重要部分，这一点是绝对的，没有任何例外。 2. 不干涉内政原则。对该原则的把握要特别注意“内政”的概念，内政一般以领土为基础，但内政不是一个地理概念。内政的范围与领土范围并不完全一致。 3. 民族自决原则。该原则的要点是：民族自决原则中独立权的范围，只适用于殖民地民族的独立，不适用于国内的民族分裂主义活动。 二、国际法主体部分的 重点内容 1. 国际法主体的范围：主权国家是国际法的基本主体，是国际法原始和完全的主体，但不是唯一的主体。国际组织是国际法的派生性主体。某些争取独立的民族解放组织或民族解放运动也是国际法的主体，属于过渡性主体。国际组织和民族解放组织都是有限的、有条件的、不完全的国际法主体。 2. 原始主体国家。 （ 1 ）国家的基本权利。独立权、平等权、自保权是国家的基本权利。自保权指国家保卫自己存在和独立的权利，包括国防权和自卫权两个方面。例如，甲国武装入侵并占领了乙国，引发了乙国及其他国家采取集体自卫行动，爆发了战争，给甲国带来了巨大灾难。下列说法中哪一个不正确？ A. 乙国的自卫行为是针对甲国不当行为而采用的，针对的主体正确。 B. 乙国采取的对抗行为是国际法所允许的合法行为。 C. 乙国的行动完全是为了打击侵略者，是自卫战争。 D. 乙国对甲国的反击可以无限制地进行，直至推翻甲国的现政府或占领甲国为止。答案应是 D 。自卫权是指当国家遭到外国的武力攻击时，有权进行单独或集体的自卫的权利。但国家行使自卫权应以遭到外国武力攻击为条件，不能以自卫为名，行干涉他国内政之实。 （ 2 ）国家管辖权的主要种类有：属地管辖权、属人管辖权、保护性管辖权和普遍性管辖权。要特别注意行使保护性管辖权的两个条件：第一，外国人在领土外的行为所侵害的是该国或其公民的重大利益，并且构成该国刑法规定之罪行或规定应处一定刑罚以上的罪行；第二，该行为根据行为地的法律同样构成应处刑罚的罪行。保护性管辖权主要通过两种方式行使：行为人进入该受害国境内被依法拘捕和管辖，通过国家间对行为人的引渡来实现。普遍性管辖权的对象是战争罪、破坏和平罪、违反人道罪、海盗罪等。 （ 3 ）国家主权豁免及其豁免权的放弃。例如，甲国政府与乙国“绿宝”公司在乙国订立了一项环保开发合同，合同履行过程中出现纠纷。“绿宝”公司以甲国政府没有及时按照合同支付有关款项为由诉至乙国法院，甲国政府派代表向法院阐述了甲国一贯坚持的绝对豁免主义立场。如果乙国是采取相对豁免主义的国家，根据目前的国际法规则和实践，下列哪些表述是正确的？ A. 甲国政府订立上述合同行为本身，是一种商业活动，已构成对其国家豁免权的放弃，乙国法院可以管辖。 B. 甲国政府派代表向法院作出说明，这一事实不意味着甲国已放弃在此诉讼中的国家豁免权。 C. 即使甲国在其他案件曾经接受过乙国法院的管辖，也不能意味着乙国法院在此案中当然地可以管辖。 D. 乙国法院作出缺席判决后，甲国要求乙国宣布该判决无效，甲国这一行为表明，甲国此前已接受了乙国法院的管辖。答案应是 BC 。 AD 的说法不对。因为政府的商业行为或要求法院宣告判决无效，不构成对豁免的默示放弃。 （ 4 ）国际法上的承认。明示承认是指承认者通过照会、声明、函电或缔结条约等形式表示承认。默示承认包括：承认者与被承认者建立正式的外交关系或领事关系、缔结正式的政治性条约、正式投票支持其参加政府间国际组织。下列行为一般不构成默示承认：共同参加多边国际会议或国际条约，建立非官方或非完全外交性质的某种机构，某些级别和范围的官员接触等。 （ 5 ）国际法上的继承。第一，条约的继承。处理与所涉领土有关的事务的“非人身性条约”，如有关边界制度的条约，有关河流利用、水利灌溉、道路交通等方面的条约可继承。与国际法主体资格相关联的“人身性条约”，如参加某一国际组织的条约，政治性的条约如同盟条约、和平友好条约、共同防御条约等，一般不继承。第二，国家财产的继承。一个标准：被转属的国家财产与领土之间有关联。两个原则：对于继承发生时位于所涉领土内的被继承国的不动产，一般随着领土的转移而由被继承国转属继承国。对于动产，适用国家继承所涉领土的实际生存原则，主要是针对位于所涉领土以外的动产，即凡是与所涉领土生存或活动有关的国家动产，不管其位于何地，均应转属继承国。第三，国家债务的继承。国债和地方化债务继承，地方债务和恶债不继承。 3. 派生主体国际组织 （ 1 ）联合国安理会的表决制度。例如，联合国安理会表决非程序性事项时，五个常任理事国均享有否决权。据此，并据其他有关规定及联合国实践，指出下列诸项中哪些是正确的： A. 五国中任何一国投反对票，决议便不得通过。 B. 五国中任何国家投弃权票，决议也可能通过。 C. 五国中无投反对票者，决议肯定通过。 D. 五国中无投反对票者，决议可能通过。答案应是 A.B.D 。 （ 2 ） 联合国与安理会的关系。在维持国际和平与安全的问题上，安理会有优先权，联合国大会在这方面主要是协助安理会进行工作，对于采取维和行动已列入安理会议事日程的问题，非经安理会请求，大会不得提出任何建议。 （ 3 ） 联合国专门机构。其知识点在于联合国专门机构与联合国的关系：每个专门机构具有独立的国际法律人格，按照自己的章程自主活动，其决议和活动无需联合国批准；专门机构不是联合国的附属机构，不向联合国报告工作。 三、国际法律责任部分 易出错知识点 1. 国际责任的构成 （ 1 ）关于归责原则，现代国际法倾向于采取无过错原则。 （ 2 ）国家不当行为的要件之一是归因于国家。要熟悉哪些行为是可归因于国家的行为。一般个人损害他国利益的私人行为，不应归责于国家。例如，甲国警察布某，因婚姻破裂而绝望，某日持枪向路人射击。甲国警方迅速赶到事发现场，采取措施控制事态并围捕布某。布某因拒捕被击毙。但布某的疯狂射击造成数人死亡，其中包括乙国驻甲国参赞科某。根据国际法的有关规则，就该参赞的死亡，下列判断哪一项是正确的？ A. 甲国国家应承担直接责任。 B. 甲国国家应承担间接责任。 C. 甲国国家应承担连带责任。 D. 甲国国家没有法律责任。答案应是 D 。 2. 四种排除不当性的免责情形 （ 1 ）同意。该同意必须是自愿的，且该义务不属于国际强行法规则的范畴。 （ 2 ）对抗与自卫。对抗措施必须必要和适度，其结果要与对方的损害程度成比例。除自卫外，对抗不能使用武力。 （ 3 ）不可抗力和偶然事故。指一国对义务的违背，是由于不可抗拒的力量、不能预料或无法控制的外界事件所致。如由于风暴使航空器发生故障以致军用飞机进入他国领空等。 （ 4 ）危难和紧急状态。危难或紧急状态必须不是该国本身或协助所造成，并且违背义务的行为不得造成比危难同样或更大的灾难或危及他国的根本利益，不得与国际法强行性规则相违背。 3. 国际责任制度的新发展 （ 1 ）国际刑事责任中的“双罚原则”。 （ 2 ）国际赔偿责任。考生应注意：国际法不加禁止的行为引起的国际法律责任是对传统国际法律责任的新发展，国家承担此类责任的根据是无过失责任，或称结果责任、绝对责任。另外，国家承担此类责任的形式主要是对受害国进行适当赔偿。现行的赔偿制度有三类：国家责任制度，双重责任制度，营运人赔偿。 四、国际法上的空间 划分 （一）领土主权的限制 领土主权常受到某些国际习惯和条约规定的义务的限制。例如，根据国际公约和国际习惯，对一国领土主权的限制包括以下哪些方面？ A. 外国船舶的无害通过权对沿岸国领土主权的限制。 B. 外国人属人管辖权对领土主权的限制。 C. 外交人员及外国国家享有的特权和豁免对领土主权的限制。 D. 领土的利用方面对领土主权的限制不得损害他国领土主权。答案应是 ABCD 。国家的领海允许外国船舶无害通过是领土主权受到的国际惯例的限制。属人管辖权是指国家对一切在国内和国外的具有本国国籍的人，有权行使管辖。当一国有权对位于本国之外的本国人行使管辖时，即是对另一国领土主权中的属地优越权的限制。外交人员及外国国家享有的特权和豁免以及对他国领土的利用是领土主权受到的来自国际惯例的限制。 （二）海洋法 1. 领海及领海制度。领海是国家领土的一部分，与领土的其他部分唯一不同的是，外国船舶在领海中享有无害通过权。根据联合国海洋法公约，无害通过制度适用于领海和群岛水域。 2. 毗连区及有关制度。（ 1 ）毗连区不是沿海国领土，沿海国对毗连区不享有主权；（ 2 ）沿海国只是在毗连区范围内行使有关海关、财政、移民和卫生等方面的管制；（ 3 ）沿海国对毗连区的管制不包括其上空。 3. 专属经济区。（ 1 ）沿海国对专属经济区不拥有领土主权，只享有公约规定的某些主权权利。（ 2 ）沿海国对在该区域内进行以开发自然资源为目的的活动拥有排他性的主权权利和与此相关的某些管辖权，由此对其他国家在该区域的活动构成一定限制。（ 3 ）专属经济区不是沿海国本身自然存在的权利，需要国家以某种形式宣布建立并说明其宽度。（ 4 ）专属经济区的制度不影响其上空和底土本身的法律地位。 4. 大陆架。（ 1 ）沿海国基于勘探大陆架和开发其自然资源的目的，可以对大陆架行使专属性的主权权利；（ 2 ）沿海国对大陆架的权利不决定于其有效或象征性的占领或明文公告；（ 3 ）大陆架的上覆水域和水域上空对所有国家开放，任何国家的船舶和飞机都可以自由航行和飞越；（ 4 ）所有国家都有权在大陆架上铺设海底电缆和管道，但其路线需经沿海国同意，并应顾及现有的电缆和管道，不得对之加以损害。 5. 公海的临检权和紧追权。 6. 国际海底区域的法律地位包括以下几点：（ 1 ）国际海底区域及其资源是人类的共同继承财产，对所有国家开放，专为和平目的使用。（ 2 ）任何国家或个人不得将“区域”及其资源据为己有，不得主张权利。（ 3 ）“区域”内的资源由国际海底管理局代表全人类进行管理。（ 4 ）区域内的活动应为全人类的利益而进行，并应特别考虑发展中国家的利益。（ 5 ）区域的法律地位不影响其上覆水域和水域上空的法律地位。区域内资源开发采取“平行开发制”。（待续）