公司并购法律实务课程：第四讲 交易文件的起草与谈判

第四讲交易文件的起草与谈判 一 股权购买协议基本内容 1 定义2 目标股份的购买和出售3 关于本交易的陈述与保证4 关于目标公司及其子公司的陈述与保证5 交割前事项的承诺6 交割后事项的承诺7 交割义务的条件8 违约责任9 税务事项10 协议的终止11 杂项 经常出现的问题 签约主体 1 在资产和股权交易中谁是必须的签约主体 2 签约主体承担的是连带责任还是分别责任 3 上市公司和非上市公司的区别 例外和条件 1 Useofqualifiers 2 Knowledge whoseknowledge 3 Material 4 Inallmaterialrespects compliancewithlaws 5 MAC MAEclauses 6 Bestefforts 7 Ordinarycourseofbusiness陈述和保证 交割前承诺 Covenants 和交割后承诺 Non compete transitionservice 包括affirmativecovenants negativecovenantsandnotificationrequirements 交割条件 1 Bring down 2 consentsandapprovals 终止和救济 1 Righttowalk 2 Indemnification 二 收购价格 商业问题与法律问题 三个主要问题收购对价的形式现金and or股票收购对价的金额收购对价的支付交割时全部支付 or交割时支付部分 交割后支付部分 2交易结构设计的目的和原则 收购价格的调整 对赌协议 Earn Outs 收购价款的第三方监管 Escrow 交割后的价格调整 PurchasePriceAdjustment 对赌协议 Earn Outs 定义交割后 如果目标公司的财务表现在特定期间内达到约定水平 则卖方或目标公司可以行使一项约定权利 否则 则买方可以行使一项约定权利 在并购中 对赌协议的效果常表现为对交易价格的调整 描述BasePrice 45million payableatclosingEarn Outs 5million subjecttothe Condition Condition Pre taxincomeoftheBusinessinthefuture3yearsincreasesby50 Result Sellersreceive 5million理由调和买卖双方对目标公司估值的重大差距作为对收购后对股东 尤其是保留下来的老股东 及管理团队的财务激励机制 对赌协议的使用由于太繁杂以至于被最终放弃对赌协议谈判的关注点买方 财务表现的衡量标准卖方 被收购业务得以独立于买方其它业务运营争议解决对对赌协议约定条件是否成就的争议解决 聘请独立第三方进行专项审计 收购价款第三方监管 Escrow 买方保留一部分对价并交给独立第三方保管 并且买卖双方约定在特定情形下 该部分对价将全部从第三方转移至买方或卖方 被监管的价款可作为Indemnification 即补偿 稍后将介绍 交割后的价格调整机制 适用情形 签约和交割之间有较大时差 目标公司在这期间将会产生盈利或亏损 交易价格在交割后才能确定 案例分析和问题讨论 GalaxyacquiringTrekker 收购价格是多少 对价形式是什么 哪些因素促使双方适用Earn Outs Earn Outs与Escrow相对比 你更倾向于使用哪个 Trekker为什么可能不喜欢Escrow 而Galaxy为什么想使用Escrow 三 陈述 保证 承诺 交割条件 3 1陈述与保证 以 快照 的方式对目标股权 目标资产 目标公司以及卖方业务状况当前状态的一种确认 如果存在违约或者瑕疵的 构成违约并且触发终止权或者赔偿机制 整个并购是以该等条款为基础的 3 1 1功能披露工具 Disclosure分配风险 bring downtoclosing TerminationRight交割后继续有效 Indemnification Disclosure TerminationRight IndemnificationRight DateofSigning DateofClosing 3 1 2披露函 DisclosureSchedule 3 1 3Bring down Signing closing orWalking AwayRight3 1 4BasisforIndemnification after closing3 1 5陈述和保证条款限定 1 重要性限定 MaterialityQualification 2 知情限定 KnowledgeQualification 3 正常经营限定 OrdinaryCourseofBusiness 关于本交易的陈述与保证卖方的陈述与保证 1 卖方的成立及存续 2 进行交易的权限 3 进行交易不违背其在先义务 4 中介费用 5 对标的未设权利限制并对标的享有处分权买方的陈述与保证 1 买方的成立及存续 2 进行交易的权限 3 进行交易不违背其在先义务 4 中介费用 关于目标公司及其子公司的陈述与保证 1 目标公司成立 存续 资质等 2 标的股权 股份情况 3 本次交易不违背其在先义务 4 中介费用 5 对公司资产的权利 6 分支机构 7 财务情况 9 经营情况 10 对外责任 11 合规情况 12 税务 房产 知识产权 有形资产 存货 合同 票据 应收账款 授权 保险 诉讼 产品保修及产品责任 劳动事务 对外担保 环境 健康及安全事务等 3 2承诺条款 Covenants 未来做什么 或者不能做什么 3 2 1卖方在并购协议签署后至交割前这段时间做或者不做一定行为的允诺和保证 3 2 2与Reps Warranties的区别 有时会重复3 2 3Negativeus AffirmativeCovenantswillnotdocertainthingswithouttheconsentofbuyerinordinarycourseofbusiness 3 2 4常用承诺条款举例 交割前事项的承诺 1 一般条款 2 就本交易对其他有关方进行通知并获得同意 3 交割前正常运营目标公司 4 交割前保持目标公司状况 5 保证买方在交割前调查目标公司的权利 6 就目标公司的变化及发展通知买方 7 保持目标公司房产 租赁 保险 税务等重大事项在交割前不发生重大变化 交割后事项的承诺 1 一般条款 2 诉讼支持 3 交接 4 保密 5 不竞业 6 没有为避税目的的中间交易 3 3ConditionstoClosing 交割条件若无法在特定时间内满足这些条件 则买方有权退出 终止 3 3 1陈述与保证真实 准确3 3 2没有 materialadversechange 3 3 3交易所需的批准 内部 外部 第三人 3 3 4承诺条款的履行3 4终止条款 陈述与保证赋予买方Pre closingwalk awayrights和Post closingindemnificationright 四 DealProtectionDevices 定义在并购交易中 交易双方为了防止对方肆意退出交易 以及弥补因此给己方造成的损失 针对文件签署后至股权交割前这段期间在交易文件中所作出的一系列安排 包括但不限于 ConfidentialityProvisions 保密条款 StandstillClause 冻结条款 StockOptions 股票期权 AssetLockups 资产锁定 No Talk No ShopProvisions 排他条款 BreakupFees 分手费 四 DealProtectionDevices WHY ConfidentialityProvisions 保密条款 内容 买卖双方不得在一定期间内披露该项交易以及在该项交易中获取的有关信息 尤其是对方的保密信息 效果 防止引诱交易竞争对手 防止在交易失败时交易方保密信息被不正当使用 StandstillClause 冻结条款 内容 如果本次交易失败 则买方禁止在一定期间内 1 2年 在公开市场上购买卖方股票或对卖方股票进行要约收购 效果 激励买方尽量促成第一次交易 并且防止一方利用在失败交易中获得的信息展开敌意收购 StockOptions 股票期权 1 Lock Up Options内容 目标公司向买方发放股票期权 一旦卖方终止本交易转向其它买家 买方则可以行使该等股票期权 即购买目标公司股份 效果 保证在交易失败时买方仍然可以获得目标公司股份 增加其它买家的收购难度和成本 预防其扰乱交易 2 PutAgreement内容 一旦买方终止本交易 买方须以高价购买目标公司一定数量股份 效果 增加买方放弃交易的成本 3 Cross Options 上述两项结合使用 AssetLock Up 资产锁定 内容 如果因卖方 买方 原因导致交易失败 买方 卖方 有权以非常优惠的价格购买卖方 买方 的核心资产 效果 锐减导致交易失败的一方的盈利能力 在买方购买卖方资产的情况下 卖方核心资产的出售将大幅影响卖方盈利能力 因此该条款可以削减其它买方并购卖方的意愿 排除其它竞争买家 No Shop No TalkProvisions 排他条款 内容 No ShopProvisions 卖方不得主动寻求其它潜在买方 No talkProvisions 卖方不得与任何其他潜在买方接触 交流 或签订并购协议 效果 避免其他潜在买方扰乱本次交易 限定卖方与第三方协商的机会BreakupFees 分手费 内容 如果因特定原因导致交易失败 交易一方须向另一方支付一定费用 通常为交易金额的1 5 效果 增加交易方放弃交易的成本 适用于买卖双方 FiduciaryOutsAgreement 基于诚信义务的豁免 在适用DealProtectionDevices将会导致董事违背其对股东的Fiduciaryduties 诚信义务 的特定情形下 豁免董事在DealProtectionDevices项下的义务 但是不免除Break upfees 交易保护条款的例外 四 陈述与保证与Indemnification之间的关系 风险分配 4 1什么是Indemnification 补偿 明确的合同权利 recoveryalldamages directlyorindirectly resultingfromorcausedbyTarget sbreachofone ormore oftherepresentationsitmadeintheacquisitionagreementthatBuyerdidnotdiscoveruntilafterclosingontheagreementandtakingoverTarget sbusiness 还可适用于 BreachofCovenantsBreachofProtectiveProvisions发生的特定费用 即使不存在Breach 概括的Pre Closing Post ClosingActions 4 2通常仅适用于收购非上市公司4 3对Indemnification的限制主体限制 由谁做出 买卖双方 部分卖方or卖方的关联公司 谁能获得 买卖双方or双方的股东 董事 高管 员工 律师 会计师 贷款人 事由限制 如4 1所述 Indemnification可适用多个事项 双方可以对适用事项进行限制对可以获得Indemnification的损失类型的限制 直接损失or间接损失 损失 Indemnification金额的限制 损失金额最低额限制 Indemnification最高额限制or以第三方监管的股权转让价款为限 4 4对Indemnification的限制的限制双方约定 在一些特定情形 Indemnification可以不受双方约定的特定限制 适用情形一般为受限制的Indemnification不足以消除一方违反合同的动机 如对不竞争条款的违反将使卖方获得高于Indemnification限额的经济利益 则买方可以提出不对违反不竞争条款的Indemnification设置最高额限制 4 5买方 为什么要Indemnification4 6卖方 如何谈判以减少风险4 7若买方在交割前已知陈述与保证不正确 仍然进行交割 在交割后是否可以要求Indemnification救济 Walk Awayright与IndemnificationRight之间的关系 Anti Sandbagging条款的谈判4 8交割前风险与交割后风险 违约责任 1 承诺与保证条款继续存续 2 对买方损失的补偿 3 对卖方损失的补偿 4 对第三方的补偿 5 对是否发生约定损失的判断 6 补偿限额 谢谢