建设用地使用权研究.doc

建设用地使用权研究一、建设用地使用权的概念建设用地使用权的概念有广义和狭义两种。广义的建设用地使用权是指自然人、法人或者其他组织依法享有的利用国家或集体所有的土地及其上下建造、保有建筑物、构筑物及其附属设施的用益物权。狭义的建设用地使用权，仅指在国家所有土地上有建筑物或工作物为目的而占有、使用和收益土地，可转让可继承的权利。我国物权法第一百三十五条规定：“建设用地使用权人依法对国家所有的土地享有占有、使用和收益的权利，有权利用该土地建造建筑物、构筑物及其附属设施。”建设用地使用权实际上相当于传统民法概念上的地上权。在我国物权立法上到底采用何种概念，学者曾有不同意见。有人认为应采“地上权”，参见钱明星：物权法原理，北京大学出版社1994年版，第293页；有人认为应采“建设用地使用权”，参见陈小君：论传统民法中的用益物权及现实意义，载法商研究1995年第4期；有人认为应采“基地使用权”，参见梁慧星：中国物权法研究（上），法律出版社1998年版，第650页；还有人认为应采“土地使用权”，参见王利明：物权法研究，中国人民大学出版社2004年版，第424页，持此主张的还有郭明瑞先生，参见郭明瑞：关于我国物权立法的三点思考，载中国法学1998年第2期。也有的主张叫做土地使用权。立法者由于觉得地上权和其他概念较为生疏，民众不容易理解，因此在现行的法律概念体系中，最终采用了建设用地使用权这一概念。二、建设用地使用权的特征建设用地使用权具有以下法律特征：第一，建设用地使用权的主体是是除国家以外的其他民事主体我国建设用地使用权的主体十分广泛，自然人、法人或者其他组织都可以依法取得出建设用地使用权。国家无法成为建设用地使用权主体的原因有二：一是国家作为国有土地的所有者，无须也不可能设立土地使用权：二是国家使用集体所有的土地进行建设，必须首先通过征收集体所有土地，取得其土地所有权之后再行建设。因此，国家无法成为建设用地使用权的主体。第二，建设用地使用权的客体是国家所有的土地建设用地使用权的标的仅以土地为限；由于我国城市土地属于国家所有，农村和城郊土地，除法律规定属于国家所有以外，属于集体所有。所以，建设用地使用权只能存在于国家所有的土地上，不包括集体所有的农村土地。我国物权法第一百五十一条规定：“集体所有的土地作为建设用地的，应当依照土地管理法等法律规定办理。”可见，集体土地作为建设用地，必须经过国家征收，变为国有土地以后才能取得建设用地使用权。至于使用集体所有的土地进行集体自有建设，如兴办乡镇企业、村民建造住宅、村内建设公共设施等，则不属于物权法第十二章所规定的建设用地使用权。第三，建设用地使用权的客体还包括土地上下的空间按照传统的理解，建设用地使用权一般是地上权。随着人类文明的进步、科学与建筑技术的发展，土地的利用已不再限于地面，而是向空中和地下扩展，由平面而趋向立体化。如楼宇等建筑物在向空中发展的同时，地表以下的部分也可以被地铁、隧道、输油、输气、输水管道、地下商场、地下停车场等建筑设施开发利用。所以，建设用地使用权制度应当能够满足土地的立体化与多层次利用的需要。我国物权法第一百三十六条规定：“建设用地使用权可以在土地的地表、地上或者地下分别设立。新设立的建设用地使用权，不得损害已设立的用益物权。”第四，建设用地使用权的内容为建造和保有建筑物、构筑物及其附属设施等标的建设用地使用权人对土地的利用方式为“利用该土地建造建筑物、构筑物及其附属设施”，建设用地使用权是以建造和保存建筑物、构筑物及其附属设施为目的的权利。其中，建筑物特指人可以在其中进行生活或生产经营活动的房屋或其他场所，如住宅、办公楼、厂房等；构筑物是指人不能在其中进行生活或生产经营活动的物体，如道路、桥梁、隧道等；附属设施，依具体情况，指建筑物、构筑物所附属的园林竹、草坪等。第五、建设用地使用权是一种典型的限制物权建设用地使用权以占有国有土地为前提，以对他人土地进行使用、收益为目的。建设用地使用权一方面受到法律限制，不包括处分权，不得永久设立，又受到土地所有人的限制，在土地使用用途和使用费上受所有权人意思约束；另一方面该权利又对所有权人进行了限制，约束了所有权人对土地的实际支配，是典型的限制物权，是他物权、用益物权的典型形式。三、建设用地使用权与近似权利之比较（一）与地上权相比较1、地上权的概念、起源地上权，英语Superficies，德语Erbbaurecht，“谓以在他人土地之上有建筑物或其他工作物，或竹木为目的而使用其土地之权”。（参见王泽鉴著：民法物桠：用益物权、占有，中国政法大学出版版社2001年版，第19页。）地上权产生于罗马法时代，是为了修正罗马法上的附合原则，保护建筑物所有人的权利而设立的。所谓“附合原则”，指罗马法中土地绝对吸附地上物的原则。“如果用他人的材料在自己的土地上建筑，建筑物属于他所有，因为一切建筑物属于土地”，“反之，如果用自己的材料在他人的土地上建筑房屋，建筑物归属于土地所有人，材料的所有人失去了他的所有权”。在罗马法中，地上权被定义为“使人充分享用某一建筑物或其中一部分，可转让并可转移给继承人的物权。” (【罗马】查士丁尼著：法学总论一法学阶梯，张企泰译，商务印书馆1989年版第5455)在近现代大陆法系民法典中，法国民法典没有规定地上权制度，最早确立这一制度的是德国民法典，德国后又颁布了专门的地上权条例，首次确立了地上权与土地所有权同等对待的原则。以后，瑞士、日本和旧中国均仿效设立地上权。现根据台湾地区民法简要说明地上权的性质：地上权为使用他人土地的物权，为他物权；地上权是以所有工作物为目的的权利，工作物指建筑物、构筑物、沟渠、隧道等地上、地下一切设施；地上权范围不仅包括地基，还包括周围的为工作物必要范围内的空地；地上权是可继承、转让的权利：地上权虽然通常要定期支付地租，但不以支付地租为要素。2、地上权与建设用地使用权的异同我国的建设用地使用权与大陆法系的地上权有较多相似之处，两者在形式上都是在他人土地上设定的权利，都是以使用和收益为目的，在通常情况下，它们都必须为使用土地而支付价金，并且对土地只是拥有一定期限的权利。在对土地占有、利用、出租、转让、设立担保物权、行使物上请求权、适用相邻关系、支付地租(出让金)等具体内容方面非常相似。因此，我国一些学者倾向于用传统物权理论中的地上权制度来调整我国建设用地使用权，认为建设用地使用权的概念就是地上权。”笔者认为，我国的建设用地使用权和地上权尽管有诸多相似之处，但两者间有着本质的差别。(1)所有制基础不同无论地上权还是建设用地使用权，都是一种用益物权，必然受到产生它的所有权性质的影响。地上权是在土地私有制基础上产生的占用、使用他人土地并取得收益的权利。而我国实现土地公有制，但国家不能亲自行使所有权能，有必要通过一种制度安排，实现土地的分散利用，过去实现无偿无期限无流转的土地使用制度的弊端已越来越明显，在国有土地有偿使用制度改革过程中开始出现了出让土地使用权，同时保留了传统的划拨土地使用权。不同性质的土地所有权衍生出的用益物权的权限范围有所不同，所有权人对用益物权人的制约力度也不同。在公有制前提下，土地所有者国家较之使用权人，明显处于强势地位，可以凭借公权力对使用权加以较大的限制。而土地私有所有人，只能凭借私权，借助设立地上权的契约对地上权加以限制，这种限制的力度和效果明显不如前者。(2)设定权利的社会功能不同传统的地上权以地上物所有人使用他人土地为目的，而不具有实现土地民事流转的功能，流转职能由土地所有权承担。与一般民法意义上的所有权不同，我国的土地所有权不能直接进行交易或者转让。而在市场经济条件下，土地成为生产要素，必须实现优化配置，这就需要找到某种可以替代土地所有权进行流通的土地权利。于是，在所有权与使用权两权分离理论下，在我国土地使用制度改革中产生了建设用地使用权(国有土地使用权)这一民事权利，负有实现土地权利民事流转的功能，是我国房地产市场得以建立和发展的制度基础。(3)权利存续的期限不同地上权的存续期限，一般既不规定最长期限，也不规定最短期限，而由当事人自行设定。而我国的建设用地使用权则有明确的期间规定，如出让方式获得的使用权的最长期限按用途不同从40年到70年不等，是法律明确规定的期限，出让人和受让人不得擅自变更。(4)权利人行使权利的限制不同地上权人行使权利受到的限制较小，可以自由处分其权利，如可以自由将权利进行转让，除非合同另有约定而且进行登记。但是我国法律对建设用地使用权的转让有着严格的限制，以出让方式取得的建设用地使用权在转让前必须对土地进行适当的开发利用，否则不得转让，而以划拨方式取得的建设用地使用权则不得转让，符合条件的只有转化为出让方式的建设用地使用权后方可随房转让，使用权人受到的限制较大。(5)权利撤销的原因不同地上权的撤销一般是因为地上权人没有缴纳地租或者迟延缴纳地租达一定期限，撤销权由土地所有人行使。如我国台湾地区民法第836条第1项规定：“地上权人积欠地租达二年之总额者，除另有习惯外，土地所有人得撤销其地上权。”而在我国，当建设用地使用权人闲置土地达二年的，或有改变土地用途等行为，土地管理部门报县级以上人民政府批准，可以收回其土地使用权，注销土地使用证。(6)权利消灭后的法律后果不同地上权消灭后，地上权人有权取回工作物，并承担恢复土地原状的义务，即所谓“取回权”。而土地所有人则有以时价购买的权利，地上权人不得拒绝，即土地所有人有补偿义务。此外，土地所有人还有延长地上权期间的请求权等。而我国建设用地使用权终止后，使用权人不得取回地面建筑物，建筑物等附着物的所有权由土地所有人国家无偿取得，不对使用权人承担补偿义务。而延长使用权期间的请求权在于使用人一方，土地所有人可以许可也可以不许可。通过比较不难看出，我国建设用地使用权，与地上权有许多相同之处，但更存在本质的差别，这种差别归根到底是由于土地所有制基础不同，两种权利设计的价值追求不同，但这种差别并不影响我国对地上权制度的合理借鉴。尤其是在现代大陆法系中，土地权利的设置呈现便利非所有人对他人土地的利用，强化地上权的趋势，表现在“一方面使地上权之地位，益臻巩固，他方将租赁权之地位提高，使之与地上权看齐。”33这种强化地上权的趋势，符合现代城市发展和现代化的要求，是在土地资源日趋匮乏前提下的必然选择，是满足土地“从归属到利用”趋势的结果。而在我国，长期以来片面强调土地所有权的神圣地位，漠视了土地使用权，导致侵犯土地使用权人合法权益的现象屡见不鲜，如近年来的违法拆迁即为一例。我国有必要以建设用地使用权作为我国土地物权体系的核心，使建设用地使用权承担起大陆法系土地所有权和地上权的双重责任，进一步强化其物权地位，使之达到类似于土地所有权的地位。在此基础上，构建起完善的土地物权体系，为我国的地产市场和经济建设提供基础性的土地权利保障。(二)与土地使用权相比较1、土地使用权的概念土地使用权是与土地所有权相对应的一种权利，现行法律并没有明确规定土地使用权的定义。一般认为，土地使用权是指对土地所享有的占有、使用并获取收益的权利。在我国，土地使用权是在土地使用制度改革中，在两权分离理论指导下形成的具有中国特色的概念，且已经获得现行立法的确认。二、建设用地使用权与土地使用权的区别第一，从权利的内涵上看，两者是一种包含关系，易言之，土地使用权是建设用地使用权的上位概念，包括了建设用地使用权的内容。根据现行法律的规定，土地使用权由以下种类的权利构成：城镇国有土地使用权(含出让方式设立和行政划拨方式取得)、农村宅基地使用权、土地承包经营权、乡村建设用地使用权等物权性权利和土地租赁使用权等债权性权利。可以看出，土地使用权的概念并非单一概念，而是包含了以上数种权利的总和，可以认为是一系列权利的集合。可以看出，建设用地使用权相当于土地使用权中的国有土地使用权。第二，从权利的性质上看，两者都属于民事权利，但前者的概念不明确，而后者概念清晰明确。土地使用权不是一个严谨的法学概念，而是一个深受改革开放初期所有权和使用权分离的经济学理论影响下产生的模糊概念，容易与作为所有权权能的使用权发生混淆。正如学者所述：“土地使用权并不是法学上严格论证后提出的法律概念，而只是经济上的土地使用加上权利这一法律外壳，至于这一概念在法律意义上的内涵、外延、内容和种类等，也并没有给予更为明确而科学的规定。” （粱慧星著：中国物权法研究(下)，法律出版社1998年版第610页。）建设用地使用权的内涵外延都很清晰，是在国家所有的建设用地上进行开发、经营和利用的他物权。第三，从权源上看，两者都来自于土地所有人的让渡。前者是来自国家或集体的让渡，后者仅仅是来自作为土地所有人的国家的让渡第四，从客体上看，土地使用权的客体是国有或集体的土地，既包括建设用地，也包括农用地；而建设用地使用权的客体仅仅是被确定为建设用地用途的国有土地，客体范围远远小于土地使用权。第五，从制度内容上看，土地使用权制度体现了中国经济改革改革的成果，但现行土地使用权制度带有浓厚的行政色彩，过分强调使用权的义务，忽视了对权利人的权利保护，民事权利与行政权力交织在一起难以区分。而建设用地使用权是在现代物权法理论指导下，总结土地使用权法律制度基础上新创立的，已经在我国物权法草案中被明确为一种用益物权，其基本属性是私权，主要强调其物权属性和法律保护，权利和义务较为平衡。总之，建设用地使用权与土地使用权有着密切的联系，是现行的城镇国有土地使用权制度进行改造的目标和方向，要用建设用地使用权的概念取代原有的国有土地使用权概念并对其加以物权改造，增强其私权属性，淡化其行政色彩。四、建设用地使用权难点探析（一）建设用地使用权取得中的难点问题1、出让取得建设用地使用权出让，是指国家将建没用地使用权在一定年限内出让给土地使用者，由土地使用者向国家支付出让金的行为。（参见城市房地产管理法第7条，国有十地使甩权出让和转让暂行条例第8条）目前，法学界对于建设用地使用权出让行为的性质主要有三种观点：一是民事行为说，二是行政行为说，三是经济行为说。主张民事行为说的学者认为：国家虽然是主权者的代表，但在土地使用权出让的法律关系中，国家并不是以主权者的身份出现，而是以土地所有者的身份出现。作为土地所有者，国家的法律地位与土地使用人的法律地位完全平等。双方应遵循平等、自愿、有偿的原则。因此，无论从形式还是实质看，土地使用权出让都是一种民事法律行为。主张行政法律行为说的学者认为：(1)从出让的目的看，国家出让土地使用权的目的在于实现国家的土地政策，最终立足点在于行使管理权。(2)从出让的程序看，国家对出让行为有严格的审查和管理制度。出让土地使用权应当符合土地利用的总体规划，年度计划，且由政府统一领导有计划、有步骤进行。作为出让方的国家土地管理部门及其他有关行政部门显然是在行使政府的管理职能。(3)从出让法律关系的主体看，一方为代表国家政权的土地管理部门，另一方为土地使用者，前者行使的是管理职能，后者必须遵守和服从，如果用地者不服从管理，可能会受到相应的行政处罚。(4)从出让金的数额看，现阶段土地使用权出让金并非土地使用权商品的价格表现形态，而只是国家凭土地所有者身份分割部分利润的行为，属国家和用地者的分配范畴而非交换范畴，事实上也只是象征性的收费而己。(5)从解决争议的方法看，如果土地使用者与出让方对土地的期限、用途、出让金的数额等产生争议和分歧，政府有关部门可以用行政裁决方式解决，如行政相对人(受让方)不服从裁决，可以诉诸法院行政庭。可见，从司法救济的角度确认为出让方和受让方形成的行政法律关系，出让行为当然为行政行为之性质。主张经济行为说的学者认为：土地使用权出让是土地有偿使用的第一环节，土地使用权出让的有偿性体现了出让关系的经济性质。土地使用权的客体是城镇国有土地的使用权，这就表明出让主体是单一的，只能是国家。从出让的目的看，国家出让土地使用权，真正的目的不在于收取出让金，而是改革城镇国有土地使用权制度，合理开发利用、经营土地，加强土地管理，促进城市建设和经济发展。从出让过程中的法律责任承担方式看，即有行政性的，如警告、罚款直至无偿收回土地使用权，还有民事责任，如因对方违约而解除合同并请求违约赔偿，法律责任的承担方式的多样性也是经济法律关系的特点之一。笔者赞同民事行为说，民事行为学说区分了国家的双重身份，在民法中，国家也可以作为特殊的民事主体，在与土地使用者签订合同时，双方的地位是平等的。这也符合我国土地使用权制度改革的价值取向，使建设用地使用权成为一种特殊商品，充分发挥市场规律，合理而高效配置土地生产要素。而且，从本质上说，建设用地使用权是一种民事权利，在存续期限内取得了类似于土地所有权的地位，民事特征明显。只是我国现行的土地出让方代表土地管理部门同时又是国家的土地行政主管部门，这种双重身份使得建设用地使用权出让这一民事行为批上了行政外衣，至于土地部门如何代表国家行使所有权当然要遵循行政管理法规，但这并不对出让行为的性质带来根本影响。以出让方式设立建设用地使用权具有以下性质：(1)出让是民事法律行为，出让方和受让方是民法法律关系，一方主体恒定，只能也必须是国家，另一方主体为一般主体，双方法律地位平等，依据平等自愿有偿原则缔结出让合同。(2)出让是创设物权的行为。国家作为国有土地的所有者，依据物权契约设立他物权。这种物权是以土地的使用收益为内容的，因而是用益物权。建设用地使用权有着最长期限的限制，因而是有期物权。(3)出让是有偿法律行为，遵循民法上的平等有偿原则。土地使用人有支付建设用地使用权出让金的义务。出让金是土地出让时一次性收取的费用，即为土地有效年限的使用价格，所以也可称之为“地价”。出让金包括土地开发投资费用和使用期内的土地使用费。前者包括征地、动迁及为地块直接配套的基础设施费，是对开发投资的一次性补偿，后者为土地资源使用的费用，即“地租”，是土地所有权在经济上的体现。出让方应在法定期限内缴纳出让金，否则出让方有权解除合同，并可以要求赔偿损失。“目前我国建设用地使用权出让的方式有四种：招标、拍卖、挂牌和协议出让。根据城市房地产管理法第12条的规定，“土地使用权出让，可以采取拍卖、招标或者双方协议的方式。商业、旅游、娱乐和豪华住宅用地，有条件的，必须采取拍卖、招标方式：没有条件，不能采取拍卖、招标方式的，可以采取双方协议的方式。”招标出让，是指出让人发布招标公告，邀请特定或者不特定的公民、法人和其他组织参加建设用地使用权投标，根据投标结果确定土地使用者的行为。拍卖出让，是指出让人发布拍卖公告，由竞买人在指定时间、地点进行公开竞价，根据出价结果确定土地使用者的行为。挂牌出让，是指出让人发布挂牌公告，按公告规定的期限将拟出让宗地的交易条件在指定的土地交易场所挂牌公布，接受竞买人的报价申请并更新挂牌价格，根据挂牌期限截止时的出价结果确定土地使用者的行为。（参见国十资源部招标拍卖挂牌出让让国有土地使用权办法。）协议出让，是指出让人与受让人就出让建设用地使用权的有关事项，如出让土地面积、年限、用途、出让金数额等内容进行协商，意思表示一致，并签订建设用地使用权出让协议的行为。以上出让方式分别适用于不同的范围，协议出让方式只有在商业、旅游、娱乐、商品住宅等各类经营性用地用途以外的用地，而且同一宗地只有一个意向用地者的情况下才可适用。这是由于协议出让方式将其他潜在竞争者排除在外，交易环节不公开不透明，缺乏监督，容易形成“暗箱操作”，导致种种权力寻租现象，国有土地价值被人为低估，造成国有资产流失。与协议方式比较，前三种方式具有公开公平公正的特点，富于竞争性，有利于体现建设用地使用权的经济价值，有利于提高土地利用效率，有利于实现国家土地收益的最大化。但拍卖、招标方式要以有一定数量的意向土地使用人参加竞争为前提，这在我国土地市场还处在初期阶段，建设用地使用权的价值还未得到充分凸现的社会环境下，很容易因缺乏竞争而导致流拍和流标。另外，拍卖和招标方式交易成本高，交易环节复杂，基层土地管理部门操作有难度，也影响了这两种方式的推广，尤其在广大的经济欠发达地区更是如此。实践中出现的挂牌方式较好地解决了招标和拍卖方式的不足，可以适用于用地人是一人或数人的情况，与拍卖相比，留给竞买人的考虑时间更长，既实现了取得建设用地使用权的市场竞争，又达到了出让简便可行和操作成本较低的目标，在国内得到了推广，广泛适用于拍卖或招标有困难的建设用地使用权出让。2、划拨取得建设用地使用权划拨，是指土地使用人经县级以上人民政府依法批准，在缴纳补偿安置等费用后取得或者无偿取得没有使用权期限限制的建设用地使用权。（参见城市房地产管理法第22条。）与建设用地使用权出让相比，建设用地使用权划拨具有如下特征：(1)划拨是一种行政行为。一方主体为土地行政机关，另一方为行政相对人，双方之间形成行政法律关系，处于管理和被管理的地位，双方地位不平等。(2)划拨是一种无偿法律行为，不以支付对价为条件。尽管在土地原有使用人的情况下，用地人要对原用地入进行安置补偿但这属于两者问的法律关系，不是取得划拨土地的对价，何况还有大量的划拨土地无须支付补偿即可拨付使用人使用。(3)用途的限定性。划拨方式设立使用权只有在符合法律规定的条件下方可适用，主要用于国家机关、军事机关和基础设施项目等社会公益项目建设。(4)划拨的效果是创设用益物权。划拨本身是行政行为，但这种行政行为的后果却是用益物权一建设用地使用权的设立，尽管以划拨方式设立的建设用地使用权受到法律更大的限制，但它依然是一种独立的民事权利。(5)划拨是一种行政许可行为，是国家土地管理机关根据建没用地申请人的申请，依法许可其使用国有土地，并享有占有、使用等权利的行政行为。目前，法学界关于划拨土地使用权的性质，主要有以下四种观点：(1)权能说。该学者认为，划拨方式取得的土地使用权和出让方式取得的土地使用权是两种不同的权利，土地使用权划拨实际上是国家通过社会成员行使其占有、使用土地的权能，而不是将土地使用权作为财产让与他人。划拨土地使用权并未从土地所有权中分离出去，而只是土地所有权的一个权能。(2)人役权说。有学者认为划拨土地使用权不能转让、出租或抵押，完全具备了大陆法系中人役权的所有特征，只是权利主体除了公民外，还包括军队、国家机关、国有企事业单位等。”(3)基地使用权说。有学者认为，划拨与出让只是土地使用权设立的方式不同，并不意味着因划拨而取得的土地使用权不是一个独立的财产权利，行政手段也可以作为民事权利的取得方法，其权利人也有独立的在其土地上为使用收益和排除他人干涉的权利，因而划拨土地使用权同样是独立的财产权利，其性质为独立的用益物权一基地使用权。”(4)分别说。有学者认为，应区分两种不同情况确定划拨土地使用权的性质：第一种情况，国家机关、军事机关等公法人享有的划拨土地使用权，是所有人的使用权能，而不是独立的他物权，因为这些机关本身就是国家的组成部分，使用土地的目的是为了实现国家的公法职能；第二种情况，公司、企业、事业单位等私法人、自然人或其他组织，属于私法主体，其对划拨土地的使用是非所有人的使用，该划拨土地使用权是地上权。笔者赞同分别说的观点，认为应根据不同的使用权人，确定划拨建设用地使用权的性质。其中公法人的建殴用地使用权为所有权的权能，使用权只拥有占有和使用的权利，没有收益和处分权。而私法人的划拨建设用地使用权是用于生产经营活动的生产资料或资本，是一种独立的用益物权，具有占有、使用和在一定范围内收益的权能，经批准后可以处分。这种建设用地使用权，主要是在我国计划经济体制下无偿利用国有土地而形成的历史遗留问题，应当逐步转化为出让方式的建设用地使用权，实现“并轨”。3、租赁取得土地管理法实施条例第29条规定：“国有土地有偿使用的方式包括国有土地使用权出让、国有土地租赁和国有土地使用权作价出资或入股”，从而正式将土地租赁确定为建设用地使用权取得方式之一。1999年8月1日，国土资源部发布规范国有土地租赁若干意见，对国有土地租赁问题作了较为全面的规定，其规定：“国有土地租赁是指国家将国有土地出租给使用者使用，由使用者与县级以上人民政府土地主管部门签订一定年期的土地租赁合同，并支付租金的行为。”可见，租赁方式在我国现行法律中己被承认是设立建设用地使用权的方式之一，这就突破传统法学理论将出租视为设立债权的方式的理论，经过出租方式设立的建设用地使用权是种物权，它的性质与以出让方式设立的土地使用权一致，只是在权利存续期限和权利行使方面有所不同。经过出租方式，承租人取得建设用地使用权。承租人在按规定支付土地租金并完成开发建设后，经土地行政主管部门同意或根据租赁合同约定，可将建设用地使用权转租、转让或抵押。以出租方式设立建设用地使用权，与以出让方式设立存在以下区别：(1)设立范围不同。以出租方式设立建设用地使用权的范围较以出让方式设立的窄，一般限于在已有的国有存量建设用地上，因转让、场地出租、企业改制和改变土地用途后原有的划拨土地应有偿使用的情况。而新增的建设用地以出让方式为主，出租方式处于补充地位。而房地产开发用地，则必须以出让方式设立。(2)权利限制不同。以出让方式设立的建设用地使用权可以有一定的处分权，如转让、出租、抵押等。而以出租方式设立的建设用地使用权的权利受到较大限制，必须经土地所有人同意后方可进行处分。(3)权利存续期间不同。以出让方式设立的建设用地使用权最高年限按不同用途分别确定：居住用她七十年，工业用地五十年，教育、科技、文化、卫生、体育用地五十年，商业、旅游、娱乐用地四十年，综合或者其他用地五十年。而以出租方式设立的建设用地使用权的期限较短，一般短期租赁不超过5年，对需要进行地上建筑物、构筑物建设后长期使用的土地，期限较长，具体租赁期限由租赁合同约定，但最长一般不超过法律规定的租赁合同的最高期限20年，否则就与出让方式没有差别了。(4)对价支付方式不同。出让方式获得建设用地使用权，权利人要缴纳出让金，而且要在出让合同签订60日内一次付清，对于出让人来既，能一次性取得较大收益，但对使用人来说资金压力较大。而以租赁方式获得建设用地使用权，使用者只要缴纳租金，一般是分期支付，对于出让人来说可以长期取得稳定的收益，而使用人的资金压力较小，但要承受出让方不断调整租金的风险。（二）建设用地使用权流转中的难点问题我国的建设用地使用权人享有广泛的权利，符合条件的建设用地使用权可以进行流转，即权利人可以对建设用地使用权行使转让、出租、抵押、出资等权利。1、转让建设用地使用权转让，是指权利人将建设用毡使用权以合同方式移转给他人，由转让人向受让人收取转让金的法律行为。从取得方式来说，属于继受取得方式，与之相对应，出让和划拨等方式属于原始取得方式。转让包括买卖、交换、赠与等方式，一般所说的转让主要指买卖方式。目前，我国土地市场分为三级：一级市场，即建设用地使用权的出让市场；二级市场，即建设用地使用权出让后的转让市场；三级市场，即房地产交易市场。建设用地使用权转让法律制度的建立，构筑起我国土地的二级市场，有利于充分发挥市场规律配置土地资源，盘活闲置和低效利用的土地，有利于缓解一级市场供应不足的矛盾，有利于节约利用土地，减少占用宝贵的耕地，有利于活跃房地产市场。但建设用地使用权转让也容易带来炒卖地皮，形成土地隐形市场，国有土地的国家收益流失等问题，需要法律严加规范和限制。因取得方式不同，建设用地使用权转让适用不同的规则。以出让方式获得的建设用地使用权，必须符合下列条件方可转让：(一)按照出让合同约定已经支付全部出让金，并取得建设用地使用权证书；(二)按照出让合同约定进行投资开发，属于房屋建设工程的，完成开发投资总额的百分之二十五以上，属于成片开发土地的，形成工业用地或者其他建设用地条件。转让房地产时房屋已经建成的，还应当持有房屋所有权证书。未按出让合同规定的期限和条件投资开发、利用土地的，建设用地使用权不得转让。以出让方式获得的建设用地使用权转让是发生在平等民事主体之间的转移物权的民事法律行为，包括三个方面的要件：第一，主体是享有建设用地使用权的使用人。使用人必须取得土地权属证书，未取得土地使用权登记的，转让合同无效。第二，从客体上看，建设用地使用权转让是转让土地使用权，不是转让土地所有权，土地所有权仍然属于国家。第三，从内容上看，转让是发生了建设用地使用权主体的变更，原土地使用者与国家签订的土地出让合同中约定的权利义务关系并没有改变，只是转由受让人承受。建设用地使用权转让后也有限制条件：一是新的受让人不得改变出让合同所载明的权利和义务。二是建设用地使用权转让时，地上建筑物、其他附着物所有权随之转让。三是转让的建设用地使用权的使用年限为出让合同规定的使用年限减去原土地使用者已使用年限的剩余年限。而以划拨方式取得的建设用地使用权的转让不同于以出让方式取得的建设用地使用权的转让，划拨建设用地使用权一般是基于公益目的，无偿或低偿获得的，如果允许划拨土地使用权任意转让，国家采用划拨方式供应土地的公益目的就会落空。而且，划拨土地不加限制进入市场交易，会严重冲击土地一级市场和二级市场，因此我国法律一般不允许划拨土地使用权转让。但考虑到我国现阶段还有大量历史遗留的划拨土地用于非公益目的，为鼓励符合条件的划拨土地转为出让土地，促进其合理流动，我国法律对符合一定条件的划拨土地使用权做出了允许转让的规定。城镇国有土地使用权出让和暂行条例第45条规定了允许转让的四项条件：符合下列条件的，经市、县人民政府土地管理部门和房产管理部门批准，其划拨土地使用权和地上建筑物、其他附着物所有权可以转让、出租、抵押：(一)土地使用者为公司、企业、其他经济组织和个人；(二)领有国有土地使用证：(三)具有地上建筑物、其他附着物合法的产权证明；(四)依照本条例第二章的规定签订土地使用权出让合同，向当地市、县人民政府补交土地使用权出让金或者以转让、出租、抵押所获收益抵交土地使用权出让金。城市房地产管理法做了更为灵活的规定。该法第39条规定：“以划拨方式取得土地使用权的，转让房地产时，应当按照国务院规定，报有批准权的人民政府审批。有批准权的人民政府准予转让的，应当由受让方办理土地使用权出让手续，并依照国家有关规定缴纳土地使用权出让金。以划拨方式取得土地使用权的，转让房地产报批时，有批准权的人民政府按照国务院规定决定可以不办理土地使用权出让手续的，转让方应当按照国务院规定将转让房地产所获收益中的土地收益上缴国家或者作其他处理。”这就在操作上分为两种情况：一是先办理出让手续再行转让；二是对于一些特殊地块，不办理出让手续，而是将转让土地收益上缴国家或做其他处理，由政府按保留划拨方式将建没用地使用权授予新的受让人。从以上可以看出，我国的划拨土地不能直接进入市场交易，只有转化为出让土地，才可以转让或者是以受让人重新以划拨方式获得土地而间接地实现建设用地使用权的“转让”。2、出租建设用地使用权出租是指建设用地使用权人在自己享有使用权的土地上，通过出租合同，为他人设定短期使用土地的权利，并收取租金的行为。暂行条例允许以出让方式取得的建设用地使用权随同地上建筑物、其他附着物出租，前提是按出让合同履行了开发利用义务。对符合条件的划拨土地，也做了允许出租的规定。建设用地使用权出租与上文中的以租赁方式设立建设用地使用权不同。建设用地使用权出租属于土地二级市场的交易行为，即合法取得建设用地使用权的单位或个人将建设用地使用权出租与承租人，出租的客体是建设用地使用权，承租人取得的是债权性质的权利。而以租赁方式设立建设用地使用权(土地租赁)属于土地一级市场的取得行为，即国家将土地出租于承租人，出租的客体是土地，承租人取得建设用地使用权，属于物权性质的权利。建设用地使用权出租后，出租人与土地所有权的法律关系没有改变，还需继续履行出让合同约定的义务。在出租期内，出租人与承租人的权利义务关系由出租合同约定，因而承租人的权利要受到使用权人的约束。一般而言，较之出租人，承租人处于弱势地位，其权利易受到出租人的侵害。当代，租赁权呈现物权化趋势。一是“买卖不破租赁”，在租赁期内，建设用地使用权人转让其权利的，受让人与原承租人建立新的出租关系。二是在同等条件下，建设用地使用权转让的，承租人有优先购买权。三是承租人的权利受到物权登记的保护，可以经登记取得土地他项权利证明书。四是当租赁权受到不法侵害时，租赁权人可以行使物权保护方法，要求侵害人停止侵害、消除危险、恢复原状。建设用地使用权出租的期限现行法律没有规定，但不得超过建设用地使用权剩余的年限。根据合同法第214条，不应超过20年，超过20年的，超过部分无效。（王利明著：物权法研究，人民大学出版社2002年版，第442页）3、抵押建设用地使用权抵押，指建设用地使用权人在不转移土地占有的情况下，将建设用地使用权作为债权的担保，当债务人不履行债务时，债权人有权依法就该建设用地使用权所得的价款优先受偿。建设用地使用权抵押的性质是设定担保物权的行为，抵押权的标的为建设用地使用权，不是土地。如债务人不履行债务，抵押权人可以行使抵押权，可以导致建设用地使用权的转移，因而抵押也属于建设用地使用权的流转方式之一。抵押属于要式法律行为，抵押人和抵押权人应签订书面抵押合同，并在土地登记机关办理抵押权登记。同出租一样，抵押权人可以取得土地他项权利证明书。以出让方式取得的建设用地使用权可以抵押，与转让不同，现行法律对抵押条件未加限制，而以划拨方式取得的建设用地使用权的抵押的条件和转让相同，需经有关行政机关批准。建设用地使用权的流转，还包括出资、赠与、交换和继承，这些方式同样适用转让的有关规则。4、建设用地使用权流转与地面附着物的关系实际生活中，没有附着物的土地(所谓净地)较少，多数情况下土地上都有建筑物、工作物存在，而土地的用途主要在于建筑房屋或其他建筑物、构筑物，因此研究建设用地使用权的重要问题之一就是探讨建设用地使用权与地上建筑物和其他附着物之间的法律关系。从罗马法以来，地上权的概念的产生和发展都与这一关系密不可分。现代各国民法中处理房地关系一般有两种模式：一是土地吸附建筑物的模式。罗马法认为，土地之上的建筑物等附着物是依附于土地的因为“根据自然法，地面上的物品添附于地皮”。（【意】彼德罗.彭梵得：罗马法教科书黄风译，中国政法大学出版社1992年版，203）罗马法采纳了土地吸附建筑物的吸附原则，建筑物视为土地的附属物，建筑物所用权被土地所有权所吸收。后来随着经济的发展，建筑物的价值逐渐增加，甚至超过土地价值，而土地相对匮乏，为保护地上建筑物的权利，产生了地上权。德国民法继承了罗马法的思想，德国民法第94条规定：“土地的主要组成部分，为定着为土地的物，特别是建筑物，及与土地尚未分离的出产物。”。即认为，土地与其上的建筑物为一个不动产，只是一个物，建筑物为土地的组成部分，不能单独成为所有权的客体。瑞士等国民法也有类似规定。二是各自为独立不动产的模式。此种立法例以日本民法为代表，将土地和建筑物视为两个独立的不动产。日本民法典第86条规定：“土地以及固定在土地上的物叫做不动产”，土地和房屋可以各自分别登记。台湾地区民法也规定，依其构造可以独立登记的建筑物，以及依据某种他物权(如地上权、租赁权等)而附着于他人土地上的建筑物或其他定着物，为独立的不动产。我国由于实行土地的公有制，建筑物所有人不能取得土地的所有权，只能取得建设用地使用权，在处理房地关系时与以上两种模式不同。从自然属性上讲，房屋依地而立，房屋不能脱离土地而存在，但从法律上讲，房屋和土地使用权是可以相互分开的。“现行立法认为，建设用地使用权和建筑物所有权是两种分别独立的不动产，互不吸附，但又将其紧密结合在一起，房地产转让、抵押、出租时将房屋所有权和建设用地使用权捆绑在一起，即建设用地使用权转让、抵押、出租时，地上建筑物随之转让、抵押、出租。反之，建筑物转让、抵押、出租时，其使用范围内的建设用地使用权也随之转让、抵押、出租。也就是说，房屋产权与房屋占用土地的使用权实行权利人一致原则，除法律另有规定之外不得分离。用通俗的说法，就是“房随地走”或“地随房走”。可以说，我国的房地关系可以概括为“以结合为基本形式，以分离为特殊形式”。一般物权变动时，应遵循房随地或地随房的原则。在特殊情况下，发生房地权利的分离。”主要有以下情况：（1）为保护房屋权利人的利益，在确定宅基地使用权时，应实行“地随房”原则，只要房屋不灭失，宅基地使用权就存在。（2）在承租的土地上建设房屋并取得房屋所有权的或在住房制度改革中取得公房的所有权而不具备建设用地土地使用权的。（3）房屋和建设用地使用权分别抵押在实现抵押权时。（三）建设用地使用权的消灭1、消灭原因建设用地使用权作为一种物权，可因物权消灭的一般原因而归于消灭，如灭失、征收、抛弃等。此外，还因一些特殊原因而消灭，现分述如下：(1)使用权存续期限届满建设用地使用权属于有期物权，期限届满之时，如果使用权人没有申请续展，或者申请续展没有获得批准的，建设用地使用权终止，土地所有人重新获得对土地的圆满支配权，重新享有占用、使用、收益、处分等全部权能。暂行条例第49条规定：“土地使用权期满，土地使用权及其地上建筑物、其他附着物所有权由国家无偿取得。土地使用者应当交还土地使用证，并依照规定办理注销登记。”使用权期限届满，并不必然导致建设用地使用权的消灭。如使用权人提起申请续展并获得批准，则可以继续延续。房地产管理法第21条规定：“土地使用权出让合同约定的使用年限届满，土地使用者需要继续使用土地的，应当至迟于届满前一年申请续期，除根据社会公共利益需要收回该幅土地的，应当予以批准。经批准准予续期的，应当重新签订土地使用权出让合同，依照规定支付土地使用权出让金。”对于续展申请，土地所有人一般应当批准，如根据公共利益需要收回调整使用的，应理解为收回后的用途是应以划拨方式供地的公益项目，则不予批准，由国家收回建设用地使用权。可见一般大陆法系民法中地上权的续期不同。申请续展的权利在使用人一方，此点与如我国台湾地区民法第840条规定：“地上权人之工作物为建筑物者，如地上权因存续期蚓届满而消灭，土地所有人，应按该建筑物之时价为补偿。但契约另有订定者，从其订定。土地所有人，于地上权存续期间届满前，得请求地上权人，于建筑物可得使用之期限内，延长地上权之期间。地上权人拒绝延长者，不得请求前项之补偿。”经比较可以发现，地上权人不享有延期权利，此种权利属于土地所有人。此种立法目的在于顾及土地所有人无力购买或不愿购买建筑物的情形。地上权人同意延长时，地上权存续期间因而更新。这种规定有利于充分维护双方利益，给土地所有人以选择的权利，又能够督促地上权人续期，以增强土地的永续利用。(2)国家收回使用权国家作为土地的所有者，基于公共利益考虑，在符合法定条件下，可以对建设用地使用权予以收回。收回是从所有权的角度考虑，如从使用权角度考虑，则是建设用地使用权的撤销。收回因条件不同，分为作为调整土地使用的收回和作为行政处罚的收回。前者只适用于以划拨方式设立的建设用地使用权，不适用于阻出让方式设立的建设用地使用权。对于划拨建设用地使用权，出于取得的无偿性，国家可以随时收回，不予补偿。需要明确的是，这种无偿指的是对建设用地使用权不予补偿，而对其地上建筑物、其他附着物，收回时应当根据实际情况给予适当补偿。后者即可以适用于划拨土地，也可适用于出、止土地，根据收回原因的不同，可分为两种情形，一是符合法定收回的条件，如使用权人未经批准擅自改变用途、长期闲置土地等违法行为，可以收回建设用地使用权。二是因土地使用者不履行建设用地使用权出让合同而收回土地使用权，又分为两种情况：一是未如期支付地价款的。建设用地使用权人应在签订出让合同60日内支付全部地价款，逾期未全部支付地价款的，出让方可以收回建设用地使用权。二是土地使用者未按合同约定的期限和条件开发和利用土地，情节严重的，可以无偿收回建设用地使用权。(3)使用权人抛弃使用权人对于所拥有的建设用地使用权当然可以放弃，放弃可以以明示方式提出，也可以以默示方式表现。划拨土地使用权人因特定事由停止使用，也是抛弃的一种形式。暂行条例第47条第1款规定：“无偿取得划拨土地使用权的土地使用者，因迁移、解散、撤销、破产或者其他原因而停止使用土地的，市、县人民政府应当无偿收回其划拨土地使用权，并可依照本条例的规定予以出让。”(4)土地灭失建设用地使用权要以土地的存在或土地能满足某种需要为前提，因土地灭失而导致使用人实际上不能继续享受土地，建设用地使用权自然终止。土地灭失是指由于自然原因造成原土地性质的彻底改变或原土地面貌的彻底改变，诸如因地震、火山爆发、水灾、地面塌陷等自然灾害导致土地实际使用价值的消失，致使土地使用者无法按照合同约定或批准文件规定的用途利用土地，从而终止建设用地使用权。房地产管理法20条规定，土地使用权因土地灭失而终止。对于划拨土地，国家可以另行划拨一块土地给原土地使用权人使用。对于出让土地，权利人可请求退还土地灭失部分剩余年限的出让金。(5)使用权人死亡无人继承当建设用地使用权人为公民时，其死亡后建设用地使用权应由其继承人继承，如没有继承人，建设用地使用权当然灭失，由国家收回土地。(6)征收建设用地使用权征收，是指国家为了公共利益的需要，将使用权人的建设用地使用权强制性地收归国有。征收有两种情形：一是单独征收国有土地上的建设用地使用权，也就是对以出让方式获得的建设用地使用权的提前收回。房地产管理法第19条规定：“国家对土地使用者依法取得的土地使用权，在出让合同约定的使用年限届满前不收回；在特殊情况下，根据社会公共利益的需要，可以依照法律程序提前收回，并根据土地使用者使用土地的实际年限和开发土地的实际情况给予相应的补偿。”所谓特殊情况一般指国家重点项目建设需要、国防需要或环保需要等，范围应严格控制。需要明确的是，这里所说的收回实际上是征收性质的，不同与划拨土地使用权的收回和作为处罚的收回。二是征收集体土地所有权时，连带征收存在其上的建设用地使用权(广义概念)。(7)没收法院或有权行政机关，基于司法权或行政权，可以对违法当事人作出没收财产的处罚。如果当事人拥有以出让方式获得的建设用地使用权，可以对该建设用地使用权进行没收，剥夺原权利人享有的建设用地使用权，也导致其建设用地使用权终止。(8)划拨土地使用权转化为出让土地使用权这是我国目前两种建设用地使用权设立方式并存制度下所特有的一种消灭方式。划拨土地可以经有权政府批准，补办出让手续。从法律上说属于前一个建设用地使用权(划拨土地使用权)的终止和后一个建设用地使用权(出让土地使用权)的设立，而不是建设用地使用权的变更。2、消灭后果建设用地使用权消灭会引起一定的法律后果，主要有：(1)原土地使用人归还土地，承担办理土地注销登记义务建设用地使用权消灭后，原土地使用人失去了合法占有依据，应将土地交还国家，并办理建设用地使用权注销登记。土地登记规则第54条规定：“县级以上人民政府依法收回国有土地使用权的，土地管理部门在收回土地使用权的同时，办理国有土地使用权注销登记，注销土地证书。”，第55条、第56条也有类似规定。如原使用权人拒不交还土地，土地管理部门可以给予处罚。对未申请注销登记的，土地管理部门可以直接办理注销土地登记，注销土地证书。(2)地上建筑物、附着物归土地所有人所有建设用地使用权消灭后，如地上有原使用权人的建筑物时，必然涉及建筑物归谁所有的问题。在大陆法系国家，地上权终止时，地上权人可以恢复土地原状，取回地面工作物。而土地所有人则可以提出以时价收买，地上权人不得拒绝。如日本民法规定，地上权消失时，地上权人的基本义务是恢复土地原状，但有权取回其工作物，如果取回工作物在经济上至为不利时，则允许土地所有人有优先以时价购买的权利。德国民法规定，地上权消失时，土地所有人应按建筑物的时价对地上权人进行补偿，如果单方面由土地所有人承担补偿义务对所有人过于苛刻，土地所有人在建筑物可使用的期限内，可延长地上权的期间，地上权人拒绝延长时，则不得请求补偿。我国台湾地区民法与德国规定基本相同我国现行法律的规定与大陆法系大相径庭，暂行条例第40条规定：“土地使用权期满，土地使用权及其地上建筑物、其他附着物所有权由国家无偿取得。土地使用者应当交还土地使用证，并依照规定办理注销登记。”(3)在建设用地使用权上设立的抵押权消灭大陆法系民法中，地上权存在抵押时，因标的物已不存在，抵押权随之消失，然抛弃地上权的除外。我国建设用地使用权如设立抵押，当建设用地使用权终止时，由于抵押物消灭，抵押权也随之终止。例如人民政府依法因公共利益收回建设用地使用权的情况下。原权利人的建设用地使用权即归于消灭，土地回归到国家所有权的单一状态，因此，设定于该建设用地使用权之上的抵押权也随之消灭，抵押权作为物权的追及力在此不能发挥效力，这与一般抵押中抵押物转让时抵押权发生追及效力是不同的。对于原权利人从国家获得的经济补偿及其他补偿，在担保债权的范围内，抵押权人应享有物上代位权。即抵押权人有权优先受偿。五、我国建设用地使用权制度的完善（一）完善建设用地使用权制度的指导原则我国目前建设用地使用权法律制度不尽人意。一是有关建设用地使用权的规定散见于宪法、法律、行政法规、部门规章、地方性法规规章和规范性文件中，而且内容重复之处，不协调之处甚多，导致了实践中对建设用地使用权认识上的不统一和不规范。建设用地使用权立法的滞后状态，已不适应我国市场经济发展和建立土地产权制度的需要。二是现行的建设用地法律制度定位于行政管理法，主要调整国家和土地使用者之间的管理关系，而不是平等主体之间的权属关系和交易关系，公法色彩浓厚，私法色彩淡漠，片面强调管理而忽视土地权利人的权利。笔者认为，应以物权制度改革现行的建设用地使用权法律制度。土地法以物权法为基础，这是各国通行的一个规则。有必要将目前建设用地管理法规中属于民事规范的那部分内容吸收到物权法中，同时对现行的法律中的规定进行调整、删节和整合，删除与物权法相冲突的内容，减少其浓厚的行政色彩，增强保护建设用地权利人的权利的内容。在具体改革过程中，要以可持续发展理论为指导原则，辅之以相关配套制度的建设。可持续发展战略与合理利用土地的基本国策相一致，应成为我国建设用地使用权制度完善必须遵循的原则。确立可持续发展原则对于克服目前土地出让制度中的短期行为，对于防止耕地过快流失，维护被征地农民和被拆迁市民的利益，维护社会稳定，促进社会和谐有重大的现实意义。（二）完善建设用地使用权制度的一些构想1、反思现行的出让制度，推广建设用地使用权年租制度我国自推行建设用地使用权出让制度以来，取得了巨大的成就，促进了我国房地产市场的建立和发展，房地产业已经成为国民经济的重要产业，极大地改善了居民的居住环境，为城市和基础设施建设积累了巨额资金，促进了城市建设和基础设施建设，同时给政府带来了极大的收益，也带来了一些消极的后果：一是导致了地方政府的短期行为。一些地方政府以经营城市为名，以地生财，过多、过滥地出让土地，寅吃卯粮，在城市建设中大拆大建，在农村和城市郊区大量圈地，造成耕地大量减少，制约了城市可持续发展。二是以当前价格出让土地，虽然一次性收取了土地出让期限内的全部租金，却无法获得土地未来升值的收益，在城镇土地资源非常有限的条件下，这种发展方式显然是不持续的。三是导致企业和居民在投资建厂和购买住房时负担过重，不利于企业开展经营，也提高了商品住宅价格水平。四是助长了投机行为，刺激了房地产投资和投机欲望，客观上推动了地