银行保理业务法律审查指引.doc

风险审查指引 | 银行保理业务的法律风险与审查要点原创2016-10-08法律保全部CITIC法律欢迎订阅本号点击上方“CITIC法律”点击“关注”查阅更多内容，请点击上方“CITIC法律”点击“查看历史消息”银行保理业务法律审查指引第一部分 银行保理业务概述银行保理业务是以债权人转让其应收账款为前提，集应收账款催收、管理、坏账担保及融资于一体的综合性金融服务。在保理业务流程中，债权人将基于其与债务人订立的货物销售/服务合同所产生的应收账款转让给银行，由银行向其提供资金融通、债务人资信评估、销售账户管理、债务人信用风险担保、账款催收等一系列服务。区别于传统的信贷业务，银行通过受让应收账款，取得对债务人的直接请求权，保理融资的第一还款来源为债务人对应收账款的支付；区别于单纯的债权转让，在保理融资下应收账款的转让仅仅是保理融资的前提，保理融资是银行在应收账款转让前提下向债权人提供的融资（服务），而不是支付应收账款转让的对价。现行法律没有对保理业务法律关系进行专门的规定，司法中多适用合同法关于债权转让的相关法律对其进行认定。实践中，保理业务已发展出多种类型，主要分类有：1.国内保理和国际保理：以基础交易的性质和债权人、债务人所在地为标准划分，其中的境外包括保税区、自贸区、境内关外等；2.有追索权保理和无追索权保理：以无商业纠纷时是否可以向债权人反转让应收账款、要求债权人回购应收账款或归还融资为划分标准。其中应该注意无追索权保理业务应包括保理融资与坏账担保两项职能。3.单保理和双保理：以参与保理服务的保理机构个数为划分标准。买卖双方保理机构为同一银行不同分支机构的、有保险公司承保债务人信用风险的银保合作，视同双保理。4.公开型保理与隐蔽型保理：以银行与债权人之间的债权转让是否通知债务人为划分标准。第二部分 保理业务重点法律审查要点根据保理业务基本流程，保理业务审查的关键法律风险点在于应收账款真实有效性、应收账款转让有效性、回款确定性等环节。一、应收账款的审查问题应收账款真实，且银行向债务人主张应收账款的权利通道不存在障碍，是应收账款审查的核心标准，而且这一标准应贯穿保理业务的始终。银行对应收账款的审查涉及应收账款真实性的审查及主张应收账款证据的留存，银行应注意材料审查、合理使用债权债务确认书，并尽可能全面了解债权人的情况。(一)应收账款真实性审查1、对债权人及债务人的审查首先，加强对债务人的情况进行审查。在保理业务中，由于银行受让了债权人对债务人享有的应收账款，债务人的信用记录、经营情况及所处行业状况、与债权人历史交易情况及交易习惯可能直接影响应收账款支付情况，合理判断债务人的付款意愿、付款能力以及债权人的回购能力，以进一步确定是否叙做保理业务。其次，对因提供服务、承接工程或其他非销售商品原因所产生的应收账款，或买卖双方为关联企业的应收账款，应当从严审查交易背景真实性和定价的合理性；对客户和交易等相关情况进行有效的尽职调查，重点对交易对手、交易商品及贸易习惯等内容进行审核，并通过审核单据原件或银行认可的电子贸易信息等方式，确认相关交易行为真实合理存在，避免客户通过虚开发票或伪造贸易合同、物流、回款等手段恶意骗取融资；另外，应审查债权人近年来的上下游客户结构、生产经营、现金流量、存货、产品合格率和返销率以及应收账款周转等情况。2、对基础交易材料的审查银行审查的基础交易材料应包括商务合同、发票、货运证明或其他表明货物确已发运的单据等其他证明合同已履行的材料。对商务合同的审查。银行应注意审查债权人提供的基础交易合同中对合同标的的描述、合同期限、标的物价格、交货方式、付款方式、付款条件、付款时间、质量保证、是否禁止转让、抵销、解除、违约责任等关键内容，是否符合我行对保理项下商务合同的要求。增值税发票的审查。应审查发票的真实性，发票的主要内容是否与商务合同及货运单据一致，如发票开出单位、商品名称、交易金额、债务人名称等；发票开出时间是否合理等。货运单具的审查，包括提货单、仓单、入库单、验货单、质检证明、预付款证明等。应审核货运单据的真实性；已装运货物是否为商务合同及发票涉及的交易项下货物；装运期、交货或运输方式、包装等是否符合商务合同的规定。应当注意的是：应收账款相关的材料中，任何一类均不能单独作为证明应收账款真实性的证据，应要求债权人一并提供其他类别的材料。银行除对上述材料进行形式审查外，还应进行实质性审查，包括但不限于对前述证据材料彼此之间的金额、货物数量等进行核对，核实应收账款产生的时间、结算的方式以及是否存在债务人可以行使抵销权或抗辩权等。另外，应注意要求债权人提供原件，并予以保存，在确实无法保存原件的情况下，对于经核对无误的基础交易文件复印件，应要求加盖债权人公章并予以留存，以备在可能引起的诉讼中作为证据支持自己的诉讼请求。3、债务人对债权转让的确认实务中，债权人伪造债务人的公章或合同专用章并伪造基础交易文件的情况并不少见，因此务必重视债务人对于所转让债权的权利、金额等方面的确认。债务人对债权的确认可以结合应收账款转让通知一并进行，将在后文详述。（二）应收账款有效性审查应收账款有效性的审查，包括对于应收账款基础合同的有效性审查、应收账款可转让性的审查（即禁止转让条款的审查）、应收账款完整性审查（即抵销权、解除权等条款和出质、转让等重复融资现象的审查）。鉴于我国现行法律法规对应收账款债权的转让是否需要公示并没有明确的要求，仅通过中国人民银行的应收账款公示查询系统，我行无法切实掌握应收账款出质、转让与否的准确信息。因此我行业务人员在事前的尽职调查工作中须认真核实，若发现债权人有重复融资的可能性的，应及时中止保理业务的受理。二、应收账款转让行为的效力问题根据我国合同法规定，债权人转让债权的，应当通知债务人。未经通知，该转让对债务人不发生效力，即债务人仍可向债权人有效清偿债务，而受让人对此没有任何抗辩权。（一）通知的生效1、通知的时间问题：我国法律并没有明确规定债权让与的通知应该是什么时候发出，作为保理业务中的应收账款转让通知，我行业务人员应该要求债权人在向我行申请具体一笔保理融资前就通知债务人并出具通知生效的有效证明以及债务人的确认函。2、通知的送达方式问题：债权转让的通知方式，虽然没有明确的条文规定，但一般应采用书面通知的方式，以便形成纠纷时有相关证据，也能保证债权的有效转移，而减少不必要的纠纷。而至于何种书面形式，我国法律没有明确规定。实践中存在邮寄送达、公告送达及公证送达的几种方式：邮寄送达通知的方式由于仅能证明债务人收到过邮件，并不能证明收到的邮件是债权转让的通知，故存在缺陷；公告送达法律文书以告知相关内容是法律赋予人民法院及有关行政机关的权力，其他主体不享有该项权力，因此也存在不被确认的风险；如果遇到债务人拒绝签收，送达人将无法证明已经履行了通知义务，故实践中不少银行通过公证机关送达的方式，由公证机关将债权转让文书留置并在公证书上记录送达，但公证送达不能解决债务人确认债权的问题，即买卖双方对交货或者应收账款金额发生争议，或债权人利用应收账款重复融资，因银行未取得债务人的核实确认，在要求债务人支付应收账款时产生纠纷。故我们仍然建议要求银行经办人员与债权人共同送达转让通知，并取得债务人关于应收账款的确认，包括债务人确认收货、确认偿债金额、确认付款路径、确认管辖权等内容。3、通知的主体：根据我国现有法律规定，受让人不具有通知债权转让的主体资格，不符合有关通知主体的要求，因此我行业务人员应该要求债权人履行债权让与的通知义务，但是实践中代转也是送达的一种方式，我行作为受让人代转债权人的书面通知是具有送达的效力的，故在隐蔽型保理业务中，应要求债权人将已签字盖章的债权转让通知书留存我行。（二）登记效力的审查目前中国人民银行已就应收账款质押成立了登记系统，在系统中查询到所处理的应收账款的出质、转让或者异议登记信息，则应拒绝受理该项保理业务；若没有查询到相关的出质、转让或异议登记的信息，一方面银行业务人员应该对该项应收账款的真实性从尽职调查等其他方面进行进一步核实，另一方面若确定受理该项保理业务，则银行业务人员应该及时进入该系统进行该项应收账款转让的登记。但需要明确的是：根据我国法律规定及相关行业实践，银行仅进行保理债权登记的，不免除债权转让通知债务人的法定义务;未通知的，保理合同对债务人不发生效力。故，我行业务人员应该注意，登记不能代替应收账款转让通知，我行对于受理的应收账款应该进行登记，但同时也须要求债权人采取适当的方式向债务人通知。 三、回款监管审查为防止企业挪用销售回款，原则上应要求汇款至我行账户。但实践中更多的情形时回款至债权人开立在我行的回款专户，应将该账户设置为保证金账户，该账户及账户内资金不得做日常结算之用，由银行冻结，账户内资金的划转仅能是银行对保证金的退还和扣划。应重点防范间接付款风险。一旦发生间接付款，应通过保理合同约定债权人在收到该款项或相应支付结算工具当日应立即通知我行，将该款项全部转付至我行指定回款专户，或清偿对应应收账款项下全部融资本息。如发生间接付款但债权人并未及时通知我行，即债权人违约，业务经办机构发现后应要求债权人立即将应收账款项下的保理融资本息支付至指定回款账户或从债权人的任一账户内扣收该笔款项，视情况终止或解除合同。如某一债务人发生间接付款累计达到一定次数（如3次），银行业务经办机构应将债权人对该债务人的所有应收账款作不合格应收账款处理。如发现因买卖双方串通恶意间接付款的，银行业务经办机构应立即停止买卖双方的授信额度使用，并提前收回融资，必要时可采取资产保全措施。对于回款方式为商业汇票的，应签署买卖双方和我行的三方协议或者债务人向我行出具确认书，明确将回款的商业汇票直接交付给我行指定人员或者邮寄给我行。银行业务人员要深入了解买卖双方的结算习惯及资金安排，持续跟踪了解买债权人生产经营情况，特别是债务人客户资信情况;对交易过程中出现的异常情况特别是保理专户回款异常等情况增加敏感性，应做到及时发现、及时防范、及时处理。四、保理合同诉讼管辖问题保理融资是一种集应收账款转让，银行贷款于一体的新型综合性融资模式，保理法律关系与基础法律关系间并非截然孤立，其彼此之间相互关联、不可分割。将保理融资项下保理合同纠纷（因债权人不履行回购义务而产生的纠纷）及基础合同纠纷（因债务人不履行债务而产生的纠纷）合并审理在司法实践及业务实践中均有其合理需求。近期，最高人民法院关于保理的一起裁决认为，保理融资项下基础合同与保理合同并非基于同一事实，为两种独立的法律关系，不应合并审理。但司法实践中对于保理融资纠纷是否应合并审理，各地、各级法院理解存有较大差异，如目前广东省、天津市的相关法院对保理融资纠纷案件普遍采取合并审理的做法，认为保理银行可在同一案件中起诉应收账款债务人及债权人。鉴于现阶段各地司法机关对于保理融资纠纷案件的处理不尽一致，在保理融资纠纷处理过程中，若无法同案起诉债权人及债务人的，银行应从胜诉可能性、被告履约能力、诉讼成本、本地司法资源等各种因素综合考虑选择被告一方。如果保理银行仅以债权人为被告提起诉讼的，因案件审理需要查明债权人与债务人之间是否存在基础合同关系、基础合同履行情况，以及债权转让是否通知债务人等事实的，保理银行可考虑申请追加债务人作为第三人参加诉讼。如果保理银行仅以债务人为被告提起诉讼的，如果债务人就基础合同的签订、履行以及享有抗辩权、抵销权等提出抗辨的，银行可申请追加债权人作为第三人参加诉讼。谨慎起见，建议在债权转让通知中增加管辖的确认内容，并增加同意将基础合同与保理合同项下纠纷合并审理的约定，以便在发生纠纷时可减少诉讼成本，加快纠纷解决。第三部分 几种特殊保理业务一、隐蔽型保理业务尽管公开型保理是我国主流保理业务，但实践中仍存在不少隐蔽型保理业务。与公开型保理业务不同的是，隐蔽型保理业务的特点在于债权人暂不将应收账款转让的事实通知债务人，在债务人逾期不偿付账款时，受让人有权向债务人发出通知。我行目前的做法是：我行与债权人签订隐蔽型保理合同。同时为债权人开立回款专户，专用于回收已转让的应收账款款项，该账户及账户内资金质押我行，债权人填写账号更改通知书，将货款回收账户更改为在我行开立的回款专户，将账号更改通知书直接寄送给债务人，并收到回执，债权人填写应收账款债权转让通知书并签章（先不填写日期）后送交我行保存暂不寄送给债务人。但仍然存在的问题是：（1）欺诈风险银行无法（或者很难）与买家进行接触，对于交易真实性的核查，主要是通过调查交易记录、基础合同、发货凭证、验收凭证等，而这些相关文件主要依赖于卖家提供。这就可能遇到卖家伪造单据，而银行却无法核实真实性的风险。（2）合同风险根据合同法第80条的规定，一旦由债权受让人通知，作为债务人则可以该债权不存在、该债务已被抵消、该债务已被清偿、债权转让事实并未得到债权人的确认等理由进行抗辩，增加应收账款回款难度。若债权人未将债权转让事实通知给债务人，该转让对债务人不发生法律效力；债务人仍会向债权人账户进行回款，且构成有效的付款，就会造成银行无法有效控制债务人回款，融资收回面临风险。（3）操作风险国内保理业务与应收账款质押业务是两种不同的业务，对同一应收账款既质押又转让将使应收账款转让无效，现实中二次让与也较易发生。此时法官会依据应收账款在人民银行的质押登记系统已经进行了质押登记的事实认为应收账款的转让实际没有发生，最终导致银行在诉讼过程中面临不利局面。隐蔽型保理原则上不得为无追索权保理，即保理合同中增加回购条款，约定当应收账款到期而融资款项不能全额收回时，债权人必需按约定回购该笔应收账款。同时，建议要求债权人对保理融资提供强担保，以缓释可能存在的风险。二、租赁保理业务租赁保理业务是指在租赁公司与承租人形成租赁关系的前提下，出租人根据租赁保理业务合同的约定，将租赁服务产生的应付未付应收租赁债权转让给银行，银行为出租人提供的保理服务。实践中，往往是银行提供融资给租赁公司购买租赁标的，租赁标的的租金收入作为银行融资本息偿还来源。故租赁公司往往作为通道，配合银行向承租人提供融资。近期因租赁公司破产倒闭导致风险预警表明：银行、租赁公司、承租人，各个参与主体全部采取的两方合同模式，如权利义务没有形成有效的闭环，任何一个环节出了问题，可能导致银行及客户权利追索关系断裂，增加了法律诉讼的难度，造成损失。对于此类业务，鉴于抵押物有优先受偿权，为应对租赁公司破产倒闭引起租赁物沦为破产财产参与破产清算带来的相关风险，通道类租赁保理业务应要求租赁物全部抵押给银行并办理保险手续，银行为受益人。对于不能办理办理抵押等级的租赁保理业务，应谨慎介入。同时，通道类租赁保理业务应要求承租人、通道公司及银行就一下问题达成一致：在租赁公司发生破产、法定代表人或高级管理人逃匿等银行认为将严重影响租赁公司资信的情形，银行有权要求承租人将应付款项于到期日或之前付至指定的回款账户或银行另行通知的其他账户；承租人亦有权主张解除租赁关系，但应向银行支付剩余部分融资本息，银行方可解除抵押权，银行解除抵押权后，租赁物所有权归承租人所有。三、短期出口信用保险项下出口保理业务i短期出口信用保险项下出口保理业务是指银行对已向保险公司投保短期出口信用保险的出口贸易，凭出口商提供的单据、投保出口信用保险的有关凭证等，向出口商提供的保理服务。短期出口信用保险项下出口保理业务存在以下风险：1、贸易真实性风险短期出口信用保险项下保险公司承担保险责任的基础是贸易合同真实、合法、有效，且能够对买方确立债权。具体到买方商业风险，除破产或无力支付外，信保公司承保的风险仅包括买方拒收货物和收货后拖欠货款两类情形。事实上，信保公司承保之初并不需要对交易背景进行审查，只有收到可损报告后才介入调查整笔交易的真实情况。如在调查中发现存在虚假贸易或债权不成立等情况，保险公司将不予赔付。故短期出口信用保险承保的风险是对特定进口商应收账款的商业风险和政治风险，而非交易真实性的风险。故银行在操作中如因有了保险公司对境外交易进口商的调查及承保，就放宽业务准入门槛，放松对买卖双方资质和贸易真实性审查，将会降低银行获得保险理赔的可能性。2、出口商的履约风险根据保险条款，保险公司是否赔付以及赔付金额的多少还取决于出口商是否履行其在保单下的责任和义务。这些义务包括但不限于在规定的期限足额缴纳保费；在出口货物后及时向保险公司申报；出险后及时提交索赔通知书；进口商迟付时及时进行货款催收；出险时采取措施减少损失；申请信用限额后变更销售合同内容且影响保险公司权益的，应征得保险人书面同意等。若出口商未能履行前述义务，均会影响保险公司保险责任的承担。故出口商是否履行短期出口信用保险保单项下的义务会对银行融资出现风险事件时是否可实际获得保险赔款及可获得赔款的数额产生实质性的影响。3、汇路改变风险目前大部分短期出口信保项下融资的交易采用赊销的结算方式，融资银行无法决定性地控制汇款路线，一旦出口商与进口商协商一致擅自改变汇路，银行贷款本息可能落空。而保险公司承保的是出口商无法如期足额收回货款的风险，若国外进口商将应付给出口商的货款按期足额支付到出口商任何一个账户，保险公司的保险责任即告终止。4、中间商风险目前，越来越多的国际贸易有中间商参与，这一现象大大增加了银行短期出口信用保险项下出口保理业务的风险。如果出口贸易通过中间商进行，出口商与国外最终买家一般无直接联系，亦不直接签订贸易合同，而是由出口商与中间商直接签订贸易合同，或由中间商代最终买家签订贸易合同。此外，运输单据的收货通常为最终买家，即不同于合同的签署方。由于出口商与最终买家之间并未建立直接联系，最终买家可能对出口商与中间商之间的贸易并不知晓，若中间商在未取得授权的情况下私自以最终买家的名义与出口商签订合同，会出现合同买方责任虚置。一旦货物被拒收，最终买家或以合同不是其签署为由，不承认贸易关系存在，或称自己只是收货人，货款应由中间商支付；而中间商则亦辩称自己不是合同相对方，没有付款义务；若相关各方都不愿提供有利的证据，保险公司亦很难断定损失是否属承保责任范围，这就使得银行向保险公司的索赔变得更加错综复杂，不确定性更多。且若其间涉及中间商的商业诈骗行为，则银行向保险公司的索赔会存在更大困难。5、银行认知及操作原因导致的风险一直以来，银行内部将信保项下业务（包含保险后出口押汇业务及短期出口信保融资业务）归为低风险业务，在业务操作中也存在以下方面问题：一是对客户准入降低准入门槛，或是减少应有的担保条件，以致在保险公司时缺乏其他收贷的抓手，暴露较大的风险敞口；二是经办人员审单不严出现单证不符，没能正确判断贸易背景的真实性；三是忽视掌握索赔主动权，银行往往在签署赔款转让协议时并不要求出口商提供签字盖章的授权文件，而是在具体索偿时再补充授权，如届时出口商不配合或失联，将无法以代理人身份有效行使索偿权，这一点主要体现在保险后出口押汇业务中；四是对保险理赔流程了解不充分，与当地保险公司沟通不够，在发生融资逾期需要定损索赔时，往往办理不畅，无法在约定时间内提交相应的索赔文件，导致保险公司拒赔。近年来的风险事件说明，投保出口信用保险只能作为一种风险缓释措施，而非担保措施。银行在开展短期出口信用保险项下出口保理业务时应做到了解客户、了解业务、了解货物及物流信息、了解回款状况，全流程加强风险管控，以确保信贷资金安全。包括：1、严格审查出口商、中间商（如有）的资信情况及履约能力，提高贸易真实性的审查标准；2、严格审查保险公司保险条款的除外责任及索赔限制，在保理业务合同中设置交叉违约条款，督促出口商及时履行保单项下的义务3、就汇路改变风险，应在保理合同中要求出口商在银行开立回款专户，并要求出口商书面承诺其回款账户的账号即为收汇唯一账号，必要时还应要求进口商予以书面确认。4、银行与出口商、保险公司签署三方协议时，应争取设定索赔权委托/转让条款，明确约定出口商将索赔权委托或转让给银行。如赔款转让协议已设定索赔权委托/转让条款，在委托模式下，银行需要与出口商签订委托代理索赔协议或出口商出具授权银行代理索赔的授权书，授权银行以出口商名义代理索赔。银行在签署赔款转让协议时应同时要求出口商提供签字盖章的委托代理协议等文件交银行留存；在转让模式下，银行应与出口商签署应收账款转让协议。无论在索赔权委托还是转让的模式下，银行均应注意对于索赔单证的收集。鉴于现有索赔单证明细表中列明的索偿单证多数需要被出口商配合提供，为防止出口商不配合提供或失联而导致信保公司拒赔，应要求出口商就融资金额提供相应担保措施，防止银行权益落空。i为完整性考虑，本部分内容包含了信保项下全部业务（包含保险后出口押汇业务及短期出口信保融资业务）风险及防范措施，不只局限于信保项下保理业务，特此说明。