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劳动合同法实施条例解读 余明勤 2020 3 28 2 制定 实施条例 的基本原则 1 一致性原则 实施条例与劳动合同法相一致 不与法相抵触 下位法不能与上位法抵触 2 协调性原则 依照劳动合同法的立法宗旨 处理好与用人单位和劳动者权利义务相关的各方面的协调 处理好 三个统筹关系 经济发展与就业 用人单位与劳动者权益 长远目标与当前国情 3 可操作性原则 对劳动合同法中比较原则的规定和容易误解的条款 作出具体细化的规定和必要的衔接 增强法的可操作性 回答几个具体问题 2020 3 28 3 1总则 第一条为了贯彻实施 中华人民共和国劳动合同法 制定本条例 第二条各级人民政府和县级以上人民政府劳动行政等有关部门以及工会等组织 应当采取措施 推动劳动合同法的贯彻实施 促进劳动关系的和谐 2020 3 28 4 相关用工单位的说明 第三条依法成立的会计师事务所 律师事务所等合伙组织和基金会 属于劳动合同法规定的用人单位 回答劳动合同法第二条中 企业 个体经济组织 民办非企业单位等组织 以下称用人单位 与劳动者建立劳动关系 2020 3 28 5 2劳动合同的订立 第四条劳动合同法规定的用人单位设立的分支机构 依法取得营业执照或者登记证书的 可以作为用人单位与劳动者订立劳动合同 未依法取得营业执照或者登记证书的 受用人单位委托可以与劳动者订立劳动合同 公司法 第十三条公司可以设立分公司 分公司不具有企业法人资格 其民事责任由公司承担 公司可以设立子公司 子公司具有企业法人资格 依法独立承担民事责任 规范分支机构招人行为 明确用工主体和应承担的法律责任 2020 3 28 6 公司经理或总经理是否签劳动合同 原劳动部 实施 劳动法 中有关劳动合同问题的解答 劳部发 1995 202号 经理由其上级部门聘任 委任 的 应与聘任 委任 部门签订劳动合同 实行公司制的经理和有关经营管理人员 应依据 中华人民共和国公司法 的规定与董事会签订劳动合同 根据 公司法 股东会是公司的权力机构 公司设立董事会 董事长为公司的法定代表人 董事会行使的职权之一 聘任或者解聘公司经理 总经理 根据经理提名 聘任或者解聘副经理 财务负责人 决定其报酬事项 2020 3 28 7 党委书记 工会主席是否签劳动合同 按照 劳部发 1995 202号 规定 党委书记 工会主席等党群专职人员也是职工的一员 依照劳动法的规定 与用人单位签订劳动合同 对于有特殊规定的 可以按有关规定办理 2020 3 28 8 企业工会主席产生办法 试行 第六条企业行政负责人 含行政副职 合伙人及其近亲属 人力资源部门负责人 外籍职工不得作为本企业工会主席候选人 第十九条企业工会主席选举产生后应及时办理工会法人资格登记或工会法人代表变更登记 企业工会主席一般应按企业副职级管理人员条件选配并享受相应待遇 公司制企业工会主席应依法进入董事会 第二十二条企业工会主席任期未满 企业不得随意调动其工作 不得随意解除其劳动合同 因工作需要调动时 应当征得本级工会委员会和上一级工会同意 依法履行民主程序 工会专职主席自任职之日起 其劳动合同期限自动延长 延长期限相当于其任职期间 非专职主席自任职之日起 其尚未履行的劳动合同期限短于任期的 劳动合同期限自动延长至任期期满 任职期间个人严重过失或者达到法定退休年龄的除外 第二十三条由上级工会推荐并经民主选举产生的企业工会主席 其工资待遇 社会保险费用等 可以由企业支付 也可以由上级工会或上级工会与其他方面合理承担 2020 3 28 9 2劳动合同的订立 第五条自用工之日起一个月内 经用人单位书面通知后 劳动者不与用人单位订立书面劳动合同的 用人单位应当书面通知劳动者终止劳动关系 无需向劳动者支付经济补偿 但是应当依法向劳动者支付其实际工作时间的劳动报酬 1 赋予用人单位一个义务 发放签订劳动合同书面通知 2 用人单位需要举证 证明劳动者拒签 2020 3 28 10 劳动合同法 规定 第七条用人单位自用工之日起即与劳动者建立劳动关系 第十条建立劳动关系 应当订立书面劳动合同 已建立劳动关系 未同时订立书面劳动合同的 应当自用工之日起一个月内订立书面劳动合同 用人单位与劳动者在用工前订立劳动合同的 劳动关系自用工之日起建立 用工与签订书面劳动合同相对分离用工行为的属性 2020 3 28 11 劳动合同与承揽合同 劳动法 第十六条劳动合同是劳动者与用人单位确定立劳动关系 明确双方权利和义务的协议 合同法 第二条本法所称合同是平等主体的自然人 法人 其他组织之间设立 变更 终止民事权利义务关系的协议 第二百五十一条承揽合同是承揽人按照定作人的要求完成工作 交付工作成果 定作人给付报酬的合同 第三百九十六条委托合同是委托人和受托人约定 由受托人处理委托人事务的合同 2020 3 28 12 劳动法律调整中的用工行为 在无任何合同或协议的情况下 劳动法调整的用工与民法调整的用工 其区别 第一 前者 整个劳动过程受制于用人单位的直接指挥和监督管理 后者 整个劳动过程是劳动者自主完成 不受用人单位的干预 第二 前者 劳动者按照用人单位的意志或以用人单位的名义提供劳动 个人不对劳动结果向社会承担责任 后者 劳动者完全按照自己的意愿或者以自己的名义提供劳动 并对劳动结果以自己的名义向社会承担责任 第三 前者 劳动报酬是用人单位的人工成本支出 后者 劳动报酬是用人单位的经营业务费用支出 2020 3 28 13 2劳动合同的订立 第六条用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的 应当依照劳动合同法第八十二条的规定向劳动者每月支付两倍的工资 并与劳动者补订书面劳动合同 劳动者不与用人单位订立书面劳动合同的 用人单位应当书面通知劳动者终止劳动关系 并依照劳动合同法第四十七条的规定支付经济补偿 前款规定的用人单位向劳动者每月支付两倍工资的起算时间为用工之日起满一个月的次日 截止时间为补订书面劳动合同的前一日 此情形也应有书面通知 否则以劳动者拒签为由终止劳动关系而无证据 容易引发争议 2020 3 28 14 2劳动合同的订立 第七条用人单位自用工之日起满一年未与劳动者订立书面劳动合同的 自用工之日起满一个月的次日至满一年的前一日应当依照劳动合同法第八十二条的规定向劳动者每月支付两倍的工资 并视为自用工之日起满一年的当日已经与劳动者订立无固定期限劳动合同 应当立即与劳动者补订书面劳动合同 用工满一年 已无对劳动者的责任追究 法定视为满一年的当日已经订立无固定期限合同 并应立即补订书面劳动合同 企业应当赶快检查一下有无此类职工注意与司法解释的区别 2020 3 28 15 司法解释 法释 2001 14号 第十六条劳动合同期满后 劳动者仍在原用人单位工作 原用人单位未表示异议的 视为双方同意以原条件继续履行劳动合同 一方提出终止劳动关系的 人民法院应当支持 用人单位应当与劳动者签订无固定期限劳动合同而未签订的 人民法院可以视为双方之间存在无固定期限劳动合同关系 并以原劳动合同确定双方的权利义务关系 劳动合同期满继续留用 应当及时签订书面合同 按 劳动合同法 规定 一个月内签书面合同 一年内2倍工资 一年后视为无固定期限劳动合同 2020 3 28 16 2劳动合同的订立 第八条劳动合同法第七条规定的职工名册 应当包括劳动者姓名 性别 公民身份号码 户籍地址及现住址 联系方式 用工形式 用工起始时间 劳动合同期限等内容 法律责任 第三十三条用人单位违反劳动合同法有关建立职工名册规定的 由劳动行政部门责令限期改正 逾期不改正的 由劳动行政部门处2000元以上2万元以下的罚款 2020 3 28 17 2劳动合同的订立 第九条劳动合同法第十四条第二款规定的连续工作满10年的起始时间 应当自用人单位用工之日起计算 包括劳动合同法施行前的工作年限 2020 3 28 18 2劳动合同的订立 第十条劳动者非因本人原因从原用人单位被安排到新用人单位工作的 劳动者在原用人单位的工作年限合并计算为新用人单位的工作年限 原用人单位已经向劳动者支付经济补偿的 新用人单位在依法解除 终止劳动合同计算支付经济补偿的工作年限时 不再计算劳动者在原用人单位的工作年限 计算经济补偿时的工作年限扣除 并非扣除实际连续计算的工作年限 2020 3 28 19 2劳动合同的订立 第十一条除劳动者与用人单位协商一致的情形外 劳动者依照劳动合同法第十四条第二款的规定 提出订立无固定期限劳动合同的 用人单位应当与其订立无固定期限劳动合同 对劳动合同的内容 双方应当按照合法 公平 平等自愿 协商一致 诚实信用的原则协商确定 对协商不一致的内容 依照劳动合同法第十八条的规定执行 肯定劳动者订立无固定期限劳动合同的决定权 2020 3 28 20 劳动合同法 规定 第十八条劳动合同对劳动报酬和劳动条件等标准约定不明确 引发争议的 用人单位与劳动者可以重新协商 协商不成的 适用集体合同规定 没有集体合同或者集体合同未规定劳动报酬的 实行同工同酬 没有集体合同或者集体合同未规定劳动条件等标准的 适用国家有关规定 同工同酬 参照相同或相似岗位的标准执行 2020 3 28 21 2劳动合同的订立 第十二条地方各级人民政府及县级以上地方人民政府有关部门为安置就业困难人员提供的给予岗位补贴和社会保险补贴的公益性岗位 其劳动合同不适用劳动合同法有关无固定期限劳动合同的规定以及支付经济补偿的规定 企业招用 协保人员 将纳入依法规范 2020 3 28 22 2劳动合同的订立 第十三条用人单位与劳动者不得在劳动合同法第四十四条规定的劳动合同终止情形之外约定其他的劳动合同终止条件 2020 3 28 23 劳动合同法 规定 第四十四条有下列情形之一的 劳动合同终止 一 劳动合同期满的 二 劳动者开始依法享受基本养老保险待遇的 三 劳动者死亡 或者被人民法院宣告死亡或者宣告失踪的 四 用人单位被依法宣告破产的 五 用人单位被吊销营业执照 责令关闭 撤销或者用人单位决定提前解散的 六 法律 行政法规规定的其他情形 2020 3 28 24 可否约定终止劳动合同的条件 劳动合同法 第十七条规定的 九 法律 法规规定应当纳入劳动合同的其他事项 劳动法 第十九条规定 六 劳动合同终止的条件 劳动法仍然有效 若将上述内容纳入劳动合同约定的必备条款 又与劳动合同法的规定不一致 条例 第十三条做了一个限制性规定 仍没有解决是否适用劳动法的问题 2020 3 28 25 2劳动合同的订立 第十四条劳动合同履行地与用人单位注册地不一致的 有关劳动者的最低工资标准 劳动保护 劳动条件 职业危害防护和本地区上年度职工月平均工资标准等事项 按照劳动合同履行地的有关规定执行 用人单位注册地的有关标准高于劳动合同履行地的有关标准 且用人单位与劳动者约定按照用人单位注册地的有关规定执行的 从其约定 适用属地管理的原则 2020 3 28 26 2劳动合同的订立 第十五条劳动者在试用期的工资不得低于本单位相同岗位最低档工资的80 或者不得低于劳动合同约定工资的80 并不得低于用人单位所在地的最低工资标准 对 劳动合同法 第二十条的补充规定同工同酬是一个基本原则工资底线是最低工资标准 2020 3 28 27 2劳动合同的订立 第十六条劳动合同法第二十二条第二款规定的培训费用 包括用人单位为了对劳动者进行专业技术培训而支付的有凭证的培训费用 培训期间的差旅费用以及因培训产生的用于该劳动者的其他直接费用 2020 3 28 28 职工培训的提取 就业促进法 第四十七条 企业应当按照国家有关规定提取职工教育经费 对劳动者进行职业技能培训和继续教育培训 国务院关于大力发展职业教育的决定 规定 一般企业按照职工工资总额的1 5 足额提取教育经费 从业人员技术要求高 培训任务重 经济效益较好的企业 可按2 5 提取 用于企业职工的教育培训 就业促进法 第六十七条 企业未按照国家规定提取职工教育经费 或者挪用职工教育经费的 由劳动行政部门责令改正 并依法给予处罚 这是企业依法履行的义务 这部分培训费用的使用不应作为与劳动者约定服务期和违约金的条件 2020 3 28 29 2劳动合同的订立 第十七条劳动合同期满 但是用人单位与劳动者依照劳动合同法第二十二条的规定约定的服务期尚未到期的 劳动合同应当续延至服务期满 双方另有约定的 从其约定 2020 3 28 30 3劳动合同的解除和终止 第十八条有下列情形之一的 依照劳动合同法规定的条件 程序 劳动者可以与用人单位解除固定期限劳动合同 无固定期限劳动合同或者以完成一定工作任务为期限的劳动合同 一 劳动者与用人单位协商一致的 法 第36条 二 劳动者提前30日以书面形式通知用人单位的 法 第37条 三 劳动者在试用期内提前3日通知用人单位的 法 第37条 2020 3 28 31 3劳动合同的解除和终止 第十八条续 四 用人单位未按照劳动合同约定提供劳动保护或者劳动条件的 法 第38条 五 用人单位未及时足额支付劳动报酬的 法 第38条 六 用人单位未依法为劳动者缴纳劳动保险费的 法 第38条 七 用人单位的规章制度违反法律 法规的规定 损害劳动者权益的 法 第38条 2020 3 28 32 3劳动合同的解除和终止 第十八条续 八 用人单位以欺诈 胁迫的手段或者乘人之危 使劳动者在违背真实意思情况下订立或者变更劳动合同的 法 第26条 九 用人单位在劳动合同中免除自己的责任 排除劳动者权利的 法 第26条 十 用人单位违反法律 行政法规强制性规定的 法 第26条 2020 3 28 33 3劳动合同的解除和终止 第十八条续 十一 用人单位以暴力 威胁或者非法限制人身自由的手段强迫劳动者劳动的 法 第38条 十二 用人单位违章指挥 强令冒险作业危及劳动者人身安全的 法 第38条 十三 法律 行政法规规定劳动者可以解除劳动合同的其他情形 法 第38条 2020 3 28 34 3劳动合同的解除和终止 第十九条有下列情形之一的 依照劳动合同法规定的条件 程序 用人单位可以与劳动者解除固定期限劳动合同 无固定期限劳动合同或者以完成一定工作任务为期限的劳动合同 一 用人单位与劳动者协商一致的 法第 条 2020 3 28 35 3劳动合同的解除和终止 第十九条续 二 劳动者在试用期间被证明不符合录用条件的 法 第 条 三 劳动者严重违反用人单位的规章制度的 法 第 条 四 劳动者严重失职 营私舞弊 给用人单位造成重大损害的 法 第 条 五 劳动者同时与其他用人单位建立劳动关系 对完成本单位的工作任务造成严重影响 或者经用人单位提出 拒不改正的 法 第 条 六 劳动者以欺诈 胁迫的手段或者乘人之危 使用人单位在违背真实意思情况下订立或者变更劳动合同的 法 第 条 七 劳动者被依法追究刑事责任的 法 第 条 2020 3 28 36 企业规章制度的效力 司法解释 法释 2001 14号 用人单位通过民主程序制定的规章制度 不违反国家法律 法规及政策规定 并已向劳动者公示的 可以作为人民法院审理劳动争议案件的依据 2020 3 28 37 劳动合同法 规定 第四条用人单位应当依法建立和完善劳动规章制度 保障劳动者享有劳动权利 履行劳动义务 用人单位在制定 修改或者决定有关劳动报酬 工作时间 休息休假 劳动安全卫生 保险福利 职工培训 劳动纪律以及劳动定额管理等直接涉及劳动者切身利益的规章制度或者重大事项时 应当经职工代表大会或者全体职工讨论 提出方案和意见 与工会或者职工代表平等协商确定 在规章制度和重大事项决定实施过程中 工会或者职工认为不适当的 有权向用人单位提出 通过协商予以修改完善 用人单位应当将直接涉及劳动者切身利益的规章制度和重大事项决定公示 或者告知劳动者 2020 3 28 38 工会代表的民主参与权 对于直接涉及劳动者切身利益的规章制度或者重大事项决定一是在制定过程中参与讨论和协商 二是在企业规章实施中的监督 认为不适当的 有权提出 通过协商予以修改完善 三是在履行中 享有对解除劳动者劳动合同的知情权和建议权 劳动合同法 第四十三条用人单位单方解除劳动合同 应当事先将理由通知工会 用人单位违反法律 行政法规规定或者劳动合同约定的 工会有权要求用人单位纠正 用人单位应当研究工会的意见 并将处理结果书面通知工会 工会与全体职工 2020 3 28 39 3劳动合同的解除和终止 第十九条续 八 劳动者患病或者非因工负伤 在规定的医疗期满后不能从事原工作 也不能从事由用人单位另行安排的工作的 法 第 条 九 劳动者不能胜任工作 经过培训或者调整工作岗位 仍不能胜任工作的 法 第 条 十 劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化 致使劳动合同无法履行 经用人单位与劳动者协商 未能就变更劳动合同内容达成协议的 法 第 条 劳动合同法第40条是有程序的解除 提前 日书面通知 或是 支付 个月的工资 2020 3 28 40 3劳动合同的解除和终止 第十九条续 十一 用人单位依照企业破产法的规定进行重整的 法 第 条 十二 用人单位生产经营发生严重困难的 法 第 条 十三 企业转产 重大技术革新或者经营方式调整 经变更劳动合同后 仍需裁减人员的 法 第 条 十四 其他因劳动合同订立时所依据的客观经济情况发生重大变化 致使劳动合同无法履行的 法 第 条 劳动合同法第41条是有条件的解除 达到规定的人数20以上或占职工比例10 以上 需提前30日说明情况 听取意见 报告 此外 优先留用较长期限合同人员 无固定期限合同人员 有需扶持的老人或未成年人的人员 劳动合同法第41条扩大了企业解除劳动合同的权利 2020 3 28 41 3劳动合同的解除和终止 第二十条用人单位依照劳动合同法第四十条的规定 选择额外支付劳动者一个月工资解除劳动合同的 其额外支付的工资应当按照该劳动者上一个月的工资标准确定 一是应发 应当得到 工资 全部工资总和 二是实发 实际得到 工资 扣除了 五险一金 和个人收入税 应当注明扣除截止到哪月 之后的工资 2020 3 28 42 3劳动合同的解除和终止 第二十一条劳动者达到法定退休年龄的 劳动合同终止 与劳动合同法第四十四条的衔接 2020 3 28 43 3劳动合同的解除和终止 第二十二条以完成一定工作任务为期限的劳动合同因任务完成而终止的 用人单位应当依照劳动合同法第四十七条的规定向劳动者支付经济补偿 与劳动合同法第四十六条的衔接 2020 3 28 44 劳动合同法 规定 第四十六条有下列情形之一的 用人单位应当向劳动者支付经济补偿 一 劳动者依照本法第三十八条规定解除劳动合同的 二 用人单位依照本法第三十六条规定向劳动者提出解除劳动合同并与劳动者协商一致解除劳动合同的 三 用人单位依照本法第四十条规定解除劳动合同的 四 用人单位依照本法第四十一条第一款规定解除劳动合同的 五 除用人单位维持或者提高劳动合同约定条件续订劳动合同 劳动者不同意续订的情形外 依照本法第四十四条第一项规定终止固定期限劳动合同的 六 依照本法第四十四条第四项 第五项规定终止劳动合同的 七 法律 行政法规规定的其他情形 2020 3 28 45 3劳动合同的解除和终止 第二十三条用人单位依法终止工伤职工的劳动合同的 除依照劳动合同法第四十七条的规定支付经济补偿外 还应当依照国家有关工伤保险的规定支付一次性工伤医疗补助金和伤残就业补助金 2020 3 28 46 3劳动合同的解除和终止 第二十四条用人单位出具的解除 终止劳动合同的证明 应当写明劳动合同期限 解除或者终止劳动合同的日期 工作岗位 在本单位的工作年限 2020 3 28 47 3劳动合同的解除和终止 第二十五条用人单位违反劳动合同法的规定解除或者终止劳动合同 依照劳动合同法第八十七条的规定支付了赔偿金的 不再支付经济补偿 赔偿金的计算年限自用工之日起计算 2020 3 28 48 3劳动合同的解除和终止 第二十六条用人单位与劳动者约定了服务期 劳动者依照劳动合同法第三十八条的规定解除劳动合同的 不属于违反服务期的约定 用人单位不得要求劳动者支付违约金 有下列情形之一 用人单位与劳动者解除约定服务期的劳动合同的 劳动者应当按照劳动合同的约定向用人单位支付违约金 一 劳动者严重违反用人单位的规章制度的 二 劳动者严重失职 营私舞弊 给用人单位造成重大损害的 三 劳动者同时与其他用人单位建立劳动关系 对完成本单位的工作任务造成严重影响 或者经用人单位提出 拒不改正的 四 因劳动者有劳动合同法第二十六条第一款第一项关于劳动者以欺诈 胁迫的手段或者乘人之危 使用人单位在违背真实意思情况下订立或者变更劳动合同 致使劳动合同无效的 五 劳动者被依法追究刑事责任的 2020 3 28 49 3劳动合同的解除和终止 第二十七条劳动合同法第四十七条规定的经济补偿的月工资按照劳动者应得工资计算 包括计时工资或者计件工资以及奖金 津贴和补贴等货币性收入 劳动者在劳动合同解除或者终止前12个月的平均工资低于当地最低工资标准的 按照当地最低工资标准计算 劳动者工作不满12个月的 按照实际工作的月数计算平均工资 2020 3 28 50 4劳务派遣特别规定 第二十八条用人单位或者其所属单位出资或者合伙设立的劳务派遣单位 向本单位或者所属单位派遣劳动者的 属于劳动合同法第六十七条规定的不得设立的劳务派遣单位 对劳务派遣行为进行限制 对设立或能否开展此业务没有限制对现有自设劳务派遣公司进行改制 2020 3 28 51 行政许可法 规定 第十五条本法第十二条所列事项 尚未制定法律 行政法规的 地方性法规可以设定行政许可 尚未制定法律 行政法规和地方性法规的 因行政管理的需要 确需立即实施行政许可的 省 自治区 直辖市人民政府规章可以设定临时性的行政许可 临时性的行政许可实施满一年需要继续实施的 应当提请本级人民代表大会及其常务委员会制定地方性法规 地方性法规和省 自治区 直辖市人民政府规章 不得设定应当由国家统一确定的公民 法人或者其他组织的资格 资质的行政许可 不得设定企业或者其他组织的设立登记及其前置性行政许可 其设定的行政许可 不得限制其他地区的个人或者企业到本地区从事生产经营和提供服务 不得限制其他地区的商品进入本地区市场 2020 3 28 52 劳务派遣单位的定性 劳动合同法 第五十八条劳务派遣单位是本法所称用人单位 应当履行用人单位对劳动者的义务 劳务派遣单位与被派遣劳动者订立的劳动合同 除应当载明本法第十七条规定的事项外 还应当载明被派遣劳动者的用工单位以及派遣期限 工作岗位等情况 劳务派遣单位应当与被派遣劳动者订立二年以上的固定期限劳动合同 按月支付劳动报酬 被派遣劳动者在无工作期间 劳务派遣单位应当按照所在地人民政府规定的最低工资标准 向其按月支付报酬 2020 3 28 53 劳动合同法 规定 第六十一条劳务派遣单位跨地区派遣劳动者的 被派遣劳动者享有的劳动报酬和劳动条件 按照用工单位所在地的标准执行 劳务派遣前后的劳动报酬支付参照标准 2020 3 28 54 4劳务派遣特别规定 第二十九条用工单位应当严格履行劳动合同法第六十二条规定的义务 维护被派遣劳动者的合法权益 2020 3 28 55 劳动合同法 规定 第六十二条用工单位应当履行下列义务 一 执行国家劳动标准 提供相应的劳动条件和劳动保护 二 告知被派遣劳动者的工作要求和劳动报酬 对应第60条 三 支付加班费 绩效奖金 提供与工作岗位相关的福利待遇 四 对在岗被派遣劳动者进行工作岗位所必需的培训 五 连续用工的 实行正常的工资调整机制 用工单位不得将被派遣劳动者再派遣到其他用人单位 2020 3 28 56 劳动合同法 规定 第六十条劳务派遣单位应当将劳务派遣协议的内容告知被派遣劳动者 劳务派遣单位不得克扣用工单位按照劳务派遣协议支付给被派遣劳动者的劳动报酬 对应第63条 劳务派遣单位和用工单位不得向被派遣劳动者收取费用 2020 3 28 57 劳动合同法 规定 第六十三条被派遣劳动者享有与用工单位的劳动者同工同酬的权利 用工单位无同类岗位劳动者的 参照用工单位所在地相同或者相近岗位劳动者的劳动报酬确定 岗位职责描述解决混岗问题同岗分类分档 2020 3 28 58 劳动合同法 规定 第六十六条劳务派遣一般在临时性 辅助性或者替代性的工作岗位上实施 倡导性规定条例未对临时性 辅助性 替代性岗位作出具体规定 参见第62条 2020 3 28 59 4劳务派遣特别规定 第三十条劳务派遣单位不得以非全日制用工形式招用被派遣劳动者 2020 3 28 60 劳动合同法 规定 第五十九条 第一款 劳务派遣单位派遣劳动者应当与接受以劳务派遣形式用工的单位 以下称用工单位 订立劳务派遣协议 劳务派遣协议应当约定派遣岗位和人员数量 派遣期限 劳动报酬和社会保险费的数额与支付方式以及违反协议的责任 劳动者参加工会的权利 法第64条有此规定 遵守两个单位规章制度的约定退回劳务工的限制 2020 3 28 61 劳动合同法 规定 第六十五条被派遣劳动者可以依照本法第三十六条 第三十八条的规定与劳务派遣单位解除劳动合同 被派遣劳动者有本法第三十九条和第四十条第一项 第二项规定情形的 用工单位可以将劳动者退回劳务派遣单位 劳务派遣单位依照本法有关规定 可以与劳动者解除劳动合同 用工单位是否适用第四十条第三项 第四十一条 第四十二条的规定 2020 3 28 62 劳动合同法 规定 第四十条 三 劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化 致使劳动合同无法履行 经用人单位与劳动者协商 未能就变更劳动合同内容达成协议的 第四十一条有下列情形之一 需要裁减人员二十人以上或者裁减不足二十人但占企业职工总数百分之十以上的 用人单位提前三十日向工会或者全体职工说明情况 听取工会或者职工的意见后 裁减人员方案经向劳动行政部门报告 可以裁减人员 一 依照企业破产法规定进行重整的 二 生产经营发生严重困难的 三 企业转产 重大技术革新或者经营方式调整 经变更劳动合同后 仍需裁减人员的 四 其他因劳动合同订立时所依据的客观经济情况发生重大变化 致使劳动合同无法履行的 2020 3 28 63 劳动合同法 规定 第四十二条劳动者有下列情形之一的 用人单位不得依照本法第四十条 第四十一条的规定解除劳动合同 一 从事接触职业病危害作业的劳动者未进行离岗前职业健康检查 或者疑似职业病病人在诊断或者医学观察期间的 二 在本单位患职业病或者因工负伤并被确认丧失或者部分丧失劳动能力的 三 患病或者非因工负伤 在规定的医疗期内的 四 女职工在孕期 产期 哺乳期的 五 在本单位连续工作满十五年 且距法定退休年龄不足五年的 六 法律 行政法规规定的其他情形 2020 3 28 64 4劳务派遣特别规定 第三十一条劳务派遣单位或者被派遣劳动者依法解除 终止劳动合同的经济补偿 依照劳动合同法第四十六条 第四十七条的规定执行 2020 3 28 65 4劳务派遣特别规定 第三十二条劳务派遣单位违法解除或者终止被派遣劳动者的劳动合同的 依照劳动合同法第四十八条的规定执行 劳动合同法 第四十八条用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同 劳动者要求继续履行劳动合同的 用人单位应当继续履行 劳动者不要求继续履行劳动合同或者劳动合同已经不能继续履行的 用人单位应当依照本法第八十七条规定支付赔偿金 2020 3 28 66 劳务承包 劳务外包 劳务派遣 举例1 宾馆餐厅 部门 发包内部个人承包 劳动关系不变 对外承包 个人承包 等于直接用工 单位承包 合伙经营 看以谁的名义用工 承包方独资经营 外包用工 发包方可劳务派遣 举例2 建筑施工劳务发包项目部自身承包 直接用工劳务对外承包 个人 包工头 再招人用工 直接用工 劳务公司以自己的名义招人用工 另建劳动关系 法律有规定 从其规定 2020 3 28 67 劳务承包 劳务外包 劳务派遣 举例3 客车公司营运发包内部个人承包 职工承包或再转包 仍为直接用工 劳动关系不变对外承包 1 车辆发包 不转让营运权利 租赁设备 车辆外包 收租赁费 2 车辆和营运一同发包 个人承包 直接用工 单位承包 看以谁的名义营运和用工 以下两种情形 一是以承包方的名义 是营运权的有偿转让 业务外包 独立承担责任 一是以发包方的名义 是聘请了一个经营者 职工仍与发包方建立有劳动关系 法律有规定 从其规定 2020 3 28 68 出租汽车司机与其公司的关系 案例 2006年 成都市出租汽车司机颜某和胡某在营运中被害 亡者亲属要求公司按工伤死亡标准给予赔偿 但公司认为 他们签订的是出租汽车租赁合同 拒绝按工伤保险死亡标准支付保险待遇 为此 申请劳动争议仲裁 仲裁委审理认为 双方虽签租赁合同 没签劳动合同 但公司为其办理出租汽车驾驶员服务资格证书和计价器使用证 对其进行培训 将出租车交其以公司名义开展业务 每月向公司上缴月租费 出租车是公司提供的生产工具 公司对司机具有管理权 发生了用工行为 因此 存在事实劳动关系 公司应当按工伤保险标准赔偿 公司不服 上诉法院 法院审理认为 双方签订的租赁合同没有约定司机的具体工作时间 工作内容 劳动报酬 应当享受的社会保险和福利待遇 而明确约定司机自己承担社会保险 因此 双方属于承包关系并非劳动关系 不存在事实劳动关系 2020 3 28 69 5法律责任 第三十三条用人单位违反劳动合同法有关建立职工名册规定的 由劳动行政部门责令限期改正 逾期不改正的 由劳动行政部门处2000元以上2万元以下的罚款 2020 3 28 70 5法律责任 第三十四条用人单位依照劳动合同法的规定应当向劳动者每月支付两倍的工资或者应当向劳动者支付赔偿金而未支付的 劳动行政部门应当责令用人单位支付 2020 3 28 71 5法律责任 第三十五条用工单位违反劳动合同法和本条例有关劳务派遣规定的 由劳动行政部门和其他有关主管部门责令改正 情节严重的 以每位被派遣劳动者1000元以上5000元以下的标准处以罚款 给被派遣劳动者造成损害的 劳务派遣单位和用工单位承担连带赔偿责任 2020 3 28 72 6附则 第三十六条对违反劳动合同法和本条例的行为的投诉 举报 县级以上地方人民政府劳动行政部门依照 劳动保障监察条例 的规定处理 第三十七条劳动者与用人单位因订立 履行 变更 解除或者终止劳动合同发生争议的 依照 中华人民共和国劳动争议调解仲裁法 的规定处理 2020 3 28 73 法律法规的实施对劳动行政部门的考验 一个农民工的 自传 吾黄氏伟木 网称 史上最黑马农民工 因家底浅薄仅得初中学历 后赴粤务工六余载仍未有所成 零八年初 知新劳动法施 喜 环顾四周诸多用工者 欺压劳工如故而不思整改 哀 遂觅得一血厂 潜伏其中五月有余 期间渗透基层劳工 集得充分法证 又意以此举 彰劳法之威 唤劳工权益之觉醒是也 摘自一广西农民工黄伟木的网贴 黄伟木于 年 月至 月在广州番禺汇展服装有限公司做 卧底 农民工 取证维权 劳动合同法实施后 仍有一少企业无视法律 对此 劳动行政部门如何加强监管检查 现有劳动监察人员和劳动仲裁人员严重不足 难以及时有效维护劳动者权益 如何扩大监察覆盖面及保证依法履责 劳动行政部门要加强对法律法规的准确理解 广泛的普法宣传 与法院的沟通 保证依法行政 2020 3 28 74 6附则 第三十八条本条例自公布之日起施行 2020 3 28 75 不妥之处 敬请指正 谢谢