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广州市仙源房地产股份有限公司与广东中大中鑫投资策划有限公司、广州远兴房产有限公司、中国投资集团国际理财有限公司股权转让纠纷案摘自最高人民法院裁判文书一、 案情简介再审申请人广东中大中鑫投资策划有限公司（以下简称中鑫公司）因与再审被申请人广州市仙源房地产股份有限公司（以下简称仙源公司）、原审被上诉人广州远兴房产有限公司（以下简称远兴公司）、原审被上诉人中国投资集团国际理财有限公司（以下简称理财公司）股权（权益）转让纠纷一案，不服广东省高级人民法院（以下简称二审法院）于2009年3月10日作出的（2008）粤高法民四终字第323号民事判决，向最高人民法院申请再审。最高人民法院依法组成合议庭进行了审查，现已审查完毕。仙源公司向广东省广州市中级人民法院（以下简称一审法院）起诉称：中鑫公司和理财公司于2007年1月9日经竞拍获得远兴公司100的出资额及权益，并在广州产权交易所（以下简称产交所）的见证下，与远兴公司的原出资人签订了出资额及权益转让合同。中鑫公司受让上述权益后，于2007年4月28日与仙源公司签订了广州远兴房产有限公司股权转让及项目合作合同（以下简称股权转让及项目合作合同），约定中鑫公司将其持有的远兴公司的28.5的股权转让给仙源公司，并在中鑫公司与远兴公司原股东的过户手续完成后三日内办理相关的工商登记变更手续，如逾期办理，违约金为每天1。以上合同签订后，仙源公司依约支付了受让股权价款，中鑫公司与远兴公司原股东的股权过户手续亦于2007年7月24日办理完毕，但中鑫公司经仙源公司多次催促，却一直未办理股权变更手续，给仙源公司造成了严重经济损失。请求判令：一、中鑫公司、远兴公司和理财公司立即办理将中鑫公司所持有的远兴公司28.5的权益变更至仙源公司名下的工商登记变更手续；二、中鑫公司按每天1的标准支付逾期履行违约金至办理工商登记变更手续之日（由2007年7月28日起暂计至2007年11月27日的违约金数额为人民币516万元）；三、中鑫公司将远兴公司房产项目有关证照，即该房产项目的国有土地使用权证原件交由仙源公司保管。二、 一审争议的焦点综合双方的诉辩意见，本案的争议焦点首先在于，中鑫公司（缔约时采用原名中乾公司）与仙源公司和理财公司签订的股权转让及项目合作合同的法律效力如何。仙源公司和理财公司、远兴公司均认为合同有效，中鑫公司则以该合同未经审批，违反内地法律的禁止性规定为由主张合同无效。三、 一审法院判决一审法院依照中华人民共和国民事诉讼法第二十二条第二款、第二百三十五条，中华人民共和国合同法第六条、第八条、第五十六条、第六十条、第一百零七条，中华人民共和国中外合作经营企业法第十条之规定，判决：一、中鑫公司于判决生效之日起十日内，就其与仙源公司、理财公司共同签订的股权转让及项目合作合同项下的股权转让事宜，报请审查批准机关批准；并在审查批准机关批准之日起十日内，到工商行政管理部门办理该股权变更的登记手续。理财公司、远兴公司对此应予配合。二、中鑫公司于判决生效之日起十日内，向仙源公司支付截至判决生效之日的违约金违约金以仙源公司已付款人民币4300万元为基数，按每天1的标准，自2007年7月28日起计付；之后的违约金以同样的基数和标准计至股权变更的工商登记手续办理完毕之日止（行政机关审批和登记的工作时间予以扣除），中鑫公司应在股权变更的工商登记手续办理完毕之日一次性给付。三、中鑫公司于判决生效之日起十日内，将编号为穗府国用2000字第特126号的国有土地使用权证原件移交给远兴公司的法定代表人林邦保管。本案一审案件受理费人民币48 020元，财产保全申请费人民币5000元，均由中鑫公司负担。中鑫公司不服一审判决，向二审法院提起上诉称，一审判决认定事实不清，适用法律错误，判决结果不当。请求撤销一审判决，驳回仙源公司的全部诉讼请求，本案一、二审案件受理费由仙源公司负担。四二审争议焦点本案二审争议焦点是：中鑫公司是否应按合同约定将其从二轻房产受让的对远兴公司28.5的股权过户给仙源公司，承担不及时办理股权过户的违约金责任，并将国有土地使用权证原件交由远兴公司法定代表人林邦保管。五、二审法院判决一审判决认定事实清楚，适用法律正确，处理结果恰当，依法应予维持。中鑫公司上诉理据不足，依法予以驳回。二审法院依照中华人民共和国民事诉讼法第一百五十三条第一款第（一）项的规定，判决：驳回上诉，维持原判。本案二审案件受理费人民币48 020元，由中鑫公司负担。六、再审情况中鑫公司不服二审判决，向本院申请再审称：（一）股权转让及项目合作合同本质上是借款合同，二审法院错误地定性为股权转让纠纷，属于认定基本事实缺乏证据证明。1. 从缔约背景和目的来看，签订股权转让及项目合作合同本意是通过向仙源公司借款来解决中鑫公司、理财公司在竞拍时出现的资金缺口，以完成受让远兴公司的权益。2. 合同第五条第2款并非为仙源公司抽逃出资作出的约定，实际上是仙源公司回收借款的保底条款，保底条款说明该合同本质上是一个借款合同。3.担保法第二条第一款规定：“在借贷、买卖、货物运输、加工承揽等经济活动中，债权人需要以担保方式保障其债权实现的，可以依照本法规定设定担保”。可见担保的设定是为了保障债权的实现，而不是为了保障股权转让的实现。补充协议（保证函）约定由肖雨田等人对合同的履行承担连带保证责任，也说明股权转让及项目合作合同是借款合同。（二）若将股权转让及项目合作合同认定为股权转让合同，则须经审查批准机关批准才生效，否则，因违反法律强制性规定而无效。二审判决认定合同“成立未生效，但具有类似生效的法律约束力”，没有依据。（三）林邦使用假公章伪造变更登记申请资料骗取了远兴公司法定代表人的地位，其委托的代理人不能代表远兴公司。二审判决认可了林邦委托的代理人，错误认定“远兴公司表示股权转让及项目合作合同的审批手续是可以办理的”、“远兴公司同意将土地证交由远兴公司法定代表人林邦保管”。（四）二审判决认定中鑫公司须按每天1的标准支付违约金，属于适用法律错误。合同第五条第1款约定的是解除合同的违约金，各方没有约定继续履行合同的违约金标准。既然未约定继续履行合同的违约金标准，则不管是调高或调低都是没有依据的。二审判决认为仙源公司在起诉时主动将标准降低为每天1是自身诉讼权利的变更，也因而缺乏依据。综上，二审判决认定的基本事实缺乏证据证明，认定事实的主要证据是伪造的，且适用法律错误。请求撤销二审判决，驳回仙源公司的诉讼请求；本案诉讼费由仙源公司承担。仙源公司答辩称：（一）股权转让及项目合作合同是股权转让合同而非借款合同。各方自始至终都没有借款的意思表示。合同明确了股权转让的前因后果、标的和价款，并明确了相关手续的办理等事项，具有股权转让合同的必备条款。合同中没有任何如借款、利息、还款期限等借款合同应当具备的条款。关于用银行贷款归还投资款项的合同条款是各方当事人因急于先行回收投资而约定的，该条款已被法院认定为无效。该条款也非“保底条款”。因为，仙源公司支付了人民币4300万元转让款，若是借款合同保底条款，仙源公司则应收回全款，而中鑫公司无权收回投资款。况且该条款还明确了银行贷款余款用于项目开发。此外，并非只有在借款关系中才有债务人，债务人在法律上是指在当事人之间产生的特定的权利和义务关系中负有义务的人，保证并非仅限于借款性质的债权。在一、二审的整个过程中，理财公司和远兴公司均确认股权转让及项目合作合同是股权转让合同，而不是借款合同，股权转让是各方的真实意思。（二）股权转让及项目合作合同未经批准不等于无效。中鑫公司主张无效违反了诚实信用原则。（三）远兴公司的工商登记资料表明林邦是远兴公司的法定代表人，林邦是理财公司根据远兴公司章程指派担任远兴公司董事和董事长的合法人员，有权代表远兴公司签署法律文件。（四）合同约定的违约金是针对逾期办理股权变更登记手续的违约行为的，而选择解除合同或要求继续履行则是守约方的权利。中鑫公司称违约金仅适用于解除合同及退还投资款的情形，属于狡辩。故二审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回中鑫公司的再审申请。本院查明：中鑫公司称二审判决认定的基本事实缺乏证据证明，认定事实的主要证据是伪造的，但从其申请再审的具体事由看，中鑫公司对二审判决就合同性质、效力、代理人资格、违约金类型等认定所提出的异议，实质上都是对有关事项在法律上如何认定问题。对二审判决查明的事实本身，中鑫公司实际上并无异议。其他各方当事人也未提出异议。故对二审判决查明的事实，本院予以确认。本院认为：本案为中外（香港）合作经营企业股权（权益）转让合同纠纷，二审判决依法适用内地法律解决，各方均无异议，本院予以认可。综上，中鑫公司申请再审的理由不能成立，其申请不符合中华人民共和国民事诉讼法第一百七十九条第一款规定的情形。依照中华人民共和国民事诉讼法第一百八十一条第一款之规定，裁定如下：驳回广东中大中鑫投资策划有限公司的再审申请。七、案情分析本案再审审查中的主要争议为：股权转让及项目合作合同的性质和效力问题；一、二审中，远兴公司诉讼代理人的资格问题；中鑫公司是否应按仙源公司的请求支付违约金。（一）关于股权转让及项目合作合同的性质。当事人争议的是该合同是股权（权益）转让合同还是借款合同。该合同名称为股权转让和项目合作合同，其内容也是仙源公司受让中鑫公司持有的28.5股权，股权需变更至仙源公司名下，并约定了未按期完成股权变更的违约责任，故该合同是典型的股权（权益）变更合同。中鑫公司称从股权转让及项目合作合同订立的背景和目的看，该合同是借款合同。该合同签订的背景是中鑫公司在竞拍远兴公司权益时出现资金缺口，这是事实。但在现实经济生活中，通过借款来解决资金困难不是唯一的方式，当事人还可以通过转让股权（权益）等方式来筹资。本案当事人选择了转让股权（权益）这种方式来筹资，并无借款的意思表示。中鑫公司称股权转让及项目合作合同第五条第2款为保底条款，由此可推断该合同只能是借款合同。按照该合同条款，中鑫公司和仙源公司在远兴公司获得的贷款中提取一部分先行收回投资，该条款是提前收回出资的条款，而不是保底条款，更不能据此认定整个合同是借款合同。中鑫公司称他人为该合同履行提供了担保，故该合同就是借款合同，这是对法律的误解。中华人民共和国担保法第二条第一款规定：“在借贷、买卖、货物运输、加工承揽等经济活动中，债权人需要以担保方式保障其债权实现的，可以依照本法规定设定担保。”该条仅列举了适用担保的部分情形，不能根据该款规定得出只能为借贷、买卖、货物运输、加工承揽提供担保的结论。根据中华人民共和国民法通则第八十九条，可以为各类债务的履行设定担保。股权（权益）转让合同属于民法上的债，为其履行设定担保符合法律规定。因此，不能根据肖雨田等人为股权转让及项目合作合同的履行提供了担保就认定该合同只能是借款合同。（二）关于股权转让及项目合作合同的效力。中华人民共和国中外合作企业法第十条规定：“中外合作者的一方转让其在合作企业合同中的全部或者部分权利、义务的，必须经他方同意，并报审查批准机关批准。”对于未经批准的，效力如何，该法没有明确规定。但中华人民共和国合同法第四十四条规定：“依法成立的合同，自成立时生效。法律、行政法规规定应当办理批准、登记等手续生效的，依照其规定。”依照合同法该条规定，此类合同虽已成立，但不像普通合同那样在成立时就生效，而是成立但未生效。最高人民法院关于适用中华人民共和国合同法若干问题的解释（一）第九条对此类合同的效力则有更明确的解释，即：“依照合同法第四十四条第二款的规定，法律、行政法规规定合同应当办理批准手续，或者办理批准、登记等手续才生效，在一审法庭辩论终结前当事人仍未办理批准手续的，或者仍未办理批准、登记等手续的，人民法院应当认定该合同未生效”。因此，二审判决认定股权转让及项目合作合同成立未生效是正确的。由于该合同未生效的原因是未经批准，而批准的前提是当事人报批，促成合同生效的报批义务在合同成立时即应产生，否则，当事人可肆意通过不办理或不协助办理报批手续而恶意阻止合同生效，显然违背诚实信用原则。最高人民法院关于适用中华人民共和国合同法若干问题的解释（二）第八条规定：经批准才能生效的合同成立后，有义务办理申请批准手续的一方当事人未按照法律规定或者合同约定办理申请批准的，属于合同法第四十二条第（三）项规定的“其他违背诚实信用原则的行为”，人民法院可以判决相对人自己办理有关手续；对方当事人对由此产生的费用和给相对人造成的实际损失，应当承担损害赔偿责任。既然“相对人”可以自己办理有关手续，而“对方当事人”应对由此产生损失给予赔偿，那么，“相对人”自然也可以要求“对方当事人”办理申请批准手续。二审判决中鑫公司履行报请审查批准机关批准的义务是正确的。（三）关于代理人资格。远兴公司的法定代表人已由梁俊贤变更为林邦。中鑫公司称林邦系采取欺骗方式取得远兴公司法定代表人资格，但没有证据证明，且在远兴公司原法定代表人梁俊贤提起要求撤销变更登记的行政诉讼中，法院已驳回其请求。此外，根据远兴公司修改后的章程，远兴公司的董事长由理财公司委派，而理财公司在本案诉讼中从未否认林邦为远兴公司的法定代表人，相反却向本院陈述称将追究梁俊贤的责任。中华人民共和国民事诉讼法第四十九条规定：“公民、法人和其他组织可以作为民事诉讼的当事人。法人由其法定代表人进行诉讼。”根据上述法律规定，远兴公司法定代表人林邦签字委托的诉讼代理人有权代表远兴公司进行诉讼，有关诉讼代理人在诉讼阶段作出的陈述对远兴公司具有约束力。二审判决根据远兴公司诉讼代理人的意见，认定远兴公司表示股权转让及项目合作合同的审批手续可以办理、远兴公司同意将土地使用权证交由远兴公司法定代表人林邦保管，是正确的。（四）关于违约金。股权转让及项目合作合同第五条第1款的内容为：若中鑫公司、理财公司不能按约定完成办理股权转让的全部法律手续，视为违约，中鑫公司应无条件退还仙源公司投资款并承担出资总额每天1%违约金。中鑫公司称该条款仅约定了解除合同的违约金，属于理解错误。根据该违约责任条款，只要中鑫公司违约，就应按每日1%支付违约金，仙源公司还可以要求解除合同，至于是选择解除合同还是选择要求继续履行合同，则是仙源公司的法定权利。仙源公司在起诉时主动将违约金标准降低为每天1，是对自身权利的处分，不违反意思自治原则。因此，二审判决中鑫公司按每天1的标准向仙源公司支付违约金是正确的。