土地一级开发(法务工作).doc

土地一级开发一、土地一级开发概念土地的一级开发是按照国民经济和社会发展规划、城市总体规划、土地利用总体规划和城市土地储备供应计划的要求，将列入城市土地储备开发、土地供应计划的项目，在确定土地开发实施方案后，由政府委托或者通过公开招投标的方式确立土地一级开发主体。而获得土地一级开发权的土地一级开发主体根据政府主导、统一规划、市场化运作的原则，组织实施土地开发项目中的征地、拆迁、规划设计、市政基础设施建设、配套建设、环境建设和投资融资等具体环节，使区域内的土地达到“三通一平”、“五通一平”、“七通一平”或需求者要求的建设条件（熟地），根据城市经济发展对土地的需求或政府的土地供应计划，以招标、拍卖或协议的方式出让或转让土地使用权的行为。简而言之，土地一级开发是指将“生地”变成“熟地”，达到土地入市交易的条件。二、土地一级开发模式 基于开发主体的不同，土地一级开发模式存在政府主导型和企业主导型两种模式。政府主导型，是指完全由政府建立的土地储备中心或者是国有企业（含参股、控股）进行土地一级开发；企业主导型，政府通过招投标的方式从多家投标企业中择优选取一家企业进行土地一级开发。以北京为例，北京市目前为政府主导型和企业主导型两种土地一级开发模式并存，属于由政府主导型向企业主导型转型的过渡时期。（1） 政府主导型。北京土地一级开发的政府主导模式是指由土地储备机构负责实施土地开发，由土地储备机构负责筹措资金、办理规划、项目核准、征地拆迁及大市政建设等手续并组织实施。其中通过招标方式选择开发企业负责土地开发具体管理的，开发企业的管理费用不高于土地储备开发成本的2。以招标方式确定开发企业后，土地储备机构应当与中标开发企业签订土地一级开发管理委托协议。北京的土地储备机构即土地储备中心参与的一级开发项目仅占很小比例，且多为小项目。因此，北京土地一级开发主要为企业主导型模式。（2） 企业主导型。北京土地一级开发的企业主导型模式是指通过招标方式选择开发企业实施土地开发，由开发企业负责筹措资金、办理规划、项目核准、征地拆迁和大市政建设等手续并组织实施。招标底价包括土地储备开发的预计总成本和利润，利润率不高于预计成本的8。通过招标方式确定开发企业后，土地储备机构与中标开发企业签订土地一级开发委托协议。该模式要求政府面向市场招投标，所有的企业都享有平等的投标、中标权利。然而，北京的土地一级开发市场是不完全竞争市场，招标虽然是在全市范围内进行，但有很多企业已经做了很多前期工作，存在围标的现象。三、土地一级开发流程以北京市为例，土地一级开发流程分为招投标确定开发企业与直接确定开发企业两种。具体流程如表：招投标确定开发企业直接确定开发企业涉及政府部门确定土地一级开发项目市国土局、市土地储备开发联席会（国土局、发改委、规委、建委、交通委、环保局、园林局、文物局、绿总指、市规划院等部门）确定土地一级开发项目项目所在区县、乡镇政府或原土地方上级主管部门，市国土局土地储备中心、分中心取得市土地储备联席会意见市土地储备开发联席会（国土局、发改委、规委、建委、交通委、环保局、园林局、文物局、绿总指、市规划院等部门）确定一级开发单位签订土地一级开发合同市国土局、市建委等部门办理建设项目用地预审拟进行一级开发的单位先向国土分局市场科提出预审申请，经同意后，开发单位再将材料上报到市国土局市场处办理建设意见（根据联席会要求办理）办理交通评价文件审批（联席会要求办） 市规委基础设施处、市交通委员会办理古树处理意见（据联席会要求办理）市园林局监督检查处；市园林局城市绿化处办理文物保护意见（据联席会要求办理）办理环境评价文件审批（据联席会要求办）市环保局环境影响评价管理处，区县环保局环境影响管理科办理规划意见书规委（市规委建设用地管理处或区县规划分局建设用地管理科）办理土地一级项目立项核准先向区县发改委固定资产投资科提交申请， 经同意后再向市发改委固定资产投资处申请取得征地批复(实施征地)向项目所在区县国土分局征地科提出申请，经区县分局同意后，再向市国土局征地处提出申请。办理拆迁许可证（实施拆迁）所在区县建委（或房地局）拆迁科编制市政基础设施实施方案市规委市政处、各市政专业部门组织验收，评估土地成本市国土局会同有关部门四、土地一级开发中开发商与政府合作的模式 土地一级开发企业与政府签订土地一级开发合同，其性质并非完全属于委托关系，根据其合作模式不同，合同的性质也不同。实践中，土地一级开发合同可能存在以下四种法律关系（开发合同可能为一中法律关系，也可能是两种或两种以上法律关系并存）：投资关系：合同约定企业出资，而所有其他与土地一级开发有关的内容如规划、征收、征用土地、基础设施建设等工作全部由政府实施，企业实际上是政府实施土地一级开发的一个融资平台，而企业出资后能够参与政府出让土地后收益的分成，企业与政府之间形成的实际上是投资关系；借款关系：合同中约定，由企业出资并享受固定回报，政府实施规划、征收、基础设施建设等全部工作，则企业实际上是为政府土地一级开发提供资金支持，双方形成的是借款关系；建设工程合同关系，如合同约定企业仅出资建设、对土地进行整理，完成土地整理工作后移交给政府，由政府支付建设资金，双方形成的则是建设工程合同关系；委托关系，如合同约定政府授权企业实施土地一级开发，企业根据授权完成报批、征地拆迁及招标选择基础设施的施工单位等工作，双方之间形成的则是一种委托关系。因此，在实践中，土地一级开发企业与政府协商时，需要对合作方式进行选择与明确，保证各方利益。五、企业在一级土地开发中获利基本模式（一）土地一级开发成本和收益：成本构成： 征地、拆迁补偿及有关税费； 收购、收回和置换过程中发生的有关补偿费用； 市政基础设施建设有关费用； 招标、拍卖和挂牌交易中发生的费用； 贷款利息； 土地储备开发供应过程中发生的审计、律师、工程监理等费用，不可预见费及经同级财政和土地主管部门核准的其它支出。收益：委托开发企业负责一级开发具体管理的，开发企业的管理费不高于一级开发成本的2%，主体还是土地储备中心。委托开发企业直接实施一级开发的，开发企业的利润不高于预计成本的8%，主体是企业。（二）企业在一级土地开发中获利基本模式1、固定比例收益模式土地一级开发企业接受政府的委托，按照土地利用总体规划、城市总体规划等，对确定的存量国有土地、拟征用和农转用土地，统一组织进行征地、农转用、拆迁和市政道路等基础设施的建设。政府按照总建设成本的一定百分比分配给开发企业，作为开发企业的经营利润。在企业获取的收益中与与土地出让收益无任何关系。2、土地出让金净收益分成模式净收益是指国有土地出让价款“减去”开发成本，再减“政府提取的费用”。例如，2007年底，云南城投和昆明市土地矿产储备管理办公室签订环湖东路沿线土地一级开发委托合同，获取了昆明市4.18万亩范围的土地一级开发权。合同显示，所述土地一级开发的期限自2008年5月30日至2013年5月30日，云南城投与昆明市政府对一级开发范围内的土地出让纯收益实行5：5分成，即扣除全部土地一级开发总成本及国家有关政策提取各项基金，云南城投可获得土地出让纯收益的50%。3、固定收益加净收益分成模式该方式是指，政府与企业之间约定一定的比例，若企业在开发完成后所获得的利润达不到开始约定的比例，那么政府将按照原先约定的比例进行补足。4、其他模式（1）成本+固定回报系数。（2）人民银行基准利率上浮一定系数（3）固定利率上浮一定系数六、土地一级开发中企业的法律风险及防范企业作为土地一级开发的参与者和具体实施者主要面临以下几个方面的法律风险：一是来自政府诚信的风险。由于企业参与土地一级开发没有明确的法律规定，没有相关配套的法律、行政法规规范土地一级开发主体之间权利义务关系，基本上靠政府本身的政策规定，因此政府诚信对企业来说是最大的风险。如果政府政策改变，或者上级政府的政策改变，就有可能对参与土地一级开发的企业的利益进行调整。二是政策风险。由于土地一级开发周期长，需要政策审批的程序多，因此在此过程中，政策的调整会直接导致土地一级开发的实施及企业的融资能力的变化。土地一级开发涉及土地要经过一定的审批程序，能否顺利通过审批程序有一定的不确定因素，如果由于政策变化导致土地一级开发的标的土地无法通过审批程序，就会导致土地一级开发项目的全部或者部分搁浅，企业与政府所签订的土地一级开发合同全部或者部分无法履行。三是收回投资成本风险。由于目前地方政府债务规模巨大，甚至超过政府财政收入增长，因此导致政府偿债能力有限，能否按照约定时间偿债，企业必须有所准备，一旦政府不能按约定期限偿债，企业自身要有偿债能力，不至于造成资金链断裂，给企业造成更大的金融风险。因此在进行土地一级开发时，应该针对企业在土地一级开发中所面临的法律风险，提出相应的法律风险防范措施：依据土地一级开发概念，可将土地一级开发分为两个阶段，第一是开发主体确定及前期手续办理阶段；第二是组织实施阶段。在这两个阶段，有各自的法律风险需要防范，在这两个阶段中，公司法务或律师的风险防范工作主要是：（一）开发主体确定及前期手续办理阶段法律工作这个阶段的法律工作主要针对土地一级开发的计划编制阶段、前期策划阶段以及征询意见和审批阶段。在土地一级开发的上述三个阶段，主要是为土地一级开发进行政策计划准备，完成拟开发土地的规划并编制土地一级开发实施方案，确定土地一级开发主体并办理相关手续。1请律师应协助开发企业进行项目尽职调查和可行性分析对项目审批事项及目标土地规划及利用情况的调查论证包括是否进行了土地预审，规划、建设、交通、环保等部门就该项目土地、产业政策、规划、资质、交通、环境等层面有何种原则性意见，同时应对土地周边总体规划和控制性详细规划做详尽调查。对政府优惠政策、操作管理、相关程序性保障及政府在类似项目中的履约状况进行核实，并存证相关书目材料、答复等。2请律师协助企业进行土地一级开发委托合同的起草、修改、审查律师为土地一级开发企业提供法律服务，在这个阶段最为重要的就是土地一级开发委托合同的起草、修改、审查，明确在土地一级开发中的双方权利义务，具体包括土地一级开发资金的承担方法及利益分担。通常来说，土地收购资金、土地征收资金应当由政府支付，拆迁资金、各项市政建设资金由开发企业支付。应在合同中明确约定费用额度与支付方法，以及完成时间、征地面积、拆迁补偿标准及其他相关事宜，以便于最大限度的防范开发企业的风险。如开发企业对于土地一级开发有特殊要求，例如资金回笼、利润分成等，则可通过签订补充协议的方式来完成。同时，应当将政府编制的土地一级开发实施方案作为合同附件，将其作为土地一级开发验收阶段的重要依据。在拟定土地一级开发合同时，还应该注意： 因政策原因导致合同不能履行如何归责的问题。应注明：政策变更导致政府不能履约的，则政府应承担违约责任，企业的损失有权向政府主张。相反，如由于政策变更导致企业不能履约的（如国家信贷政策的改变导致企业预期可以提供的资金落空），则企业应对政府承担违约责任。 征地、拆迁中的法律责任主体问题。政府应对征地拆迁行为承担法律责任。 挂牌出让未成交风险承担的问题。在合同中就挂牌出让未成交时企业投入如何收回作出合理的，双方均能接受的约定，以避免在合同履行中再起争执。 补充合同的效力问题。有的企业介入土地一级开发的目的就是为了取得土地二级开发资格，这样的企业在签订土地一级开发合同的同时，往往要求政府以补充合同的形式承诺对二级开发给予一定的优惠或政策支持。就该补充合同的法律效力，有待商榷，可能为无效合同。因此，企业更应当预见到，即使持此类补充合同，也难以作为企业维权的依据。 政府违约的权利救济问题。企业签约时可以考虑选择异地仲裁机构来处理纠纷。相对于诉讼，仲裁可能更有利于纠纷的公正处理。3律师协助企业办理前期手续这个阶段的法律工作重点在于相关行政审批许可手续的办理。开发企业在取得一级土地开发授权后，凭借授权凭证在主管部门办理涉及的各项手续，主要包括以下几项：向规划部门办理规划意见书、向国土管理部门办理用地手续，向发改委办理核准手续以及环境评价批复、交通影响评价批复、市政管理手续等。如果该土地一级开发项目涉及园林、文物等，还需去相关专业部门办理手续。如涉及集体土地征收、农用地转用或存量国有建设有地收回建设用地使用权的，作为开发主体的企业还应办理相关手续，依法获得市级人民政府的批准1。（二）土地一级开发组织实施阶段法律服务组织实施阶段主要包括三部分，第一部分是征地拆迁阶段，第二部分是市政工程建设阶段，第三部分是验收阶段。开发企业在该阶段的法律工作重点在于征地拆迁及市政工程建设。1征地拆迁阶段法律服务在这个阶段的法律工作中，关键之处在于规范拆迁工作，防范并降低可能出现的法律风险，使得拆迁工作在符合国家法律法规及地方政策的情况下合法有序的开展。（1）拆迁前期准备工作首先协助开发主体在完成第一个阶段工作取得相关批准手续后办理征地、拆迁、市政工程建设相关手续。包括核实是否已合法取得国有土地使用权或土地征收征用批准文件、是否已合法取得建设项目批准文件、是否已合法取得建设用地规划许可证且上述所有文件是否经过依法公示。委托律师配合企业进行拆迁前期调查工作，具体包括拆迁的四至范围、拟拆迁居民的户数、人数、房屋面积、数量及产权证状况等。核实在规划管理部门核发建设用地规划许可证、确定拆迁范围后，拆迁范围内的单位和个人是否有新建、改建和扩建房屋及其附属物、改变房屋和土地用途、建立新的房屋租赁关系、分列房屋租赁户名的行为。律师应视开发主体的需要提供法律咨询，起草并修改拆迁计划与方案、起草并修改各类法律文书、出具专项法律意见书、参与制定上述方案的听证会，就拆迁工作方案、补偿安置方案的合法性、完整性、可行性进行审核并发表律师意见。（2）拆迁实施阶段法律服务由律师提供全程跟踪法律服务。首先仍是政策、法律的解释、宣传等，律师在拆迁实施阶段可以采用拆迁现场坐班制的法律服务方式。被拆迁人确定后，进入到拆迁房屋评估阶段。审核是否具有经拆迁主管机关依法核准的房屋拆迁估价资格，并依据相关规定明确房屋拆迁估价机构的确定方法，并对确定程序的合法性进行核实。审核拆迁估价委托合同的真实性、合法性，并提出相关法律意见。拆迁补偿安置协议的签订。律师可草拟或审核拆迁补偿安置协议，重点审核拆迁补偿方式的选择是否符合法律规定、如何确定拆迁补偿安置协议的签约主体、搬迁期限、违约责任、争议处理等律师在这个阶段的法律服务中，还会涉及到各种争议的处理，参与谈判等，以及协助处理突发性事件，建立并规范突发性事件预警及处理机制。2市政工程建设阶段法律服务市政工程建设阶段主要是将水、电、气、通信、道路等大市政设施、管线引入土地内。随着城市的不断发展和技术水平、环保意识的提高，市政工程建设的内容也在逐年发生变化。从早期的三通一平、五通一平到七通一平和九通一平，市政工程建设的种类不断增多，功能也更趋于完善。目前完备的土地一级开发配套市政工程建设项目主要包括供水、供电、电信、道路、天然气、供热、雨水、污水、中水和有线电视。律师在这个阶段的法律服务内容主要为市政工程建设项目的管理和实施提供全程法律服务。包括工程建设项目的招投标；从设计勘察、土方清运、设备采购以及施工阶段的合同管理及风险防范体系；以及市政工程建设项目全过程的合同履行管理等。3验收阶段法律服务律师的法律服务包括违约事项的处理及相关索赔。