《刑法专题讲》PPT课件.ppt

刑法专题第一讲 刑法概述 华南农业大学法律系邓定永 分值统计与分析 分值分布 大体上 刑法每年考查90分 总论与分论各占一半 总论中 刑法概论占10 犯罪论占70 刑罚论占20 分论中 人身 财产犯罪几乎是 三分天下有其二 知识框架及教学进程 总论知识框架图分论知识框架图教学进程表 特别提示 一 刑法总论体系二 刑法概述本讲考试重点 刑法的解释和罪刑法定原则 一 刑法概说 刑法 犯罪 刑罚 刑法是规定犯罪与刑罚的法律规范的总称 一 刑法的渊源1 刑法典 注意 刑法典包括刑法修正案 至今刑法修正案共有八个 2 单行刑法 这是指国家在刑法典之外单独针对某一类犯罪规定的刑法规范 注意 至今单行刑法只有一个 1998年12月全国人大常委会 关于惩治骗购外汇 逃汇和非法买卖外汇犯罪的决定 3 附属刑法 这是指附带规定在经济法 行政法等非刑事法律中的犯罪和刑罚规范 有些国家的法律有此做法 在我国 只有刑法典有权规定犯罪和刑罚 因此我国目前没有真正意义上的附属刑法 二 刑法的机能 1 规制机能 这是指刑法既是行为规范 又是裁判规范 既规制人们的行为 又规制法官的裁判活动 2 法益保护机能 这是指刑法通过惩治犯罪来保护法益 3 权利保障机能 这是指根据罪刑法定原则 对犯罪人只能根据刑法规定来处罚 应当保障其合法权利 刑法不仅是 善良人的大宪章 也是 犯罪人的大宪章 二 刑法的解释 刑法学主要是对刑法条文的解释学 因此 刑法的解释历来是司法考试重点 一 解释的效力1 立法解释 全国人大常委会所作的解释 注意1 刑法修正案属于立法 不属于立法解释 它是刑法典本身的内容 注意2 刑法典中的解释性规定不属于立法解释 例如 T93规定 本法所称国家工作人员 是指国家机关中从事公务的人员 这不属于立法解释 而是刑法典的内容 2 司法解释 由最高人民法院或最高人民检察院所作的解释 3 学理解释 学术机构或学者个人的解释 效力等级 立法解释 司法解释 学理解释 二 解释的态度 1 就解释的灵活性而言 应坚持严格解释和灵活解释相结合 所谓严格解释 是指必须严格遵循罪刑法定原则来解释 所谓灵活解释 是指在遵循罪刑法定原则的前提下 可以根据社会发展需要灵活地阐明法律的含义 2 就解释的目标而言 应坚持客观解释 而非主观解释 所谓主观解释 是指解释的目标是探求立法原意或立法者主观意思 所谓客观解释 是指解释的目标是探求法律的现时的客观含义 刑法条文一旦颁布 便脱离了立法者 具有了独立的生命 对刑法的解释 不应刻舟求剑 而应根据社会发展探求刑法条文当下的含义 注意 存疑有利于被告人的原则不是解释法律的原则 而是解决悬疑事实的原则 在事实不清 存在疑问时 应根据有利于被告人的原则认定事实 在解释法律含义时 不应该也不可能一味按有利于被告人的原则来解释 否则理论研究就没有必要了 例如 甲杀死仇人乙后 发现乙的钱包 便拿走钱包 案件事实很清楚 但甲的取财行为符合盗窃罪的法律规定还是符合侵占罪的法律规定 存在疑问 对此 需要对理论深入研究 而不能根据有利于被告人原则一味定侵占罪 三 解释的理由 对一个条文用语解释出一个含义 必须给出理由 论证解释的合理性 解释理由无穷无尽 常见的有 1 文理解释 这是指根据文法 语法等来论证解释后的含义是否属于刑法用语可能具有的含义 简言之 需要考查该解释后的含义在文理上是否讲得通 例如 收买 一词有两个含义 一是收购 二是用钱财或其他好处笼络人心 收买被拐卖妇女 儿童罪中的 收买 不可能是指用钱财笼络人心 T104K2规定 策动 胁迫 勾引 收买国家机关工作人员 武装部队人员 人民警察 民兵进行武装叛乱或者武装暴乱的 依照前款的规定从重处罚 其中的 收买 也不可能是指收购 2 体系解释 这是指根据体系逻辑来论证解释后的含义在刑法体系中是否协调合理 例如 从文义上看 伪造 可以包含 变造 但是我国刑法在伪造货币罪之外又规定了变造货币罪 那么伪造货币罪中的 伪造 就不能包含 变造 3 当然解释 这是指根据形式逻辑来论证解释后的含义是否符合当然道理 在论证出罪时举重以明轻 重的行为都无罪 轻的行为更应无罪 在论证入罪时举轻以明重 轻的行为都是犯罪 重的行为更应是犯罪 可以看出 当然解释其实也是体系解释的一种 例如 司法解释规定 一年内三次盗窃 构成盗窃罪 那么 一年内四次盗窃的 当然构成盗窃罪 这就是当然解释的结论 注意 当然解释追求结论的逻辑合理性 但该结论并不必然符合罪刑法定原则 在根据举轻以明重 轻的行为都是犯罪 重的行为更应是犯罪 人罪时 也要求案件事实符合刑法规定的构成要件 遵守罪刑法定原则 不能简单地以案件事实的社会危害性严重为由以犯罪论处 例如 早前社会上出现过倒卖飞机票的行为 应当说 倒卖飞机票的行为比倒卖车票 船票的危害性更严重 根据当然解释更应入罪 但是 我国刑法只规定了倒卖车票 船票罪 就不能将飞机票解释为 车票 船票 进而以倒卖车票 船票罪论处 4 历史解释 这是指根据历史的 发展的眼光从历史沿革的角度为解释的结论提供合理性 这不同于探求立法原意的主观解释 例如 1979年旧刑法T183将遗弃罪规定在妨害婚姻家庭罪一章中 其中行为主体也即 扶养义务人 仅限于婚姻家庭成员之间 而1997年新刑法T261将遗弃罪规定在侵犯公民人身权利 民主权利罪一章 那么 扶养义务人 就不限于婚姻家庭成员之间 儿童福利院的院长也可成为遗弃罪的主体 四 解释的技巧 即使根据解释的理由认为某个解释的结论具有合理性 但是首先需要根据某种解释技巧得出该解释结论 常见的解释技巧有 1 平义解释 这是指按照该用语最平白的字面含义来解释含义 即所谓 看山是山 看水是水 2 扩大解释 又称扩张解释 这是指对用语解释后的含义大于字面含义 但该含义仍处在该用语可能的含义范围内 例如 将自动取款机解释为 金融机构 就是对 金融机构 的扩大解释 注意 扩大解释这种方法本身是被允许的 但是其解释后的结论并不一定具有可适用性 例如 将网络上的虚拟财产解释为 财物 没有超出 财物 可能的含义范围 属于扩大解释 但是 这种扩大解释的结论适用到具体的财产犯罪中 如抢劫罪 盗窃罪 诈骗罪等 是否合理 则需要具体分析 3 缩小解释 又称限制解释 这是指对用语解释后的含义小于字面含义 例如 根据司法解释 盗伐林木罪中的 林木 不包括他人房前屋后 自留地种植的零星树木 4 反对解释 又称反义解释 这是指根据用语的正面表述 推导出其反面含义 例如 十四周岁及以上的人要对故意杀人罪负责 据此 小于十四周岁的人便不需对故意杀人罪负责 5 补正解释 这是指刑法条文用语表述有明显错误 只有通过修正 补正来阐明其真实含义 例如 T63K1规定 犯罪分子具有本法规定的减轻处罚情节的 应当在法定刑以下判处刑罚 这里的 以下 应当不包括本数 如果判本数 就属于从轻处罚 但是T99规定 本法所称以上 以下 以内 包括本数 因此对T63的 以下 应进行补正解释 认为T63的 以下 用语错误 应解释为 低于法定最低刑判处刑罚 6 类推解释 这是指将不符合法律规定的情形解释为符合法律规定的情形 例如 将强奸罪中的 妇女 解释为包括男子 就属于类推解释 1 性质 类推解释违反罪刑法定原则 是被禁止的解释方法 但不禁止有利于被告人的类推解释 注意 禁止类推解释 既针对司法机关 也针对立法机关 换言之 立法机关 例如 全国人大常委会 也不能进行类推解释 例如 T267K2规定 携带凶器抢夺的 以抢劫罪论处 全国人大常委会不能对该款作出如下立法解释 携带凶器盗窃的 也以抢劫罪论处 因为将盗窃解释为抢夺 属于类推解释 当然 全国人大常委会可以通过立法的方式 如颁布刑法修正案 规定 携带凶器盗窃的 以抢劫罪论处 2 类推解释与扩大解释的区分标准 非常重要 第一 扩大解释得出的结论 没有超出国民的预测可能性 类推解释得出的结论 明显超出国民的预测可能性 第二 扩大解释得出的结论 在用语可能的含义范围内 词语文义的 射程 之内 类推解释得出的结论 在用语可能的含义范围外 词语文义的 射程 之外 第三 扩大解释没有提升概念的位阶 类推解释提升了概念的位阶 第四 扩大解释是对规范的逻辑解释 类推解释是对类似事实的类比 总结 易考情形 1 将 金融机构 解释为包含使用中的运钞车 自动取款机 属于扩大解释 2 将遗弃罪中的 负有扶养义务 的人 解释为既包括家庭成员 也包括负有扶养义务的其他人 属于扩大解释 3 将抢劫罪中的 财物 解释为包含财产性利益 属于扩大解释 4 将 携带凶器抢夺 以抢劫罪论处 中的 凶器 解释为包含用法上的凶器 例如棍棒 砖块 菜刀 属于扩大解释 5 将信用卡诈骗罪中的 信用卡 解释为包含借记卡 属于扩大解释 6 将走私弹药罪中的 弹药 解释为包含弹壳 属于扩大解释 7 将组织卖淫罪中的 卖淫 解释为包含男性向不特定女性提供性服务 属于扩大解释 8 将破坏通信自由罪中的 信件 解释为包含电子邮件 属于扩大解释 9 将破坏交通工具罪中的 汽车 解释为包含大型拖拉机 是扩大解释 将劫持汽车罪中的 汽车 解释为包含火车 地铁 属于类推解释 如果劫持火车 地铁 可定破坏交通工具罪 10 将重婚罪中的 结婚 解释为包含事实婚姻 属于扩大解释 将破坏军婚罪中的 同居 解释为包含通奸 属于类推解释 11 将侮辱尸体罪中的 尸体 解释为包含骨灰 属于类推解释 五 解释理由与解释技巧的关系 1 二者区别 对一个用语做出一个解释含义 其支撑理由可以多种多样甚至越多越好 但是其解释技巧却只能选择一种 换言之 解释理由之间可以并存 但解释技巧之间是对立关系 例如 将组织卖淫罪中的 卖淫 解释为包括男性向不特定女性提供性服务 这种解释结论是合理的 为此可以提供多种理由 如文理解释 体系解释 历史解释等 但是这种解释在技巧上属于扩大解释 不可能属于缩小解释 即对一个用语进行解释 不可能既进行扩大解释 又进行缩小解释 2 二者关系 解释理由和解释技巧之间不是对立关系 而是相辅相成关系 根据某一种解释技巧对某个刑法用语进行解释 然后根据多种解释理由来论证其合理性 注意 传统理论所谓的 论理解释 是一个笼统概念 既包含解释的理由 如当然解释 体系解释等 也包含解释的技巧 如扩大解释 缩小解释 而文理解释主要是一种解释的理由 由于解释之间理由可以并存 解释理由与解释技巧也是相辅相成关系 因此文理解释与论理解释不是对立关系 对一个刑法用语 既可以做文理解释 也可以做论理解释 三 刑法的基本原则 刑法的基本原则有三 罪刑法定原则 罪刑相适应原则 平等适用刑法原则 复习重点在于前两个原则 其中 最重要的是罪刑法定原则 这是刑法的铁则 是司考的一级重点 一 罪刑法定原则 T3 法律明文规定为犯罪行为的 依照法律定罪处刑 法律没有明文规定为犯罪行为的 不得定罪处刑 含义 法无明文规定不为罪 法无明文规定不处罚 1 思想基础第一 民主主义 意指只有民主产生的立法机关才有权规定犯罪与刑罚 第二 自由主义 也称为尊重人权主义 意指法律应当具有预测可能性 使国民知晓什么是犯罪 什么不是犯罪 以保障个人的行动自由 这种思想也称为国民预测可能性原理 2 基本内容 1 成文的罪刑法定 法律主义 这是指只有立法机关制定的法律才有权规定犯罪和刑罚 行政机关制定的法规等无权规定犯罪和刑罚 即罪刑法定中的 法 不包括行政法规等 禁止习惯法 虽然习惯法体现民意 符合民主主义 但因为缺乏明确性 违反了预测可能性原理 所以应当被禁止 2 事前的罪刑法定这是指禁止溯及既往 或禁止事后法 意指刑法生效后 不适用于它生效前的未决案件 刑法如果溯及既往 便违反了预测可能性原理 注意 刑法不禁止有利于被告人的溯及既往 3 严格的罪刑法定这是指禁止类推解释 类推解释因为既违反了民主主义 又违反了预测可能性原理 所以应当被禁止 4 确定的罪刑法定这是指罪刑规范应当明确 适当 明确性要求 注意 简单罪状不违反明确性要求 简单罪状 是指仅规定了罪名 没有具体描述犯罪特征 例如 T232只规定 故意杀人的 没有详细规定故意杀人罪的定义 之所以没有详细描述 是因为没有必要 一般人都知道什么是故意杀人 禁止绝对不定刑及绝对不定期刑绝对不定刑 是指刑法条文只规定 犯 罪 判处刑罚 不规定刑罚的种类 绝对不定期刑 是指刑法条文只规定 犯 罪 判处有期徒刑 不规定具体刑期 因为绝对不定刑和绝对不定期刑都违反了预测可能性原理 应当被禁止 因此 没有犯罪就没有刑罚 反过来 没有明确的刑罚就没有犯罪 禁止处罚不当罚的行为这是刑法谦抑性 补充性的要求 由于刑罚是最严厉的制裁措施 只有在其他法律已经无济于事 无法规制的情况下 才可以适用刑法 刑法的启动应当保持谦卑姿态 刑法是其他法律的补充法 保障法 禁止不均衡 残虐的刑罚禁止不均衡的刑罚 是指刑罚应与罪行相适应 重罪重判 轻罪轻判 这表明广义的罪刑法定原则可以包含罪刑相适应原则 禁止残虐的刑罚是人道主义的要求 3 具体实现为避免罪刑法定原则沦为口号 则要求定罪时遵循规范的判断方法 定罪活动基本上是个三段论的推理过程 大前提是法律规定 构成要件 小前提是案件事实 结论是有罪无罪 但是 实务中经常出现的错误是 颠倒大前提与小前提 将案件事实作为大前提 将法律规定的构成要件作为小前提 例如 某个单位组织盗窃电力 实务中有人如此推理 这是单位盗窃 大前提 刑法没有规定单位可以成为盗窃罪主体 小前提 所以该案件应做无罪处理 正确的推理应是 刑法规定了自然人构成盗窃罪 大前提 某单位组织盗窃电力 其中必然存在自然人盗窃电力的行为 小前提 因此该单位的有关自然人 单位的直接责任人员 符合盗窃罪的构成要件 构成盗窃罪 有人可能认为 单位的直接责任人员不具有非法占有目的 因而不构成盗窃罪 实际上 盗窃罪的非法占有目的不仅仅限于为本人占有 还包括为其他第三人占有 例如 甲为了让乙非法占有 盗窃丙的财物 然后送给乙 甲仍构成盗窃罪 二 罪刑相适应原则 罪刑均衡原则 T5 刑罚的轻重 应当与犯罪分子所犯罪行和承担的刑事责任相适应 1 刑罚的尺度 客观危害性 主观罪过性 人身危险性 2 具体操作 刑罚应与犯罪性质 犯罪情节和人身危险性相适应 3 程序表现 1 制刑上 侧重考虑犯罪性质 制定协调合理的刑罚体系 2 量刑上 侧重考虑犯罪情节 做到重罪重判 轻罪轻判 3 行刑上 侧重考虑人身危险性 合理运用减刑 假释 四 刑法的效力 一 刑法的空间效力1 在中国境内犯罪 属地管辖原则T6 凡在中华人民共和国领域内犯罪的 除法律有特别规定的以外 都适用本法 凡在中华人民共和国船舶或者航空器内犯罪的 也适用本法 犯罪的行为或者结果有一项发生在中华人民共和国领域内的 就认为是在中华人民共和国领域内犯罪 1 领域 包括领土 领水 领空 注意1 悬挂我国国旗的航窄器与船舶 不论停放何处 都属于我国领域 这是旗国主义的体现 注意2 国际列车不属于我国领域 发生在国际列车上的犯罪 按照我国与相关国家的管辖协定确定管辖 没有协定的 由犯罪发生后该列车最初停靠的中国车站所在地或者目的地的铁路运输法院管辖 2 属地原则之 地 既包括行为地 也包括结果地 二者只要具备其一即可 注意1 犯罪行为 从犯罪形态上分 包括预备行为和实行行为 从共同犯罪上分 包括实行行为 教唆行为和帮助行为 第一 所有这些行为只要发生在国内 就适用我国刑法 第二 只要其中一项行为在国内 其他相关行为即使在国外 也应适用我国刑法 注意2 犯罪结果 从犯罪形态上分 包括实害结果和危险结果 例如 甲从美国给我国境内的乙邮寄炸弹 乙收到炸弹爆炸了 或炸弹被海关查获没爆炸 这两种结果都发生在我国境内 我国可以管辖 从共同犯罪上分 包括整体结果和部分人的结果 这些结果 只要有一个发生在我国境内 我国就可以管辖 3 属地管辖的例外 法律有特别规定 这主要包括三种情形 第一 享有外交特权和豁免权的外国人在中国境内犯罪 通过外交途径解决 第二 我国港澳台地区适用本地区刑法 第三 民族自治区省级人大根据本民族特点 针对刑法部分条文制定了变通或补充规定 适用该规定 2 在中国境外犯罪 1 属人原则 针对我国公民在境外犯罪 T7 中华人民共和国公民在中华人民共和国领域外犯本法规定之罪的 适用本法 但是按本法规定的最高刑为三年以下有期徒刑的 可以不予追究 中华人民共和国国家工作人员和军人在中华人民共和国领域外犯本法规定之罪的 适用本法 第一 我国公民在国外犯本法规定的犯罪 原则上适用本法 犯轻罪的 最高刑在三年以下 可以不予追究 这也意味着也可以追究 第二 国家工作人员和军人 一律追究 2 保护原则 针对外国人在境外犯罪 T8 外国人在中华人民共和国领域外对中华人民共和国国家或者公民犯罪 而按本法规定的最低刑为三年以上有期徒刑的 可以适用本法 但是按照犯罪地的法律不受处罚的除外 适用我国刑法的条件 第一 针对我国国家或公民犯罪 第二 行为触犯的是重罪 最低刑在三年以上 第三 双重犯罪原则 犯罪地的法律也认为是犯罪 3 普遍管辖原则 针对国际犯罪 T9 对于中华人民共和国缔结或者参加的国际条约所规定的罪行 中华人民共和国在所承担条约义务的范围内行使刑事管辖权的 适用本法 适用我国刑法的条件 第一 必须是危害人类共同利益的犯罪 第二 我国缔结或参加了公约 第三 我国刑法将这种行为也规定为犯罪 第四 犯罪人出现在我国领域内 注意 具体适用法律时 适用我国刑法 而非已缔结或参加的国际公约 3 对外国判决的消极承认T10 凡在中华人民共和国领域外犯罪 依照本法应当负刑事责任的 虽然经过外国审判 仍然可以依照本法追究 但是在外国已经受过刑罚处罚的 可以免除或者减轻处罚 二 刑法的时间效力 T12 中华人民共和国成立以后本法施行以前的行为 如果当时的法律不认为是犯罪的 适用当时的法律 如果当时的法律认为是犯罪的 依照本法总则第四章第八节的规定应当追诉的 按照当时的法律追究刑事责任 但是如果本法不认为是犯罪或者处刑较轻的 适用本法 本法施行前 依照当时的法律已经作出的生效判决 继续有效 刑法的溯及力 即溯及既往的效力 是指刑法生效后 对它生效前的未决案件能否适用的问题 我国的原则是 从旧兼从轻 即 原则上适用旧法 行为时的法律 但适用新法有利于被告人时 适用新法 1 刑法溯及力适用的对象只能是未决犯 未判决的案件 对于已决犯 已判决的案件 则不存在是否溯及既往的问题 注意 按照审判监督程序重新审判的案件 适用行为时的法律 2 继续犯 连续犯跨越新旧法交替时的问题 如果新旧法都认为是犯罪 适用新法 即使新法处罚重 也适用 但量刑时可以酌定从轻 如果旧法不认为是犯罪 新法认为是犯罪 就只追究新法生效后的这部分行为 例如 窝藏罪是继续犯 新旧法都认为是犯罪 适用新法 走私罪是连续犯 新旧法都认为是犯罪 适用新法 3 根据2001年12月7日 最高人民法院 最高人民检察院关于适用刑事司法解释时间效力问题的规定 1 司法解释的实施 效力适用于法律的施行期间 2 司法解释实施前发生的行为 行为时没有相关司法解释 司法解释施行后尚未处理或者正在处理的案件 依照司法解释办理 3 司法解释实施前发生的行为 行为时有相关司法解释 依照行为时的司法解释办理 如果适用新的司法解释对被告人有利 适用新的司法解释 4 根据2011年5月1日 最高人民法院关于时间效力问题的解释 1 2011年4月30日以前犯罪 判处死刑缓期执行的 适用修正前刑法第五十条的规定 2 被判处有期徒刑以上刑罚 刑罚执行完毕或者赦免以后 在2011年4月30日以前再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪的 是否构成累犯 适用修正前刑法第六十五条的规定 但是 前罪实施时不满十八周岁的 是否构成累犯 适用修正后刑法第六十五条的规定 曾犯危害国家安全犯罪 刑罚执行完毕或者赦免以后 在2011年4月30日以前再犯危害国家安全犯罪的 是否构成累犯 适用修正前刑法第六十六条的规定 曾被判处有期徒刑以上刑罚 或者曾犯危害国家安全犯罪 恐怖活动犯罪 黑社会性质的组织犯罪 在2011年5月1日以后再犯罪的 是否构成累犯 适用修正后刑法第六十五条 第六十六条的规定 3 2011年4月30日以前犯罪 虽不具有自首情节 但是如实供述自己罪行的 适用修正后刑法第六十七条第三款的规定 4 2011年4月30日以前犯罪 犯罪后自首又有重大立功表现的 适用修正前刑法第六十八条第二款的规定 5 2011年4月30日以前一人犯数罪 应当数罪并罚的 适用修正前刑法第六十九条的规定 2011年4月30日前后一人犯数罪 其中一罪发生在2011年5月1日以后的 适用修正后刑法第六十九条的规定 总结规律 上述规定表明一个宗旨 即遵守从旧兼从轻原则 历届真题解析 一 刑法概说1997年3月刑法修订后 全国人民代表大会常务委员会颁布了几个单行刑法和几个刑法修正案 05 二 1 A 一个单行刑法和四个修正案B 一个单行刑法和五个修正案C 两个单行刑法和四个修正案D 两个单行刑法和五个修正案 答案 考点 刑法的渊源 解析 我国刑法的渊源只有两种 一个刑法典 包括刑法修正案 至今共8个 一个单行刑法 1998年12月全国人大常委会 关于惩治骗购外汇 逃汇和非法买卖外汇犯罪的决定 修正 该题是2005年试题 当年司法部公布答案是B 今已无正确答案了 评价及预测 这种纯记忆性试题已不是命题方向 但学刑法的人应当知道我国至今有八个刑法修正案 注意两点 一 刑法修正案不属于立法解释 而是立法本身 二 我国没有附属刑法 二 刑法的解释 1 下列哪种说法是正确的 06 二 20 A 将强制猥亵妇女罪中的 妇女 解释为包括男性在内的人 属于扩大解释B 将故意杀人罪中的 人 解释为 精神正常的人 属于应当禁止的类推解释C 将伪造货币罪中的 伪造 解释为包括变造货币 属于法律允许的类推解释D 将为境外窃取 刺探 收买 非法提供国家秘密情报罪中的 情报 解释为 关系国家安全和利益 尚未公开或者依照有关规定木应公开的事项 属于缩小解释 考点 扩大解释 缩小解释 类推解释 解析 A项属于类推解释 B项不是在类推解释 而是在错误地 不当地缩小 C项 由于刑法规定有变造货币罪 所以这里的 伪造 不能包含 变造 如果认为包含 就属于类推解释 类推解释是法律禁止的解释方法 D项 情报有好多种 比如涉及经济 政治 文化 社会的情报 由于本罪属于危害国家安全犯罪 所以这里的 情报 只能缩小解释为涉及国家安全的情报 综上 本题答案 D 评价及预测 扩大解释 缩小解释 类推解释很重要 特别是扩大解释与类推解释的区分 这类考题以后仍会出现 这就要求在学习刑法分则时注意积累典型例子 2 立法解释是由立法机关作出的解释 既然立法机关在制定法律时可以规定 携带凶器抢夺的 以抢劫罪论处 那么 立法解释也可以规定 携带凶器盗窃的 以抢劫罪论处 当然 立法解释毕竟是解释 所以 立法解释不得进行类推解释 司法解释也具有法律效力 当司法解释与立法解释相抵触时 应适用新解释优于旧解释的原则 不过 司法解释的效力低于立法解释的效力 所以 立法解释可以进行扩大解释 司法解释不得进行扩大解释 关于上述四句话正误的判断 下列哪一选项是正确的 08 二 20 A 第 句正确 其他错误B 第 句正确 其他错误C 第 句正确 其他错误D 第 句正确 其他错误 考点 解释的效力 解释的技巧 解析 第 句错误 立法解释也不能进行类推解释 第 句错误 由于立法解释的效力大于司法解释 当司法解释与立法解释相抵触时 应适用立法解释 第 句错误 立法解释 司法解释都可以进行扩大解释 本题答案 B 评价及预测 刑法的解释包括效力 技巧 态度 理由 本题考查了解释的效力与解释的技巧之间的关系 依此规律 后面会考解释的理由与解释的技巧的关系 3 根据 刑法 第一百一十一条的规定 为境外的机构 组织 人员非法提供国家秘密或者情报的 构成犯罪 司法解释将其中的 情报 解释为 关系国家安全和利益 尚未公开或者依照有关规定不应公开的事项 这一解释属于下列何种解释 08 川 二 1 A 补正解释B 当然解释C 反对解释D 缩小解释 考点 缩小解释 解析 情报的种类很多 有涉及国家安全的 政治的 经济的 文化的 科技的 由于为境外非法提供国家秘密 情报罪属于危害国家安全犯罪 所以该罪的情报只包括涉及国家安全的情报 这种解释属于缩小解释 本题答案 D 4 关于刑法解释的说法 下列哪一选项是正确的 09 二 1 A 将盗窃罪对象的 公私财物 解释为 他人的财物 属于缩小解释B 将 刑法 第171条出售假币罪巾的 出售 解释为 购买和销售 属于当然解释C 对随身携带枪支等国家禁止个人携带的器械以外的其他器械进行抢夺的 解释为以抢劫罪定罪 属于扩张解释D 将信用卡诈骗罪中的 信用卡 解释为 具有消费支付 信用贷款 转账结算 存取现金等全部功能或者部分功能的电子支付卡 属于类推解释 考点 扩张解释 缩小解释 类推解释 当然解释 解析 A项 盗窃罪的对象不可能包括自己的财物 只能是他人的财物 包括公私财物 所以这是一种平义解释 没有扩大 也没缩小 由于我国是社会主义国家 通常用 公私财物 来表达 他人的财物 换了一种说法而已 B项 刑法规定有购买假币罪 所以出售不包括购买 C项 这里的凶器原本是指国家禁止的管制刀具等性质上的凶器 将用法上的凶器如菜刀等解释进来 属于扩张解释 D项 根据立法解释的规定 将借记卡解释为信用卡 是一种扩大解释 而非类推解释 提示 2009年卷一第51题的答案认为 将信用卡解释为包含借记卡属于文理解释 这种看法与刑法学不矛盾 在刑法学看来 在解释技巧上这是一种扩大解释 在解释理由上看这是一种文理解释 本题答案 C 评价及预测 这些考点在今天仍是重点 需要提醒的是 刑法学已经形成自己特色的解释学 与其他部门法的解释学在概念上不尽相同 5 对于同一刑法条文中的同一概念 既可以进行文理解释也可以进行论理解释 一个解释者对于同一刑法条文的同一概念 不可能同时既作扩大解释又作缩小解释 刑法中类推解释被禁止 扩大解释被允许 但扩大解释的结论也可能是错误的 当然解释追求结论的合理性 但并不必然符合罪刑法定原则 关于上述4句话的判断 下列哪些选项是错误的 11 二 51 A 第 句正确 第 句错误B 第 句正确 第 句错误C 第 句正确 第 句错误D 第 句正确 第 句错误 考点 解释技巧 解释理由 解析 文理解释主要是指一种解释理由 论理解释包括解释理由和解释技巧 文理解释和论理解释不是对立排斥关系 对一个刑法用语 可以通过论理解释中的扩大解释得出某个结论 同时又可以根据文理解释来论证 考查该结论是否属于这个用语的可能含义 如果属于 那么就从文理上为该结论提供了一种合理性的理由 例如 破坏通信自由罪中的 信件 是否包括电子邮件 如果认为 信件 包括电子邮件 那就是对 信件 的扩大解释 同时 从 信件 这个用语的发展来看 信件原本是指书面邮件 但是随着网络的发达 信件的含义中包含了电子邮件 因此 这种扩大解释的结论符合 信件 可能的含义 属于合理的解释结论 所以 题中第 句的说法是正确的 对刑法用语的某个解释结论可以提供多种解释理由予以论证 例如从文理解释 体系解释或目的解释等各角度去论证其合理性 但是 对一个刑法用语进行解释时 只能采用一个解释技巧 不能同时并用多种解释技巧 例如 对故意毁坏财物罪中的 毁坏 不可能既作扩大解释 又作缩小解释 扩大解释 缩小解释都属于解释技巧 不能并用 因此 题中第 句说法正确 罪刑法定原则不禁止扩大解释 是就扩大解释的方法而言的 但这并不意味着扩大解释的结论都符合罪刑法定原则 题中第 句的说法是妥当的 当然解释中蕴含在出罪时举重以明轻 在入罪时举轻以明重的当然道理 当然解释其实是根据体系解释的需要所做的一种目的性推论 由于刑法坚持罪刑法定原则 不得直接采取当然解释认定行为构成犯罪 换言之 在适用举轻以明重的解释原理进行当然解释时 也要求案件事实符合刑法条文规定的构成要件 而不能简单地以案件事实危害性严重为由以犯罪论处 当然解释的结论只有在刑法用语的可能含义之内 没有超出国民的预测可能性 才能成为可以适用的结论 因此 题中第 句的说法是正确的 综合起来 题中第 句均正确 基于此 ABCD四个选项的判断全部错误 本题答案 ABCD 评价及预测 传统解释学将解释分为文理解释和论理解释 并认为二者是对立关系 而本考点颠覆了这一看法 对解释学进行了新的界定 推动了刑法解释学的深入发展 这种新发展值得关注 日后还有予以考查的可能性 三 刑法的基本原则 1 关于罪刑法定原则及其内容 下列哪一选项是正确的 04 二 16 A 罪刑法定原则禁止类推解释与扩大解释 但不禁止有利于被告人的类推解释B 罪刑法定原则禁止司法机关进行类推解释 但不禁止立法机关进行类推解释C 罪刑法定原则禁止适用不利于行为人的事后法 但不禁止适用有利于行为人的事后法D 罪刑法定原则要求刑法规范的明确性 但不排斥规范的构成要件要素 考点 罪刑法定原则的基本内容 解析 A项说法错误 罪刑法定原则不禁止扩大解释 B项说法错误 罪刑法定原则也禁止立法机关进行类推解释 C项说法正确 禁止事后法就是指禁止溯及既往 刑法不禁止有利于被告人的溯及既往 D项说法不准确 由于规范的构成要件要素带有主观性 不明确 所以根据罪刑法定原则 对其态度上应当排斥 但事实上无法杜绝排除 本题答案 C 评价及预测 注意罪刑法定原则的两个不禁止 不禁止有利于被告人的类推解释 不禁止有利于被告人的事后法 2 我国刑法规定了 法定原则 法定原则的经典表述是 法无明文规定不为罪 法无明文规定不处罚 刑法同时规定了 相适应原则 即刑罚的轻重 应当与犯罪分子所犯 和承担的 相适应 死刑只适用于 极其严重的犯罪分子 在这段话的空格中 05 二 2 A 2处填写 罪刑 4处填写 罪行 B 3处填写 罪刑 3处填写 罪行 C 4处填写 罪刑 2处填写 罪行 D 3处填写 罪刑 2处填写 罪行 考点 罪刑法定原则 罪刑相适应原则 解析 首先应注意 选项中所谓的 2处 不是指第2处 而是指共有2处 第一个空填 罪刑 第二个空填 罪刑 第三个空填 罪刑 第四个空填 罪行 第五个空填 刑事责任 第六个空填 罪行 统计下来 3处填写 罪刑 2处填写 罪行 本题答案 D 3 下列关于罪刑相适应原则的说法哪些是正确的 05 二 51 A 罪刑相适应原则要求刑法不溯及既往B 罪刑相适应原则耍求刑事立法制定合理的刑罚体系C 罪刑相适应原则要求刑罚与犯罪性质 犯罪情节和罪犯的人身危险性相适应D 罪刑相适应原则要求在行刑中合理地运用减刑 假释等制度 考点 罪刑相适应原则的基本内容 解析 A项 刑法不溯及既往是罪刑法定原则的要求 与罪刑相适应原则无关 本题答案 BCD 评价及预测 注意罪刑相适应原则不仅仅是量刑的要求 而应全面贯彻 在制刑上 立法上 要求合理 协调的刑罚体系 在量刑上 司法上 要求重罪重判 轻罪轻判 在行刑上 执法上 要求合理运用减刑 假释 4 关于罪刑法定原则 下列哪一选项是正确的 06 二 1 A 罪刑法定原则的思想基础之一是民主主义 而习惯最能反映民意 所以 将习惯作为刑法的渊源并不违反罪刑法定原则B 罪刑法定原则中的 法 不仅包括国家立法机关制定的法 而且包括国家最高行政机关制定的法C 罪刑法定原则禁止不利于行为人的溯及既往 但允许有利于行为人的溯及既往D 刑法分则的部分条文对犯罪的状况不作具体描述 只是表述该罪的罪名 这种立法体例违反罪刑法定原则 考点 罪刑法定原则的基本内容 解析 A项说法错误 习惯虽然能反映民意 但是由于不成文 不明确 不符合罪刑法定原则的要求 B项说法错误 罪刑法定原则要求的法律主义 不包括行政法规 D项说法错误 这种罪状叫简单罪状 没有具体描述是因为没有必要 本题答案 C 5 罪刑法定原则的要求是 1 禁止溯及既往 的罪刑法定 2 排斥习惯法 的罪刑法定 3 禁止类推解释 的罪刑法定 4 刑罚法规的适当 的罪刑法定 下列哪一选项与题干空格内容相匹配 10 二 1 A 事前 成文 确定 严格B 事前 确定 成文 严格C 事前 严格 成文 确定D 事前 成文 严格 确定 考点 罪刑法定原则的基本内容 解析 该题要求对罪刑法定原则的基本内容能够高度概括 刑罚法规的适当 包含刑法明确性 禁止不确定刑和禁止处罚不当罚的行为三项内容 刑法明确性 是指刑法条文应当清楚明确 使人能够了解什么是犯罪行为 让人具有判断可能性 禁止不确定刑 是指刑罚应当规定得清晰确定 刑罚越不确定 越容易被滥用 禁止处罚不当罚的行为 是指由于刑罚是最严厉的制裁措施 刑罚的适用应保持补充性 谦抑性 适用范围应当合理适当 上述这些内容表明 刑罚法规应当明确 确定和适当 这种要求可谓是确定的罪刑法定 需要指出的是 有些考生可能会选A项 认为禁止类推解释属于确定的罪刑法定 刑罚法规的适当属于严格的罪刑法定 这种看法不够准确 类推解释实际上属于恣意解释 而罪刑法定原则要求的是严格解释 所以称为严格的罪刑法定 确定 一词无法准确表达这一含义 刑罚法规的适当 要求刑罚法规具有明确性 确定性和适当性 概括而言就是确定性 所以称为确定的罪刑法定 严格 一词无法周延地涵盖这些特征 本题答案 D 评价及预测 该题直接来自于周光权 刑法总论 中国人民大学出版社2007年版 第55 58页的章节标题 及其所著三大本教材相应部分 周光权教授的 刑法总论 刑法各论 在2011年出了第二版 其中许多观点和案例值得关注 6 关于社会主义法治理念与罪刑法定的表述 下列哪一理解是不准确的 11 二 1 A 依法治国是社会主义法治的核心内容 罪刑法定是依法治国在刑法领域的集中体现B 权力制约是依法治国的关键环节 罪刑法定充分体现了权力制约C 人民民主是依法治国的政治基础 罪刑法定同样以此为思想基础D 执法为民是社会主义法治的本质要求 网民对根据 刑法 规定作m的判决持异议时 应当根据民意判决 考点 社会主义法治理念与罪刑法定的内在联系 解析 依法治国 一方面要求树立和维护法律权威 这是实施依法治国方略的迫切需要 另一方面要求严格依法办事 这是依法治国的基本要求 这些理念贯彻到刑法领域 便要求法律明文规定为犯罪行为的 依照法律定罪处刑 法律没有明文规定为犯罪行为的 不得定罪处刑 而这种要求正是罪刑法定原则的基本内容 因此 罪刑法定原则是依法治国在刑法领域的集中体现 A项说法正确 罪刑法定原则的经典表述是 法无明文规定不为罪 法无明文规定不处罚 这种表述意味着对刑事立法权 司法权的限制 具体而言 罪刑法定原则要求立法机关在规定犯罪时必须保持明确性和谦抑性 要求司法机关在行使入罪权 施刑权时必须以法律明文规定为依据 因此 罪刑法定充分体现了权力制约 B项说法正确 罪刑法定原则的思想基础之一是民主主义 民主主义要求 什么是犯罪 对犯罪该如何处罚 必须由人民群众决定 具体表现为由人民群众选举产生的立法机关来决定 这正是人民民主的要求 所以 C项说法正确 审判机关在审理案件时 判决依据应是刑法规定 还是网民民意 对该问题的回答要求对执法为民做正确理解 执法为民的基本内涵是以人为本 保障人权及文明执法 以人为本 是指以最广大人民群众的根本利益为本 保障人权 要求国家机关牢固树立宪法观念和法律观念 严格遵守法律 切实尊重和保障人权 文明执法 要求执法手段必须遵守法律规定 一方面 网民民意只是一部分群体的一部分意见 并不能代表最广大人民群众的根本利益 另一方面 网民民意不具有明确性和稳定性 不符合成文的罪刑法定和确定的罪刑法定的要求 无法成为判决依据 因此 刑事判决的依据应当是刑法规定 这是罪刑法定原则的基本要求 也是社会主义法治理念的应有之义 所以 D项说法不准确 本题答案 D 评价及预测 社会主义法治理念被要求贯彻考查于各部门法中 在刑法中 能够与社会主义法治理念相联系的主要是罪刑法定原则 因此 二者的关系就值得注意 这种考查角度在相当长一段时期内仍是主旋律 7 某孤儿院为谋取单位福利 分两次将38名孤儿交给国外从事孤儿收养的中介组织 共收取30余万美元的 中介费 劳务费 关于本案 下列哪一选项符合依法治国的要求 11 二 2 A 因 刑法 未将此行为规定为犯罪 便不能由于本案社会影响重大 就以刑事案件查处B 本案可追究孤儿院及其主管人员 直接责任人的刑事责任 以利于促进政治效果与社会效果的统一C 报请全国人大常委会核准后 本案可作为单位拐卖儿童犯罪处理 以利于进一步发挥法律维护社会稳定的作用D 可追究主管人员与其他直接责任人的刑事责任 以利于促进法律效果 政治效果与社会效果的统一 考点 罪刑法定的具体实现 解析 定罪的判断方法需要遵守罪刑法定 定罪过程基本上是三段论的推理过程 大前提是法定的犯罪构成 小前提是具体的案件事实 结论是有罪无罪 如果将案件事实作为大前提 而将法定的犯罪构成作为小前提 那就会导致 想入罪便入罪 想出罪便出罪 违反罪刑法定原则 例如 在发生了单位盗窃他人财物的案件时 判断者如果不想将该行为定罪 便会如此判断 该案件是单位盗窃行为 刑法没有规定单位可以成为盗窃罪的主体 所以对该案件只能宣告无罪 这种推论便违反了罪刑法定原则 正确的推论是 刑法规定自然人盗窃他人财物构成盗窃罪 在单位盗窃他人财物时 必然存在有关自然人的盗窃行为 因此对有关自然人应以盗窃罪论处 根据2010年3月15日 最高人民法院 最高人民检察院 公安部关于依法惩治拐卖妇女 儿童犯罪的意见 医疗机构 社会福利机构等单位的工作人员以非法获利为目的 将所诊疗 护理 抚养的儿童贩卖给他人的 以拐卖儿童罪论处 本题中 孤儿院的行为表面上是 送养 行为 但收取高额 中介费 劳务费 足以表明属于以非法获利为目的的贩卖行为 T240规定 拐卖儿童罪的主体是自然人 因此孤儿院作为单位不构成拐卖儿童罪 但是其主管人员 直接责任人构成拐卖儿童罪 关于A项 刑法虽然未规定单位可以成为拐卖儿童罪的主体 但是规定了自然人可以成为拐卖儿童罪的主体 孤儿院拐卖儿童案件中必然存在有关自然人拐卖儿童的行为 所以 A项说法不准确 关于B项 由于刑法未规定单位可以成为拐卖儿童罪的主体 所以不能追究孤儿院的刑事责任 B项说法错误 C项的做法缺乏法律依据 违反了罪刑法定原则 立法机关也应当遵守罪刑法定原则 也即立法机关不能类推适用或类推解释 当然 立法机关可以通过立法的方式规定单位可以成为拐卖儿童罪的主体 本题答案 D 8 关于罪刑法定原则有以下观点 罪刑法定只约束立法者 不约束司法者 罪刑法定只约束法官 不约束侦查人员 罪刑法定只禁止类推适用刑法 不禁止适用习惯法 罪刑法定只禁止不利于被告人的事后法 不禁止有利于被告人的事后法 下列哪一选项是正确的 12 二 3 A 第 句正确 第 句错误B 第 句正确 第 句错误C 第 句正确 第 句错误D 第 句正确 第 句错误 答案及解析 C 罪刑法定原则既是司法原则也是立法原则 对立法司法者具有普遍约束力第 句错 罪刑法定原则禁止习惯法 第 句错 允许适用有利被告人事后法 第12条从旧兼从轻 第 句正确 四 刑法的效力 1 下列关于中国刑法适用范围的说法哪些是错误的 04 二 56 A 甲国公民汤姆教唆乙国公民约翰进人中国境内发展黑社会组织 即使约翰果真进入中国境内实施犯罪行为 也不能适用中国刑法对仅仅实施教唆行为的汤姆追究刑事责任B 中国公民赵某从甲国贩卖毒品到乙国后回到中国 由于赵某的犯罪行为地不在中国境内 行为也没有危害中国的国家或者国民的利益 所以 不能适用中国刑法 C A国公民丙在中国留学期间利用暑期外出旅游 途中为勒索财物 将B国在中国的留学生丁某从东北某市绑架到C国 中国刑法可以依据保护管辖原则对丙追究刑事责任D 中国公民在中华人民共和国领域外实施的犯罪行为 按照刑法规定的最高刑为3年以下有期徒刑的 也可以适用中国刑法追究刑事责任 考点 属地管辖 属人管辖 解析 A项 因为实行行为在国内 即使教唆行为在国外 教唆行为也应适用我国刑法 B项 一方面 赵某是中国人 在国外犯罪 根据属人管辖 我国刑法可以管辖 另一方面 贩卖毒品是危害人类的国际犯罪 根据普遍管辖 我国刑法也可以管辖 这是管辖权的竞合 C项 可以适用中国刑法 但依据的是属地管辖 而非保护管辖 D项 根据属人管辖 我国普通公民在国外犯本法规定的犯罪 原则上适用本法 犯轻罪的 即最高刑在三年以下 可以不予追究 这意味着也可以追究 对国家工作人员和军人 则一律追究 本题答案 ABC 2 某外国商人甲在我国领域内犯重婚罪 对甲应如何处置 05 二 3 A 适用我国刑法追究其刑事责任B 通过外交途径解决C 适用该外国刑法追究其刑事责任D 直接驱逐出境 考点 属地管辖 解析 属地管辖的例外 法律有特别规定 这主要包括三种情形 第一 享有外交特权和豁免权的外国人在中国境内犯罪 通过外交途径解决 第二 我国港澳台地区适用本地区刑法 第三 民族自治区省级人大根据本民族特点 针对刑法部分条文制定了变通或补充规定 适用该规定 本题中甲不是外交官 所以本题答案 A 3 下列哪些犯罪行为应实行属地管辖原则 05 二 56 A 外国人乘坐外国民航飞机进入中国领空后实施犯罪行为B 中国人乘坐外国船舶 当船舶行驶于公海上时实施犯罪行为C 外国人乘坐中国民航飞机进入法国领空后实施犯罪行为D 中国国家工作人员在外国实施我国刑法规定的犯罪行为 考点 属地管辖 解析 A项 中国领空属于中国领域 B项 外国船舶不属于中国领域 公海也不属于中国领域 C项 中国民航飞机属于中国领域 D项 这属于属人管辖 本题答案 AC 4 关于刑事管辖权 下列哪些选项是正确的 07 二 51 A 甲在国外教唆陈某到中国境内实施绑架行为 中国司法机关对甲的教唆犯罪有刑事管辖权B 隶属于中国某边境城市旅游公司的长途汽车在从中国进入E国境内之后 因争抢座位 F国的汤姆一怒之下杀死了G国的杰瑞 对汤姆的杀人行为不适用中国刑法C 中国法院适用普遍管辖原则对劫持航空器的丙行使管辖权时 定罪量刑的依据是中国缔结或者参加的国际条约D 外国人丁在中国领域外对中国公民犯罪的 即使按照中国刑法的规定 该罪的最低刑为3年以上有期徒刑 也可能不适用中国刑法 考点 属地管辖 属人管辖 保护管辖 普遍管辖 解析 A项 实行行为在国内 教唆行为在国外 也适用属地管辖 B项 长途汽车不属于属地 发生地在外国 行为人和被害人都是外国人 所以我国不用管辖 C项 普遍管辖 适用的法律是我国刑法 D项 保护管辖要求双重犯罪原则 犯罪地的法律也认为是犯罪 因为如果在犯罪地不被认为是犯罪 就不适用中国刑法 本题答案 ABD 联系 交流方式 手机 13602467546QQ 475030590邮箱 dengdingyong 公邮 hnxfzht2011 密码 hnxfzht123456Q群 168679286 华农2011级刑法专题