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电子招标投标办法及其新法规解读 陈川生教授级高工2013 10 27 2013年7月3日 国家发展改革委工业和信息化部住房城乡建设部 交通运输部 水利部 商务部联合下发 关于做好贯彻实施工作的指导意见 发改法规 2013 1284号一 充分认识 办法 贯彻实施的重要意义二 贯彻实施 办法 的基本要求 一 坚持统筹规划与分步实施相结合 二 坚持政府引导与市场调节相结合 三 坚持统一规范与鼓励创新相结合 四 坚持提高效率和确保安全相结合 三 广泛深入地开展宣传培训 四 加快交易平台的建设应用步伐 一 引导各类主体有序建设运营交易平台 二 依法合规建设运营交易平台 三 交易平台平等竞争 五 积极推动公共服务平台建设 一 加快公共服务平台建设 二 实现各平台之间的互联互通 三 探索形成可持续运营的机制六 加强和改进行政监管 一 明确执法主体 二 建设行政监督平台 三 推动在线监管 七 抓紧完善相关制度机制 一 尽快制定配套规定 二 健全以信息为基础的机制建设 八 确保贯彻实施工作落到实处 一 制定贯彻落实方案 二 开展创新示范 三 加强协调配合 一 引言二 电子招标示范三 电子招标投标法四 23号令有关部分解读 任何法律问题都完全可以通过法律规定的程序来得以解决 但公共利益不能够仅仅凭某个人的单独意思私自就能决定 当然也不能够完全由政府一方即予以决定 所以才有了民事主体如何来参与公共利益的决策程序问题 显而易见 凡是涉及到公共利益的问题 任何一种办法都不可能是十全十美的 但有程序规定终究就比没有程序规定要好得多 因此 公权力的行使往往就成为了程序性的问题 如依特定程序设定的评标委员会的评标权利 以限制和约束招标人的法律意思表示的合法性与正当性 说到底 招投标制度的核心还是 契约自由与市场管制 的关系问题 亦即公法与私法的关系问题 中国政法大学终身教授江平 一 引言1 上帝招标的故事 日前作者在互联网下载了一个讽刺目前招标现状的帖子 转载如下 天堂门坏了 上帝招标重修 印度人说 3000元弄好 理由是材料费1000 人工费1000 我自己赚1000 德国人说 要6000 材料费2000 人工2000 自己赚2000 最后中国人淡定地说 这个要9000元 3000给你 3000我的 剩下3000给那个印度人干 上帝拍案 中国人中标 后来地狱的门也坏了 招标人吸取了上帝招标的教训 制定控制价3000元 德国人看了一眼走了 印度人报价3000 中国人给了评标的小鬼500 报价3000 中标 德国人印度人都纳闷 再后来 中国人花了500元购买材料 500元付人工费 修了一半宣布停工 拖了半年 上帝责令限期完工 地狱只好追加投资3000元 工程完工 再后来天堂连接地狱的电梯坏了 也要重修 经过前面两次教训后 上帝公示控制定价3000元而且要一次性修好 德国人又来 看了一下走了 印度人报价3000 中国人也报价3000但补充说明完工后有茅台酒等重谢 中国人再次中标 拿到钱后中国人开工 500元购买材料费 500元付人工费 完工后 上帝叫人验收 验收员 事先收了中国人红包500元 说图纸不合格要重建 于是上帝被迫追加资金9000重建 天庭大哗 再后来 人间的大门也坏了 投胎的上不来 经过前几次的教训之后 上帝严格定价3000 监理 审计现场跟踪 并且免费保修1亿年 德国人吓跑了 印度人报价3000 中国人报价免费修好并保修2亿年 但要5万年的管理权 上帝同意了 于是中国人修好后在门口设了个收费站 投胎每人每次500 双向收费上不封顶 不给钱的下辈子一律投胎到中国 上述案例言简意赅 深刻揭露了招标投标领域 萝卜卖出人参价 原因 非法分包的现状 招标控制价的博弈 招标 评标环节的腐败 低价中标设计变更的手段以及特许经营的黑幕等多种违法现象 2 招标投标的属性 1 招标采购的经济属性 2 招标采购的技术属性 3 招标采购的管理属性 4 招标采购的法律属性3 招标投标法的由来经济管制下的竞争性采购公法和私法两重法律关系 二 电子招标示范 一 电子招标投标示范 二 电子招标和招标代理 三 电子招标和评标委员会 四 电子招标和资源交易中心 五 电子招标和行政监督 一 电子招标示范1 链接动画2 电子招标投标与传统招标方式比对 业务流程 电子招标投标与传统招标方式比对 业务流程 投标人注册 招标项目立项 招标文件编制 招标公告发布 招标文件出售 标前澄清补疑 投标 开标 评标 定标 投标人注册 招标项目立项 招标文件编制 招标公告发布 招标文件出售 标前澄清补疑 投标 开标 评标 定标 电子招标投标与传统招标方式比对 业务流程 投标人注册 招标项目立项 招标文件编制 招标公告发布 招标文件出售 标前澄清补疑 投标 开标 评标 定标 电子招标投标与传统招标方式比对 业务流程 投标人注册 招标项目立项 招标文件编制 招标公告发布 招标文件出售 标前澄清补疑 投标 开标 评标 定标 电子招标投标与传统招标方式比对 业务流程 投标人注册 招标项目立项 招标文件编制 招标公告发布 招标文件出售 标前澄清补疑 投标 开标 评标 定标 电子招标投标与传统招标方式比对 业务流程 投标人注册 招标项目立项 招标文件编制 招标公告发布 招标文件出售 标前澄清补疑 投标 开标 评标 定标 电子招标投标与传统招标方式比对 业务流程 投标人注册 招标项目立项 招标文件编制 招标公告发布 招标文件出售 标前澄清补疑 投标 开标 评标 定标 电子招标投标与传统招标方式比对 业务流程 投标人注册 招标项目立项 招标文件编制 招标公告发布 招标文件出售 标前澄清补疑 投标 开标 评标 定标 电子招标投标与传统招标方式比对 业务流程 投标人注册 招标项目立项 招标文件编制 招标公告发布 招标文件出售 标前澄清补疑 投标 开标 评标 定标 电子招标投标与传统招标方式比对 业务流程 投标人注册 招标项目立项 招标文件编制 招标公告发布 招标文件出售 标前澄清补疑 投标 开标 评标 定标 电子招标投标与传统招标方式比对 业务流程 二 电子招标和招标代理编制招标文件和组织评标的能力是招标代理的基本功 在采用电子招标投标的形式下 招标代理机构的发展方向 专业型 顾问式服务市场开发 用户开拓深入了解 把握业主需求供应商市场研究招标策划合同履行过程跟踪 中标人后评估管控模式设计 流程制度梳理 三 电子招标和评标委员会1 评标委员会的法律地位和作用2 评标委员会的权利义务三权 两责 五个判定3 电子评标和专家 1 促进专家评标水平的提高 2 电子化成为评标专家的得力助手 3 有利评标专家发挥咨询作用 四 电子招标和招标投标交易场所1 电子招标和交易成所是孪生姐妹2 交易场所的作用 服务 桥梁 1 为招投标相对人服务 2 为政府服务3 电子招标为平台提供了全方位服务 1 信息服务 2 信用服务 3 程序服务 4 履约服务 五 电子招标和监督法律赋予行政监督部门的职能1 管理职能 1 指定发布招标公告的媒介 招标法 第十六条 2 组建综合评标专家库 招标法 第三十七条第三款 条例第四十五条第二款 3 组织有关部门编制标准文本 条例第十五条 4 对于法定需要审批 核准项目依法审批 核准招标内容 招标法 第九条和条例第七条 5 对于法定需要备案项目接受自行招标备案 招标法 第十二条第三款 6 接受依法必须进行招标项目招标情况报告 招标法 第四十七条 7 对招标代理机构进行资格管理 招标法 第十四条和条例第十一条 2 监督职能 1 受理投诉 招标法 第六十五条 2 对评标进行监督 条例第四十六条第四款 3 对招投标过程中泄露保密资料 泄露标底 串通招标 虚假投标 歧视排斥投标等违法活动进行监督执法和监督检查 招标法 第七条 4 依据 招标法 第四十九条至六十四条对违法当事人处罚 5 依据条例第六十三条至八十二条对违法当事人处罚 3 监督方式 甲 法定监督方式 1 受理并处理投诉是有关行政部门对招标投标违法行为进行监督的重要职能 2 条例第六章法律责任中第七十九条规定 国家建立招标投标信用制度 有关行政监督部门应当依法公告对招标人 招标代理机构 投标人 评标委员会成员等当事人违法行为的行政处理决定 即法律明确 透明化 是法定的监督手段 3 按照 国家重大建设项目稽察办法 规定 发展改革部门可以组织国家重大建设项目稽察特派员 采取经常性稽察和专项性稽察方式对重大建设项目建设过程中的招标投标活动依照法定程序和方式定期进行监督检查 乙 其他监督方式如现场监督 监督检查等国内外的实践证明 落实项目法人负责制 将透明化原则作为监督的主要手段 建立严格的项目结果问责制度和全社会健全的信用制度 是防止商业贿赂和腐败的有力武器 电子招标投标方式的推行 利用互联网由专业监督部门和社会公众共同对招标投标活动进行监督 是落实透明化原则的有效途径 4 电子招标为科学有效的行政监督创造了条件 1 通过信息公开进行监督规定社会公众 市场主体免费注册登陆和获取依法公开的招标投标信息 第9条 2 通过信息的集成分析进行监督规定公共服务平台 连接电子招标投标交易平台 国家规定的公告媒介 交换 整合和发布有关信息 第43条 第44条 第45条 3 通过信用机制进行监督规定政府有关部门应当依法公布行政许可 行政处理和投诉 以及有关信用信息 第44条第1项 4 改善行政监管载体进行监督监督部门依法设置监督平台并公布行政监督的职责权限 连接交易平台和公共服务平台 实现对电子招标投标在线监管 交易平台 公共服务平台应当为监督部门依法实施的监督提供通道 交互信息 为监督部门登陆使用平台提供必要条件 第9 47 48条 5 解决目前存在的突出问题投标人方便廉价投标 可防止通过投标报名排斥潜在投标人增强竞争性如实记载交易过程 有利于建立健全信用惩戒机制 防止暗箱操作 有效查处弄虚作假 串标围标等违法行为 三 关于电子招标投标法 一 电子招标投标实践催生了电子招标投标办法 二 电子招标投标办法的框架 三 电子招标投标办法解读 无收银员超市的启示东南亚某国政局稳定 市场成熟 治安良好 基本可以做到路不拾遗夜不闭户 在此基础上为降低营业成本 该国选择一些地段设立了一批无收银员超市 顾客根据商品标注的价格自觉付款 自行从货架取货带出超市 该办法施行一段后 管理者发现 有些超市有人买东西不付钱 超市亏损严重 但有些超市营业基本正常不存在问题 管理部门对两类超市做了分析发现 发生亏损的超市有两个特点 一是地理位置一般在火车站 公交车站等人员流动的地方 其行为人难以进行信用评价 二是现场虽然有摄像头但不公开不完备 而经营正常的超市 一是建在小区附近 人员相对固定流动性不大 大家相互了解 都珍惜自己的名誉 二是该类超市有公开 完备的摄像头等监控设备 投币箱也是透明的 监督有力 对此 管理人员及时做了调整 对丢失货物的费用超过聘用收银员工资的超市改为有收银员的收款超市 对第二类超市继续进行试验 管理者认为 电子技术的应用可以降低营业成本 当顾客认为自己的言行在有效的监督视野下一般都能保持自己的操守 即使摄像探头不工作 顾客认为存在有效监督 效果也相同 这个故事说明给我们如下启示 1 即使受过良好教育的行为人 在买东西付钱这种现代社会最基本的常识性操守方面 如果缺乏信用评价和有效监督 鉴于经济人自私的本性 好人也会有利己冲动甚至会以身试法 2 当少数行为人违法得不到惩处时 多数守法的人也会违法 3 监督需要成本 随着技术进步 电子技术的应用在一定条件下可以降低监督成本 招标投标活动也是这样 电子技术的应用可以降低招标投标活动的监督成本 更加公开透明的程序增强了社会监督 行政监督和司法监督的有效性 一 电子招标投标实践催生了电子招标投标办法随着电子招标投标市场的发展 相关问题也接踵而来 首先由于缺乏制度和规范 电子交易平台不能互联互通 一个地方一套软件系统 例如某省共有十多个地市 各地市的有形市场全部采用电子招标 但是互不相通 投标人到某地投标先交会费加入地方协会成为会员 然后 优惠 出售电子投标合成软件 允许其投标 到了本省另一个地市原来的系统不通用 必须再入该地协会 再交一份 买路钱 才能投标 投标人苦不堪言 此外 由于各级政府网站和相关服务平台 交易平台互不联通 不利于打破技术壁垒和行业界限 阻碍了信息在全国范围内的自由流动和全国统一大市场的形成 第二 对于电子招标活动中特有的专业程序和安全问题 如投标文件传输失败的救济和法律责任 泄密的责任追究等 由于缺乏法律支撑 亟需解决 第三 各地交易中心的建立和运行缺乏统一标准良莠不齐 缺乏管理 长期以往将阻碍电子招标的发展 第四 电子招标的监管体制不健全 有形市场内的监督局限于开标旁站 交易市场外的项目缺乏手段疏于管理 基于此 2013年2月4日国家发改委等部门经过认真调研反复征求意见起草颁布了行业内盼望已久的 电子招标投标办法 及其技术规范 8部委20号令 该办法于2013年5月1日正式实施 该法的实施为建立公平公正的电子招标投标活动的市场秩序提供了法律和技术保障 是招标投标行业可持续发展的技术里程碑 二 电子招标投标办法的框架 办法9章66条 第一章总则共4条包含了立法宗旨 适用范围 功能分工 建设管理和监督分工等 第二章共11条 关于电子交易平台建设的相关规定 包括建设原则 建设主体 系统功能 技术标准 服务要求以及资格认证 从业人员 安全性 可靠度 完整性和相应义务做了规范 第三章主要针对电子化的特点对电子招标程序的规定共7条 主要有注册 公告 招标文件的下载 招标文本的标准 不得限制排斥潜在投标人和保密的义务以及澄清程序规则等 第四章是关于电子投标的程序规定共6条 主要有运营商回避制度 注册登记 提交文本技术管道 编制投标文件加密 解密特殊要求 递交规则和资格预审文件相关规定 第五章规定应当在选定交易平台进行 并对开标 评标和中标程序各环节针对电子招标投标的特点做了特别规定 共12条 第六章是公共服务平台的规定共5条 包含了对交易平台 政府网站 公共服务平台公布信息的要求和内容 以及公共服务的技术要求和职能 包括对交易平台的管理职能 第七章是关于电子招标投标活动中监督管理的规定 包括相关主体接受监督的义务 监督平台的建立和技术条件 职能分工 监督方式和其他义务性规定共8条 第八章是针对电子招标投标活动特有行为设置的法律责任共8条 第九章法规的附则一般属于补充性内容的非规范性本章规定共6条 三 电子招标投标办法解读一 办法的法律渊源和电子招标的定义二 电子招标投标的组织架构和信息共享三 电子招标投标系统的保密和安全四 电子招标投标程序的要求五 电子招标投标的监督六 电子招标投标相应的法律责任七 其他 一 法律渊源和电子招标的定义1 办法的法律渊源第一条 为了规范电子招标投标活动 促进电子招标投标健康发展 根据 中华人民共和国招标投标法 中华人民共和国招标投标法实施条例 以下分别简称招标投标法 招标投标法实施条例 制定本办法 法律始终被认为是社会控制可以信赖的权威 但法律一直只能是过去历史的概括总结 电子招标投标办法 也是这样 该法是过去我国电子招标投标活动司法实践的概括性总结 电子招标投标活动的兴起需要一部针对性的游戏规则 发扬其利 去除其弊 这就是所谓规范 通过统一规则的规范 才能达到促进该项活动健康发展的目的 显而易见 其法律渊源是 招标法 及其 条例 作为招标投标法律体系的组成部分 该法一个显著的特点就是技术性强 因此 需要一个技术规范作为附录和本法正文有相同法律效力 2 电子招标的定义第二条 在中华人民共和国境内进行电子招标投标活动 适用本办法 本办法所称电子招标投标活动是指以数据电文形式 依托电子招标投标系统完成的全部或者部分招标投标交易 公共服务和行政监督活动 数据电文形式与纸质形式的招标投标活动具有同等法律效力 本条第一款是该法适用范围 在我国境内 即不包括香港 澳门和台湾地区的我国领土范围内 适用本办法 第二款是对电子招标投标活动的定义 所谓电子招标投标活动 一是招标投标文本 程序采用数据电文形式 二是依托构成的电子招标投标网络系统 三是完成具有完成交易 信息服务和在线监督三项职能的综合 其中 部分或者全部 应当事先约定 不能随意变动 本条第三款考虑到地域 行业 部门应用电子招标的不同情形 依据 电子签名法 第三条 第四条的规定 对纸质和电子形式的效力等级作出规范 具有同等效力 但是没有规定如果出现不一致如何处理 修正后的30号令 27号令规定 出现不一致时以书面为准 国家另有规定的除外 部分或者全部 电子与纸质 通过约定都具有同等法律效力 体现了差别管理的内涵 二 电子招标投标的组织架构和信息共享依据办法 电子招标投标系统分为电子交易平台 公共服务平台 公共监督平台 办法第三条对三个平台的功能分工做了规定 第四十一条至四十五条对电子招标投标系统的信息共享和公共服务作了规定 1 中国特色的电子招标投标系统的组织架构2 交易平台的市场化和专业化3 公共服务平台的公益性4 三个平台的相互关系 1 中国特色的电子招标投标系统的组织架构第三条 电子招标投标系统根据功能的不同 分为交易平台 公共服务平台和行政监督平台 交易平台是以数据电文形式完成招标投标交易活动的信息平台 公共服务平台是满足交易平台之间信息交换 资源共享需要 并为市场主体 行政监督部门和社会公众提供信息服务的信息平台 行政监督平台是行政监督部门和监察机关在线监督电子招标投标活动的信息平台 电子招标投标系统的开发 检测 认证 运营应当遵守本办法及所附 电子招标投标系统技术规范 以下简称技术规范 该条是电子招标投标系统组织结构和功能的规范 第一款明确统一了该系统的组织结构 即交易 服务和监督三大平台结构 第二款规范了三类平台的功能和属性 其中 交易平台是招标投标相对人招标采购的交易市场 体现了相对人的私权利 其组建运营应当依靠市场在竞争中发展 政府的作用是提供维持公平市场秩序的保障 公权力不应当干预交易平台的建立 运行和竞争 不能指定运营商或进行地区保护等 服务平台是为社会提供公共信息服务的平台 属于公益性质 可以由政府或协会 招标投标交易场所等部门以公益为目的按专业或行业建立 运营 在线监督平台属于行政权力维持和保证市场秩序的渠道 监督平台由政府行政监督部门和监察部门依照法定分工组建和维持其运行并开展监督活动 由于电子平台的公开性 三个平台都应当接受全社会的监督 增强了监督的有效性 电子招标活动的范围可以是招标投标程序全过程 也可以是部分过程 体现了法律对地区 行业 部门的差别管理 在实践中 一个电子招标投标系统可以仅具备交易平台的功能 也可以具有交易平台和监督平台功能 部分电子招标投标系统还可以在具备交易平台和监管平台功能的同时 兼具某一方面公共服务平台的功能 本条第三款明确了三大平台准入 运营的适用行政法规和技术要求 2 交易平台的市场化和专业化 1 建设原则第五条 电子招标投标交易平台按照标准统一 互联互通 公开透明 安全高效的原则以及市场化 专业化 集约化方向建设和运营 本条是交易平台建设的原则 只有标准统一才能互联互通 只有互联互通才能公开透明 只有标准统一 互联互通 公开透明才能实现电子招标投标活动的安全和高效 为确保系统的互联互通本办法规定 一是电子招标投标系统开发 检测 认证 运营应当符合 电子招标投标系统技术规范 的要求 二是交易平台 公共服务平台应当执行统一的信息分类和编码标准 为各类电子招标投标信息的互联互通和交互共享开放数据接口 公布接口要求 三是支持不同电子认证服务机构数字证书的兼容互认 四是不同层级的公共服务平台分别与本行政区域内相应层级的电子招标投标系统连接 下一层级的公共服务平台分别与上一层级的公共服务平台连接 通过交易平台与公共服务平台的连接 公共服务平台之间相互连接 形成全国范围互联互通的电子招标投标网络 电子招标发展方向是市场化 专业化 集约化 三化的核心是市场化 专业化是平台的技术属性 集约化是平台市场竞争的结果 2 专业化 市场化第六条 依法设立的招标投标交易场所 招标人 招标代理机构以及其他依法设立的法人组织可以按行业 专业类别 建设和运营电子招标投标交易平台 国家鼓励电子招标投标交易平台进行平等竞争 考虑到目前国内电子招标投标系统应用的现状 该条赋予依法设立的招标投标交易场所 招标人 招标代理机构以及其他依法设立的法人组织是建设和运营交易平台的合法主体 其中 交易场所由政府依法组建属于事业服务性质 但是从交易平台的市场属性考量 该平台建设的主体应当靠市场的竞争 最终也只有靠市场决定了平台的生存和发展 历史证明 不是在任何领域权力都可决定一切 过去我们工业学大庆 农业学大寨 最后也没有学成 改革开放后 工业农业的布局重来了一遍 市场本身有一个试错的过程 行政权力太强硬 纠错的代价过高 政府主导的好处是立竿见影 但是弊病也多 主要是可能造成地区 部门 行业的封锁以及部分国家工作人员的设租 寻租 因此国家鼓励运营商公平竞争 行政监察部门应加强对交易 服务平台人员的监督管理 这是监察部门面临的一个新的领域 3 基本功能第七条 电子招投标交易平台应当依据本办法和技术规范 具备下列主要功能 一 在线完成招标投标全部交易过程 二 编辑 生成 交互和发布有关招标投标数据信息和文档 三 提供行政监督部门和监察机关依法实施监督和受理投诉所需的监督通道 四 本办法和技术规范要求的其他功能 该条是本办法对电子招标投标交易平台规定的应当具备基本功能条件 一 通过在线招标采购的公平交易功能 二 体现电子平台优势的信息加工功能 三 体现电子平台公开的方便监督功能 四 民事行为的兜底条款其中在线交易相当于电子高速公路 加工信息 编辑 生成 交互和发布 靠软件载体完成 公路有标准接口方便行政监督和监察 实现平台上述四大功能的依据是本办法和技术规范 以保证系统的互联互通 4 交易平台的信息服务的内容第六章第四十一条 电子招标投标交易平台应当依法及时公布下列主要信息 一 招标人名称 地址 联系人及联系方式 二 招标项目名称 内容范围 规模 资金来源和主要技术要求 三 招标代理机构名称 资格 项目负责人及联系方式 四 投标人名称 资质和许可范围 项目负责人 五 中标人名称 中标金额 签约时间 合同期限 六 国家规定的公告 公示和技术规范规定公布和交换的其他信息 鼓励招标投标活动当事人通过电子招标投标交易平台公布项目完成质量 期限 结算金额等合同履行情况 本条依照招标投标法第十六条第二款关于公告的内容 第十九条关于招标文件编制的内容 第四十七条关于报告的规定 结合电子招标的特点是对交易平台公布信息内容的做出规范 除了在纸质形式招标中应当公布的信息外 办法补充了电子平台应当依法公布和交换信息的内容和有关合同的相关内容 包括合同缔约签订的信息 如中标人 合同金额 签约时间和合同期限等 该条补充了合同履约过程信息公示的要求 包括完成项目的质量信息 工期和结算金额信息 但在目前市场情况下并考虑到项目的复杂性或可能的涉密要求 强制性的规定还有待于其他条件的成熟 因此 法条采用鼓励的方式 尽管如此 该条规定对于规范招投标当事人依法完成合同 防止非法转包和违法分包也有重要的意义 有关部门规章应对鼓励的行为做具体化的补充 如在信用等级认定时加分 在参加依法必须招标项目的评审中加分等 把政策鼓励落实到实处 这种透明化的监督方式是最有效的监督方式 5 交易平台公共服务的义务第九条 电子招标投标交易平台应当允许社会公众 市场主体免费注册登录和获取依法公开的招标投标信息 为招标投标活动当事人 行政监督部门和监察机关按各自职责和注册权限登录使用交易平台提供必要条件 本条是对交易平台关于服务内容的规定 交易平台应当允许社会公众 市场主体免费注册登录和获得应当公开的信息如招标公告等 为招标投标当事人和监督部门开通登录的条件 但上网登录须满足各自职责和注册权限范围内 以满足招标信息保密的要求 交易平台作为市场化的商品应当允许其获得合法的利润并维持平台的建设和运营 因此对于其他不是依法公开的信息如招标文件或投标文件编制软件的获取可以适当收费 但办法没有对交易平台收费作出规定 3 公共服务平台的公益性 1 功能定位 公益性第四十四条 电子招标投标公共服务平台应当按照本办法和技术规范规定 具备下列主要功能 一 链接各级人民政府及其部门网站 收集 整合和发布有关法律法规规章及规范性文件 行政许可 行政处理决定 市场监管和服务的相关信息 二 连接电子招标投标交易平台 国家规定的公告媒介 交换 整合和发布本办法第四十一条规定的信息 三 连接依法设立的评标专家库 实现专家资源共享 四 支持不同电子认证服务机构数字证书的兼容互认 五 提供行政监督部门和监察机关依法实施监督 监察所需的监督通道 六 整合分析相关数据信息 动态反映招标投标市场运行状况 相关市场主体业绩和信用情况 属于依法必须公开的信息 公共服务平台应当无偿提供 公共服务平台应同时遵守本办法第八条至第十五条规定 本条是对电子公共平台服务职能的具体规定 鉴于服务平台信息枢纽的地位 该平台应当具备本条规定的6项服务职能 本条功能要求第一项赋予了服务平台是链接交易平台和行政网站的全方位信息枢纽的地位 链接 只能方便单向自动搜索浏览信息 第二项是关于对交易平台的连接要求 其功能除了信息交换外还有整合加工的职能 该条重申了交易平台公示信息的范围和内容 连接 指建立双向的数据信息交互关系 第三项是连接政府政府专家库的技术要求 政府专家库的建设和管理属于政府的服务职能 但是由于其性质的公益性和事务性 该项工作应当委托有关事业单位管理 政府部门保留其监督执法的权利 事务性工作交由服务平台的管理部门执行 同时通过其跨部门 跨行业的事业属性和电子系统的便利条件沟通政府各有关部门的专家库 实现专家资源共享 在一定程度上解决专家库专业的全面性和在一线评标专家的集中性的矛盾 第四项是服务平台的技术支持要求 实现服务平台 交易平台 监督平台中电子身份的兼容互认是三个平台互联互通的基础技术条件 第五项是关于为监督 监察提供沟通渠道的要求 第六项是关于服务平台对相关信息整合加工的要求 为市场提供动态的公益服务 包括市场运行 相关业绩和信用 便于行政和全社会的监督 本条第二款是服务平台无偿服务的规定 鉴于公共服务平台的公益性 服务平台中依法必须公开的信息应当免费下载 无偿提供 法律没有规定不属于应当公开信息的下载是否收费 如何收费 为了建设和维持服务平台的正常运行 地方政府或服务平台管理部门应当规定服务平台有偿收费的范围和标准 允许服务平台本着非盈利的原则对本平台加工的信息适当收费 本条第三款款规定了服务平台的应当具备的条件 包括服务要求 资格认证 从业人员 软件 硬件 管理和遵守相应义务等条件 2 政府网站信息服务第四十二条 各级人民政府有关部门应当按照 中华人民共和国政府信息公开条例 等规定 在本部门网站及时公布并允许下载下列信息 一 有关法律法规规章及规范性文件 二 取得相关工程 服务资质证书或货物生产 经营许可证的单位名称 营业范围及年检情况 三 取得有关职称 职业资格的从业人员的姓名 电子证书编号 四 对有关违法行为作出的行政处理决定和招标投标活动的投诉处理情况 五 依法公开的工商 税务 海关 金融等相关信息 政府部门网站具有公共行政管理和服务属性 一般都有对招标采购服务和管理的专栏 政府网站作为官方平台主要是通过政策引导建立并维持本地区 本行业电子交易市场秩序的公平 公正 依法行使法律赋予本部门的执法权 本条规定了政府网站关于招标投标活动应当公开的五项内容 第一项属于包括本部门或行业法规在内的法规宣示 便于招标投标相关人依法约束相关人的行为应当符合法规要求 在法规框架内相对人的行为属于私权利 公权力对这种私权利应当予以保护 第二项是关于企业资质管理的信息公示 如对招标代理机构资质审批等工作 便于相关人监督 第三项是对从事特定行业准入条件的当事人的资格管理的公示 第四项是依照条例第七十九条规定 依法公告对相关当事人违法处理的决定 这是最有效的行政监督方式 第五项针对招标投标活动的经济属性 为方便合同双方缔结和履行合同 政府有关部门应当提供的工商 税务 海关 金融相关服务信息 这些内容体现了政府对招标投标活动的服务和管理职能 政府网站随着政府职能的转变 应当从微观经济领域的管理中逐步退出 交由行业组织的公共服务平台通过透明化的自律形式组织完成 3 政府有关部门推动服务平台建设第四十三条 设区的市级以上人民政府发展改革部门会同有关部门 按照政府主导 共建共享 公益服务的原则 推动建立本地区统一的电子招标投标公共服务平台 为电子招标投标交易平台 招标投标活动当事人 社会公众和行政监督部门 监察机关提供信息服务 服务平台的主体由于招标投标服务场所和电子招标的相关性 本条参照条例第五条的规定 明确规定推动建立招标投标公共服务平台的主体是设区的地方人民政府发改委和有关部门 不包含县级人民政府的相应机构 如有些地方由纪检监察部门牵头组建了交易场所 经政府授权日常管理由省信息中心指导 在建立服务平台时 则由地方发改委和相关纪检监察部门 信心中心等部门共同负责主导和推动电子招标投标事宜 鉴于服务平台的公益性 在建立地方服务平台中 政府不能包办 政府的主导作用靠政策 通过政策引导推动平台共建共享 所谓共建共享即服务平台的投资主体可以多元化 包括政府投资和其他社会投资共建 并体现服务平台的公益性质 为全社会开放 该平台应当 统一 所谓统一包含了技术标准统一和数量管理的统一 在一个行政区服务平台也不易太多 以节约建设和运营成本 电子招标投标系统应当按照国家 省 市层级构建组成电子招标投标网络系统 但这种架构是一个技术架构 相互有合同义务关系没有行政隶属关系 4 政府在电子政务中提升对招标的监督能力第四十七条 行政监督部门 监察机关结合电子政务建设 提升电子招标投标监督能力 依法设置并公布有关法律法规规章 行政监督的依据 职责权限 监督环节 程序和时限 信息交换要求和联系方式等相关内容 鉴于目前政府有关部门已经普遍建立了电子网站和电子政务服务的现状 依据本条授权政府有关监督部门 监察部门应当结合电子政务建设提升电子招标投标监督能力 行政监督和监察执法的核心内容是依法行政 越权无效 因此该条通过网站公布了包括法律规章 行政监督的依据 职责权限 监督环节 程序和时限 信息交换要求 联系方式等内容 便于社会和当事人监督 4 三个平台的相互关系 1 注册登记制度第四十五条 电子招标投标交易平台应当按照本办法和技术规范规定 在任一电子招标投标公共服务平台注册登记 并向电子招标投标公共服务平台及时提供本办法第四十一条规定的信息 以及双方协商确定的其他信息 电子招标投标公共服务平台应当按照本办法和技术规范规定 开放数据接口 公布接口要求 与电子招标投标交易平台及时交换招标投标活动所必需的信息 以及双方协商确定的其他信息 电子招标投标公共服务平台应当按照本办法和技术规范规定 开放数据接口 公布接口要求 与上一层级电子招标投标公共服务平台连接并注册登记 及时交换本办法第四十四条规定的信息 以及双方协商确定的其他信息 电子招标投标公共服务平台应当允许社会公众 市场主体免费注册登录和获取依法公开的招标投标信息 为招标人 投标人 行政监督部门和监察机关按各自职责和注册权限登录使用公共服务平台提供必要条件 服务平台的管理 本条规定了电子交易平台 服务平台的注册登记制度 以及服务平台相应的技术要求和服务范围 对象 条件和内容 该条第一款规定了交易平台在公共服务平台的注册管理制度 及交互信息的义务 为了打破地区和部门封锁 考虑到交易平台的经济属性 交易平台可以在任何一个服务平台注册 并依照本办法的规定提供相关信息 这种注册制度属于私权利的合同关系 依法约定双方的权利义务 第二款规定了服务平台依法开放接口和信息交会的范围和内容即对 所必须 的信息作出具体界定 并协商规定信息的范围 内容和标准要求等 该内容属于服务平台和交易平台合同关系中服务平台的权利和义务 第三款规定了服务平台向上一层级服务平台注册登记制度 这种制度也属于合同关系而不是管理关系 即依照本办法第四十四条的规定交互信息 电子招标服务系统的属性属于开放性和网络性 因此服务平台按层级构造 但法律没有规定层级的行政属性 省级网站对市级网站没有行政隶属关系 鉴于服务平台属于公益性 本条第四款规定了服务平台的服务对象 社会公众和招投标市场 服务的范围是免费注册登录和获取依法应当公开的信息 服务内容相对于交易平台应当符合本办法第四十一条的规定 相对于不同层级的服务平台应当符合本办法第四十四条的规定 服务条件是按照职责或者注册权限登陆使用平台 法律对对职责范围和注册权限之外的信息是否实行有偿服务没有作出规定 为了维持平台的正常运行应当允许服务平台对加工的信息有偿服务 但服务平台并不应当以营利为目的 地方物价部门应对服务平台的收费依法作出规定 2 平台的开放性规定第四十八条 电子招标投标交易平台和公共服务平台应当按照本办法和技术规范规定 向行政监督平台开放数据接口 公布接口要求 按有关规定及时对接交换和公布有关招标投标信息 行政监督平台应当开放数据接口 公布数据接口要求 不得限制和排斥已通过检测认证的电子招标投标交易平台和公共服务平台与其对接交换信息 并参照执行本办法第八条至第十五条的有关规定 本条第一款规定了交易平台 服务平台向行政监督平台提供接口标准交互信息的义务 第二款规定了监督平台开放接口的义务 以保证执法的公正性 不得限制和排斥合法的相关平台和交互信息 由于行政部门官员属于公务员 本办法第八至十六条中有关人员资格 管理制度等规定无法完全执行 因此本条规定监督平台应当参照本办法关于电子平台相关条件的要求 具备本办法规定的基本条件 总结三个平台的关系 三个平台既相互区别 又功能互补 交易平台是基础公共服务平台是枢纽监督平台是手段共同构成定位清晰 层次分明 功能互补 互联互通的电子招标投标系统架构 三 电子招标投标系统的安全可靠性为了保证系统的安全可靠 办法从标准规范 检测认证 主体资格 运行和安全制度 软件保障 制度约束 法律约束七个方面保障平台的安全可靠 1 交易平台的基础规范2 检测和认证3 电子交易平台运营商的资格4 建立运行和安全制度5 软件要求6 制度约束7 法律约束 1 交易平台的基础规范 1 第八条 电子招标投标交易平台应当按照技术规范要求 执行统一信息分类和编码标准 为各类电子招标投标信息的互联互通和交互共享开放数据接口 公布接口要求 电子招标投标交易平台应接口应当保持技术中立 与各类需要分离开发的工具软件相兼容对接 不得限制或者排斥符合技术规范规定的工具软件与其对接 本条规定了交易平台关于技术基础的条件 第一款规定了依照全国电子招标投标技术规范 统一信息分类和编码标准和开放的接口标准 第二款规定了标准的公正性 通用性以满足其功能需要 同时还有一项禁止性规定 不得限制或者排斥符合技术规范规定的工具软件与其对接 如各投标人编制投标文件时可以使用自己已经购买的符合标准的工程计价系统的工具软件 只要符合交易平台公布的数据接口标准即可与交易平台实现数据对接交换 招标人或平台运营机构不得要求投标人购买指定的工程计价系统工具软件 又比如 为了提高投标文件制作 打包 软件与交易平台的匹配性能 将制作投标文件的 打包 软件 归入交易平台的系统组成软件一并提供投标人使用或支付合理使用费 而不得作为分离的专用工具软件 要求投标人另行一次性购买 2 检测和认证第十条 电子招标投标交易平台应当依照 中华人民共和国认证认可条例 等有关规定进行检测 认证 通过检测 认证的电子招标投标交易平台应当在省级以上电子招标投标公共服务平台上公布 电子招标投标交易平台服务器应当设在中华人民共和国境内 本条是关于政府有关部门对交易平台管理的规定 第一款规定了对检测机构资格和认证机构的依据是 中华人民共和国认证认可条例 等规定 合格的运营平台应当通过相应资格的专业检测机构和认证机构认证 即在检测合格的基础上进行专业认证 认证由交易平台申请 认证机构检测认证 省级人民政府有关部门监督 检测认证后公示的平台是省级以上公共服务平台 以最大限度的通过公开化接受公众监督 但认证认可条例主要是对认证 认可机构的设置主体资格和运行管理的规定 关于电子交易平台省级检测认证机构的确定 平台认证检测条件 认证程序 由于行业 部门和地域的差异 还需要有关部门颁布相应的执行细则予以落实 为了便于管理 第二款是关于平台的服务器应当设在国境内的规定 3 电子交易平台运营商的资格第十一条 电子招标投标交易平台运营机构应当是依法成立的法人 拥有一定数量的专职信息技术 招标专业人员 本条是交易平台运营主体的资格要求 依法成立的法人同时拥有信息技术人员和招标专业人员 但办法没有对各类别技术人员人数 比例资格等级以及招标专业人员的定义做出规定 这些都属于认证的条件之一 须相应的认证细则具体规范 4 建立运行和安全制度第十二条 电子招标投标交易平台运营机构应当根据国家有关法律法规及技术规范 建立健全电子招标投标交易平台规范运行和安全管理制度 加强监控 检测 及时发现和排除隐患 本条是对交易平台关于规范运行制度和安全的管理制度的要求 该管理制度也是检测和认证的技术条件之一 鉴于招标投标保密性的特点 交易平台的运行规章制度除了满足平台可靠规范运行外 还必须建立安全管理制度 防止各类泄密事件发生 在制度层面保证招标投标的公正性 为了保证电子招标的安全 本办法技术规范从信息保密 身份识别 权限设置 物理隔离 信息留痕 外部监督 容灾备份 安全规范八个方面 对交易安全作出全面规定 在对系统通信安全 存储安全 数据安全和备份恢复 安全缺陷防范 安全审计以及对机房 网络 主机 数据存储 如 达到 系统审计保护级 应用服务器和数据库服务器应物理分离 系统软件 宜同时支持包括但不仅限于Unix Linux Windows等操作系统 等运行环境都作了具体规定 硬件软件系统的完善是建立健全管理制度的基础 管理制度的健全和落实才能充分发挥系统保障规范稳定安全运行的作用 技术规范8 2对各类用户的身份标识与鉴别 电子签名 加密 解密 访问控制及通信安全 存储安全 数据安全和备份恢复 安全缺陷防范 安全审计 以及机房 网络 主机 数据存储 系统软件等运行环境作了进一步具体要求 5 软件要求第十三条电子招标投标交易平台运营机构应当采用可靠的身份识别 权限控制 加密 病毒防范等技术 防范非授权操作 保证交易平台的安全 稳定 可靠 本条是办法对电子交易平台技术条件的四项基本要求 一是身份识别技术 二是具备操作权限和控制技术 三是必须具备加密技术 四是应对网络专业病毒的技术 不言而喻这四项技术功能也是平台检测和认证的条件之一 硬件 软件技术的完善应当保证平台的安全 稳定和可靠 6 制度约束第十四条电子招标投标交易平台运营机构应当采取有效措施 验证初始录入信息的真实性 并确保数据电文不被篡改 不遗漏和可追溯 本条是对电子交易平台信息真实可靠性管理的要求 电子传输的属性之一就是信息痕迹的可追溯型 也是方便行政监督部门监督的优点 但同时也容易篡改 这就需要平台软件的设计有验证数据真实性的检验程序 防止篡改的保证程序 确保数据录入后不被篡改 不遗漏和可追溯 两不一可 在管理制度中 平台应建立违法和不诚信黑名单制度 建立对运营人员管理制度等 以保证交易秩序的可信度 这也是电子商务竞争力的核心 7 法律约束第十五条 电子招标投标交易平台运营机构不得以任何手段限制或者排斥潜在投标人 不得泄露依法应当保密的信息 不得弄虚作假 串通投标或者为弄虚作假 串通投标提供便利 本条办法是对运营机构规定的三个不得 即3项禁止性规定 也是招标投标活动禁止的三类违法行为 属于运营机构的法定义务 也是本办法第十二条 十三条 十四条 十五条规定的底线 即运营机构应当在人员 软件 硬件和管理方面等方面保证电子招标投标的公正性 四 电子招标投标程序的要求办法用了三个章节针对数据电文招标投标的特点依照招标投标法及其条例规定的程序和规则对相对人的权利义务做了规范 第三章电子招标主要有注册 公告 招标文件的下载 招标文本的标准 不得限制排斥潜在投标人和保密的义务以及澄清程序规则等 7条 第四章电子投标主要有运营商回避制度 注册登记 提交文本技术管道 编制投标文件加密 解密特殊要求 递交规则和资格预审文件相关规定 6条 第五章对开标时间地点和人员 开标在线解密 开标记录公布 评标场所条件 在线评标 澄清 在线提交评标报告 依法公示中标候选人 公布中标结果 在线发出中标通知书 在线签订合同作出规定 同时鼓励在线公布合同履行的信息 资格预审文件的评审适用本办法 有关异议应当在线处理以及关于电子存档的要求共12条 第三章电子招标 1 注册登记制度第十六条招标人或者其委托的招标代理机构应当在其使用的电子招标投标交易平台注册登记 选择使用除招标人或招标代理机构之外第三方运营的电子招标投标交易平台的 还应当与电子招标投标交易平台运营机构签订使用合同 明确服务内容 服务质量 服务费用等权利和义务 并对服务过程中相关信息的产权归属 保密责任 存档等依法作出约定 电子招标投标交易平台运营机构不得以技术和数据接口配套为由 要求潜在投标人购买指定的工具软件 早在2002年 原经贸部就在机电产品国际招标中采取电子注册登记的办法进行管理 实践证明这种管理成本低 效率高 本条规定是电子招标的第一个程序 招标人应当免费注册登记登录交易平台建立注册编码 考虑到交易平台的市场属性 选择使用除招标人或招标代理机构之外第三方运营的电子招标投标交易平台的应当签订委托合同 即招标人 代理机构 和平台运营商的委托合同 平台运营商电子 招标中新出现的一个相关主体 按照有关法规和技术规范约定双方的权利义务 除了一般合同内容应当包含的标的 时间 金额等主要条款外 针对电子招标的特点 该合同还须对信息产权归属 保密责任 归档等作出约定 本条的第二款是对运营商的禁止性条款 以防止不正当竞争和非法牟利 2 电子招标的公告制度第十七条 招标人或者其委托的招标代理机构应当在资格预审公告 招标公告或者投标邀请书中载明潜在投标人访问电子招标投标交易平台的网络地址和方法 依法必须进行招标项目的上述相关公告应当在电子招标投标交易平台和国家指定的招标公告媒介同步发布 本条是是对招标人 招标代理 在发布公告内容 资格预审公告 和程序中规定的义务 公告内容补充增加了访问交易平台的网址和登录方法 公告程序要求在指定媒体外增加本交易平台 国家有关部门应当按照项目专业类别 地区 规模等制定统一的交易平台检索目录 以方便使用 3 电子招标文本的 出售 第十八条 招标人或者其委托的招标代理机构应当及时将数据电文形式的资格预审文件 招标文件加载至电子招标投标交易平台 供潜在投标人下载或者查阅 本条是对招标人 代理机构 传输电子文本规定的义务 招标人应当 及时 提供招标文本供投标人下载 所谓及时就是依法保证招标文件出售的时间 从出售之日起不少于5日 对于依法必须招标的项目从出售招标文件之日起距离投标截止时间不少于20日等有关规定 上述文件应当按照与交易平台约定和公布的收费模式 金额 告知潜在投标人 付费的相关环节和方式 4 电子文本内容的格式化和标准化第十九条 数据电文形式的资格预审公告 招标公告 资格预审文件 招标文件等应当标准化 格式化 并符合有关法律法规以及国家有关部门颁发的标准文本的要求 本条针对电子招标的特点 对有关法规关于招标公告 招标文件的内容对招标人 代理机构 规定的义务 该条要求有关文件标准化和格式化 上述标准化和格式化 指形式要求以满足电子招标投标的需要 其次 依据条例第十五条的规定应当使用标准文本 这里的标准除了形式标准以外 主要是实质内容的公平性 以保证当事人双方的合法权益 5 电子招标环节特定的禁止性规定第二十条 除本办法和技术规范规定的注册登记外 任何单位和个人不得在招标投标活动中设置注册登记 投标报名等前置条件限制潜在投标人下载资格预审文件或者招标文件 本条是针对电子招标的技术特点对可能限制潜在投标人 可能影响招标公正的禁止性规定 体现了公权力对私权利的保护 注册是当事人的 身份证明 在公共信息平台和交易平台建立并连接的条件下 一个平台一次操作 各地各台信息共享 持续有效 本条规定除了法定许可 任何单位和个人不得借 注册登记 投标报名 的名义设定阻碍公平交易 目前此类问题比较严重 所以该条规定非常有针对性 为了体现法律的严肃性 本办法五十四条第三项对此违法行为设置了相应责任条款 6 招标环节的禁止性规定第二十一条 在投标截止时间前 电子招标投标交易平台运营机构不得向招标人或者其委托的招标代理机构以外的任何单位和个人泄露下载资格预审文件 招标文件的潜在投标人名称 数量以及可能影响公平竞争的其他信息 招标投标活动在经济学领域属于博弈范畴 保密是保证结果公平的前提条件 招标法规中多处对保密作了规定 本办法依照法规规定重申了有关保密的要求 该条适用主体是交易平台运营机构 由于其技术地位的特殊性 因此针对该运营机构作出保密的规定是必要的 也是对有关法规的补充 第二十二条 招标人对资格预审文件 招标文件进行澄清或者修改的 应当通过电子招标投标交易平台以醒目的方式公告澄清或者修改的内容 并以有效方式通知所有已下载资格预审文件或者招标文件的潜在投标人 本条是对招标人在电子招标文本澄清 修改中的义务规定 招标人澄清修改后的义务 一是 醒目的方式公告澄清或者修改的内容 二是有效方式通知所有已经下载电子文本的潜在投标人 三是应当在电子交易平台公告 其中 醒目 和 有效方式 还需要细则予以规范 不言而喻 修改后对投标截止时间所需要的时间应当符合法律要求 招标人对招标文件的修改不影响投标文件编制的 按时开标 如果影响应当保证修改之日起到投标截止时间不少于15日 第四章电子投标 1 在电子投标中防止利益冲突的特别规定第二十三条 电子招标投标交易平台的运营机构 以及与该机构有控股或者管理关系可能影响招标公正性的任何单位和个人 不得在该交易平台进行的招标项目中投标和代理投标 防止利益冲突原则是国际招标采购通行规则的三大制度之一 为了保证招标采购的公正性 本条规定有关电子交易平台运营机构 以及与该机构有控股或者管理关系可能影响招标公正性的任何单位和个人 不得在该平台进行招标项目中投标或者代理投标 鉴于我国现行经济管理体制的现状 这种控股或管理关系还需要对是否影响公正进行甄别 如集团公司的电子平台招标 在不影响公正性的条件下其若干子公司应当允许其投标 这同条例第三十四条的规定和解释是相同的 该条是本章对交易平台运营商规定的唯一一项禁止性规定 2 投标注册和验证制度第二十四条 投标人应当在资格预审公告 招标公告或者投标邀请书载明的电子招标投标交易平台注册登记 如实递交有关信息 并经电子招标投标交易平台运营机构验证 本条是针对电子投标对法定投标程序的补充 也是相对于纸质投标不同的地方 是对投标人规定的义务要求 投标人应当对投标信息的真实性负责 投标商的投标信息记录将在平台信息库保存作为其诚实性用的资料之一 电子投标程序规定 一是投标人在平台注册登记 二是该登记信息须经过运营平台验证 技术规范第5 1 3B规定 交易平台应该具备从公共服务平台交换获取投标人注册信息并修改验证的功能 3 投标管道第二十五条 投标人应当通过资格预审公告 招标公告或者投标邀请书载明的电子招标投标交易平台递交数据电文形式的资格预审申请文件或者投标文件 本条是对法定投标程序的补充 规定了递交投标文件的技术管道 在交易平台提交投标文件 使用平台提供的投标文件合成软件与投标人内部文件编制审核系统要对接 这是对投标人投标义务的规定 4 编制投标文件的特别规定第二十六条 电子招标投标交易平台应当允许投标人离线编制投标文件 并且具备分段或者整体加密 解密功能 投标人应当按照招标文件和电子招标投标交易平台的要求编制并加密投标文件 投标人未按规定加密的投标文件