浅析不动产预告登记制度.doc

浅析不动产预告登记制度摘要：不动产预告登记制度作为物权登记的一种特殊形式，在维护不动产交易秩序、保护债权人利益方面具有重要的作用。不动产预告登记制度是我国物权法中规定的新生事物，本文将对该制度有关内容进行深入的阐述，并探讨其存在的不足和应当完善的地方。关键词：不动产物权；预告登记制度；适用范围一、 不动产预告登记制度概述预告登记制度最早见于普鲁士法，由于该制度能够有效地保障不动产物权变动中债权人的合法权益，且便于法院判决的执行，因此被德国民法典的制订者所接受，此后相继为瑞士民法典、日本不动产登记法以及我国台湾地区的“土地法”所借鉴。预告登记在日本民法中被称为假登记1 日我妻荣 新法律学词典M 日本东京：有斐阁，1967年版，第150页1，我国台湾地区“土地法”则直接使用预告登记的提法，在我国民法著作中，对其称谓各异，例如暂先登记、预登记、预先登记等，在我国新出台的物权法中称其为预告登记。（一）不动产预告登记制度的概念、特征关于预告登记的概念，学术界有很多种表述，这些表述虽然有所不同，但其所体现的内涵却差异甚小。预告登记是为了保全以物权变动为内容的请求权和附条件附期限的请求权而进行的提前登记，其与本登记以及异议登记均不同，不可混淆。(不动产预告登记制度对应于本登记，是为补充不动产登记公信力的缺陷而设立的一种制度。不动产预告登记是指，当事人所期待的不动产物权变动所需要的条件缺乏或者尚未成就时，法律为保全这项将来发生的以不动产物权变动为目的的请求权进行的登记。)预告登记的特征有：（1）从属性，与被保全的请求权同命运；（2）临时性，预告登记不能代替本登记，在合同约定的条件成就、期限到来或者物权变动的条件具备时的其他情形，当事人应办理本登记；（3）法定性，预告登记由法律（在我国为物权法）明确规定，其适用的范围和效力具有法定性；（4）设立的非强制性，预告登记制度的设立是法律旨在为当事人的权利提供保护的手段，至于当事人是否选择行使由其自己决定，法律不作强制性规定。（二）不动产预告登记制度的性质分析关于不动产预告登记的性质，国内外学者有不同的认识，主要原因在于预告登记制度的特殊性，即使债权请求权具有了类似于物权的对抗他人的效力，正是因为这个特性使得民法学界对于不动产预告登记制度的性质存在着很大的争议，主要有以下几种观点：1、特殊登记制度说。2、担保手段说。3、债权物化说。4、折衷说。上述观点分别从不同的角度出发得出不同的结论，它们在各自讨论前提下分别具有合理性。归纳起来就是，“特殊登记制度说”和“担保手段说”是将预告登记制度作为一项法律制度来谈的，而后面的两种观点，“债权物化说”和“折衷说”是从预告登记制度的法律权力出发，更确切地说，其探讨的是预告登记制度所保全的请求权的性质。笔者认为，预告登记制度的目的是保证债权人债权的实现，预告登记的主要内容与手段是将债法上的请求权在不动产登记薄上记录下来，使该请求权具有了对抗第三人的效力，这种效力类似于物权效力，并能可靠的转化为物权，因此，预告登记的性质与优先购买权类似，都是保证权利人取得物权的一种权利，可以将预告登记后当事人的权利性质称为物权取得权。二、不动产预告登记制度的设立、效力及其消灭（一）不动产预告登记制度的设立不动产预告登记制度的设立，又称不动产预告登记制度的产生，是指预告登记权利人在不动产物权变动的请求权发生之后，依据法定条件，向登记机关申请将其请求权纳入登记，经审查后，记载于不动产登记薄上的事实。对于不动产预告登记的设立，须探讨预告登记的适用范围、成立要件等问题。预告登记制度的成立需具备以下要件：1、经预告登记的事项须是可以本登记的事项，因为预告登记是为本登记做准备的；2、需不动产权利人的同意或假处分。3、办理登记。预告登记由权利人向登记机关申请预告登记，对于符合条件的，登记机关应当将预告登记的相关事项在登记账簿上登记注册。由于预告登记是限制登记名义人处分其权利所为的登记，因此台湾“土地登记规则”第124条、第125条规定，登记机关于登记完毕后应通知申请人及登记名义人2 王轶 不动产法上的预备登记制度J 中国房地产法研究第1卷，法律出版社，2002年版2。（二）不动产预告登记制度的效力效力问题是整个预告登记制度的核心问题，它决定着该制度的价值所在，预告登记制度创设的目的在于保全不动产物权变动的债权请求权，因而其效力就是保全债权请求权，以下将着重对其加以研究。1、 保全权利的效力。预告登记保全权利的效力，又称为预告登记的担保作用，这也是整个预告登记制度中最核心的效力。德国民法典第883条第2款规定：“在对土地或权利作预告登记后所进行的处分，如果此处分可能损害或者妨害请求权时，为无效。以强制执行或者假扣押的方式或者由破产管理人所进行的处分，亦同。”在预告登记后，就不动产权利，义务人仍得处分，只是在预告登记权利人与第三人之间的中间处分行为在妨害预告登记权利人请求权的范围内无效，此即“相对无效”。 我国台湾地区土地法第79条第2项明确规定了预告登记的保全权利的效力，在日本，假登记的保全权利的效力来源于不动产登记法第105条的规定。依此规定，假登记权利人，在关于所有权为假登记后，申请本登记时，若有登记上利害关系的第三人，应附上其承诺书或可对抗其的裁判书誊本，登记官因其申请而为本登记时，应依职权涂销该第三人的登记。2、保全顺位的效力保全顺位的效力，是指经由预告登记，被保全的权利的顺位被确定在预告登记之时。 “物权与特定债权之间的效力，经过预告登记得要求不动产物权变动的债权，就会被认可为优先于在其之后成立的物权（顺位的确保）”3 日田山辉明 物权法M（中译本），法律出版社，2001年版，第15页3。依德国民法典第883条第3款之规定“以转让某项权利为请求权标的时，该项权利的顺位按预告登记的日期加以确定。”可以看出，预告登记本身并无独立之效力，只有在与本登记相结合时，才具有实际价值。举例说明，甲就自己的房屋为乙设定抵押权，由于本登记所需的条件尚未成就，办理了预告登记，此后甲将该房屋为丙设定抵押权，并完成了抵押权登记，则当乙为本登记时，本登记的顺位溯及于预告登记之时，依预告登记的保全顺的效力，乙的抵押权优先于丙的抵押权。3、预警效力正是因为预告登记具有保全权利和保全登记顺位的效力，从而在由预告登记向本登记推进的过程中，对于第三人具有预告的意义。登记帐簿具有公开性，警示潜在的交易当事人对标的物上的权利内容有一个清醒的认识，第三人在进行不动产交易之前应该先进行权属调查，其方法主要就是调查登记帐簿。通过调查登记帐簿，第三人很轻易地就可获知预告登记的存在，无需另行调查。第三人不得无视预告登记的存在，而要对预告登记有可能推进为本登记有清醒的认识。当预告登记推进为本登记时，第三人不得以善意不知情为由进行抗辩，因为预告登记产生的处分相对无效风险，己经通过预告登记的记载告知了利害关系人，利害关系人甘冒风险从事交易，应视为出于理性人的自由选择，自己应对这种选择负责。4、破产保护效力这是指在相对人陷于破产之时，经预告登记的请求权享有排斥他人从而保全请求权发生既定的法律效果。预告登记制度的请求权不但可以对抗不动产的所有权人和其他物权人，而且可以在不动产的物权人陷于破产时对抗其他债权人，从而保证请求权得到实现。预告登记所保全的请求权，享有优先于一般债权的效力，故破产保护效力也应是预告登记排他性的内在要求。在相对人破产，如果请求权的履行条件已经成就或期限已经到来，该请求权的内容为移转所有权，请求权人可以行使取回权；如果该请求权的内容为设定抵押权，则请求权人可以行使别除权。但请求权的履行期限尚未届至或者履行条件并未成就时，权利人可以将作为请求权标的的不动产不列入破产财产从而使请求权具有优先于破产债权的效力。同样，针对预告登记，继承人不得主张自己责任之限制。德国民法典第844条规定：“只要请求权为预告登记所保全，义务人的继承人不得援用对其责任的限制。”1 陈卫佐 德国民法典M（译） 法律出版社，2006年版，第325页2因此当相对人死亡，其财产纳入继承程序时，继承人不得以继承为由否认预告登记的效力，而需对预告登记所保护的请求权负履行责任。（三）不动产预告登记的消灭“预告登记之效力，因预告登记请求权之消灭而消灭，举凡预告登记之请求权已履行、免除、催于时效、法律行为无效或撤销等，预告登记随而失其效力。又因征收、法院判决或强制执行而为新登记，预告登记即乏排除之效力，亦形同消灭。”2 陈凤琪 土地登记实用M，五南图书出版有限公司，1982年增修四版，第378页3预告登记效力消灭的标志是其在登记簿中的记载被涂销，但并非只有涂销预告登记才能导致预告登记效力的消灭，在预告登记保全的债权请求权消灭的情况下，预告登记也即丧失其效力，对该物权的处分具有完全的法律效力。总的来说其原因大致有以下几种：1、请求权不存在或消灭；2、预告登记的目的实现；3、除斥期间的经过；4、权利的抛弃。四、我国不动产预告登记制度的不足与完善（一）我国物权法关于不动产预告登记制度的规定不动产预告登记制度在我国物权法中的确立，经过了长期的理论准备和立法起草工作，学者的物权法建议稿都规定了预告登记制度，比如梁慧星教授主持的中国物权法草案建议稿第35条、第36条以及第37条均对预告登记制度作了规定3 梁慧星 中国物权法草案建议稿：立法、说明、理由与参考立法例M 社会科学文献出版社，2000年版，第1011页3等。物权法最终规定的预告登记制度是在以上建议和草案的基础上确立的，物权法的预告登记制度有许多值得肯定的地方，例如在制度设计上，规定了预告登记的适用范围、发生条件、效力内容和失效情形；在适用范围上，明确规定“当事人签订买卖房屋或者其他不动产物权的”可进行预告登记；另外还明确了登记发生的情形以及预告登记的失效等。但是，虽然物权法对不动产预告登记制度的规定较以往已经有了很大的改进，但仍存在一些不足之处，需予以改进和完善。比如，对于预告登记的保全请求权的范围，即何种请求权可进行不动产预告登记应是不动产预告登记制度关注的重点，但我国物权法仅规定限于已生效的物权移转的请求权，对其他情形的物权变动的请求权未作规定，范围显然过于狭隘，另外有关效力问题等也规定的不具体。（二）我国不动产预告登记制度的完善1、关于预告登记的适用范围，我国的预告登记应适用于不动产物权变动请求权，包括移转不动产物权的请求权、变更不动产物权的请求权和消灭不动产物权的请求权，以及附停止条件、附始期等将来的请求权以及其他可于将来确定者也得适用。2、关于预告登记的产生原因及申请程序，我国物权法只规定当事人可以按照约定向登记机构申请预告登记，但如果约定不成如何处理，在国外有相应的假处分制度，而我国诉讼法中没有该制度，但我国司法实践中的保全措施类似于该制度，因此可类推适用。建议可增加规定由请求权人向法院申请，经由法院的保全裁定进行预告登记。另外，应在司法解释或专门的不动产登记法中明确规定预告登记的申请受理程序性问题，比如需提交的材料等。3、关于预告登记的效力，笔者建议采取相对无效的效力规范模式。预告登记后，登记义务人有权处分不动产，但与预告登记保全的权利相抵触的，不发生物权效力。而且，为发挥预告登记的功能，在经法院确定的判决而对不动产为强制执行也不能排除预告登记的效力。另外，明确规定预告登记保全顺位的效力和破产保护效力。在将来我国不动产预告登记对登记名义人的处分行为实行相对无效原则时，应借鉴德国民法典的规定，赋予预告登记权利人请求第三人同意为本登记的请求权，必要时可以通过诉讼请求第三人同意其进行本登记，但如果预告登记保全的请求权附有抗辩权，第三人可以援用物权变动债务人的抗辩权而不同意预告登记权利人进行本登记的请求。