笔记：建设工程法律实务.doc

建设工程专项法律实务上编第一讲：施工合同司法解释的主要内容及在办理案件中的运用何谓建设工程合同合同法第269条，承包人进行工程建设，发包人支付工程价款的合同，包括勘察合同、设计合同、施工合同。最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释的适用问题注意该解释仅是针对建设工程合同中的建设施工合同作出的解释，对勘察合同和设计合同是不适用的。施工合同无效的五类情形：（司法解释第1条和第4条） 1、承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的； 2、没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的； 3、建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的； 4、违法分包 5、转包如何理解上述五类情形？1、承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的。建设部对资质进行了规定，三个序列：施工总承包序列、专业承包序列、劳务分包序列，每个序列里又分资质等级。没有资质，就是没有取得任何序列的任何资质等级；超越资质等级，好理解。2、没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的。这实际上就是挂靠。但司法实践中一般不容易认定。施工单位肯定不会说自己是挂靠，否则会被行政处罚；建设单位也较难拿出证据证明对方是挂靠，同时建设单位也不愿提出对方是挂靠，提出了就相当于说是自己审核把关不严格。那实践中如何认定挂靠呢？可依据建设部124号令房屋建筑和市政基础设施工程施工分包管理办法第15条的规定来认定。“第十五条禁止转让、出借企业资质证书或者以其他方式允许他人以本企业名义承揽工程。分包工程发包人没有将其承包的工程进行分包，在施工现场所设项目管理机构的项目负责人、技术负责人、项目核算负责人、质量管理人员、安全管理人员不是工程承包人本单位人员的，视同允许他人以本企业名义承揽工程。”3、建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的1）应招标而不招标，合同无效。那如何认定招标的范围呢？参见招标投标法第3条和工程建设项目招标范围和规模标准。实践中的两种常见情况：一为 将总包外工程直接发包，而不进行招投标；工程实践中，总包往往承包一个土建和安装工程，对其他工程如装饰工程没有纳入总包范围。则装饰工程若发包的话，也必须招投标，否则无效。二为 将总包中的部分范围收回又直接发包，而不进行招投标，合同无效。如总包的范围包括了装修工程，但施工过程中，等施工到装修工程要发包的时候，建设单位又觉得总包管理不过来，把这个装修工程拿出来再直接发包给别人而没有通过招投标方式，这种情况下该合同即无效。2）中标无效，合同无效。具体情形见招投标法第50、52、53、54、55、57条的规定。概括为：招投标代理机构违反招投标法的行为影响中标结果的；泄露投标有关情况影响中标结果的；串通投标或以行贿手段谋取中标的；冒充他人非法骗取中标的；对实质性内容进行谈判影响中标结果的；违法确认中标人的。4、违法分包，合同无效。如何认定违法分包？标准为建设工程质量管理条例第78条。情形一 总承包单位将建设工程分包给不具备相应资质条件的单位的；情形二 建设工程总承包合同中未有约定，又未经建设单位认可，总承包单位将其承包的部分建设工程交由其他单位完成的；情形三 施工总承包单位将建设工程主体结构的施工分包给其他单位的；情形四 分包单位将其承包的工程再分包的。5、转包，合同无效。如何认定转包？建设工程质量管理条例第78条 转包，是指承包单位承包建设工程后，不履行合同约定的责任和义务，将其承包的全部建设工程转给他人或者将其承包的全部建设工程肢解以后以分包的名义分别转给其他单位承包的行为。建设部124号令房屋建筑和市政基础设施工程施工分包管理办法第13条 禁止将承包的工程进行转包。不履行合同约定，将其承包的全部工程发包给他人，或者将其承包的全部工程肢解后以分包的名义分别发包给他人的，属于转包行为。违反本办法第十二条规定，分包工程发包人将工程分包后，未在施工现场设立项目管理机构和派驻相应人员，并未对该工程的施工活动进行组织管理的，视同转包行为。认定转包需要三个要素：第一，承包人首先承接工程，只有承接了工程以后再转给别人，才叫转包；第二，承包人不履行合同；第三，转给他人。施工合同无效的五类情形，在办理案件的过程中如何体现？对于施工合同纠纷案件，首先要研判的就是施工合同的效力，看其是否存在这五种使合同无效的情形，并据此对案件有一个整体的把握，进而作出决策。对哪些方面作出决策呢？第一，通过何种方式解决纠纷。若合同是无效的，就没必要再解除合同了。第二，如果诉讼的话，如何确定诉讼请求。合同无效与有效的法律后果是不一样的，若是无效，便不能再主张违约责任。第三，如何主张支持诉讼请求的事实和举证。合同有效和无效，要举证的事实和举证的要求是不一样的。施工合同无效，除了上述五类情形外，还有其他情形吗？有。比如合同法第52条规定的其他导致合同无效的情况，当然也适用于施工合同。再如，在规划绿地上建设房屋未取得建设工程规划许可证，据此签订的施工合同就是无效的。附：合同法第52条 有下列情形之一的，合同无效：(一)一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益;(二)恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益;(三)以合法形式掩盖非法目的;(四)损害社会公共利益;(五)违反法律、行政法规的强制性规定。强制性规定是否影响施工合同效力的的判断标准是什么？三个判断标准。第一，是不是法律法规的强制性规定；第二，这个强制性规定是不是效力性规范；所谓效力性规范就是指违反该强制性规范会导致损害社会公共利益或国家、集体或者他人利益，否则就是管理性规范。若是效力性规范，合同无效，管理性规范，合同有效。第三，如果违反的是效力性规范的话，起诉前是不是补办了手续。如果在施工过程中补办了相应手续，后来诉讼的，从尽量维护合同效力的角度出发，法院一般认为合同是有效的。关于无效施工合同结算的规定司法解释中的规定：“第二条 建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”“ 第三条 建设工程施工合同无效，且建设工程经竣工验收不合格的，按照以下情形分别处理：（一）修复后的建设工程经竣工验收合格，发包人请求承包人承担修复费用的，应予支持；（二）修复后的建设工程经竣工验收不合格，承包人请求支付工程价款的，不予支持。因建设工程不合格造成的损失，发包人有过错的，也应承担相应的民事责任。”这个司法解释是源于合同法第58条“合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还;不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。”合同虽无效，但房子建好了，属不能返还或没必要返还的情形，那就应当“折价补偿”，即按照市场价来补偿，那市场价格怎么获得呢？比如按上海市的93定额算，算出来的价格往往很高，不能算是一个市场价。再如按工程量清单算，实际上也很难算出来，因为单价的取定较难，市场价格都是波动的，变动很大。那按什么算呢？这时再回头看合同，合同价款是通过招投标、通过比价确定的，应该说从理论上反映了市场的价格，因此，要确定市场价，就参照合同约定来结算。有些判例认为利润、管理费不能算，因合同取得的财产应理解为材料、消耗的机械设备、人工等原始投入的元素而不是房屋，这种观点是不对的，房屋已经建好且可正常使用，现因合同无效，开发商要将其取得的财产返还给施工单位，利润不算给施工单位，这样本应属施工单位获得的利润归了开发商，开发商卖房子又获得了一次利润，显然是不合理的。又有疑问，合同有效、无效，结算的方法却是一样的，这是不是意味着鼓励违法呢？这样理解是不妥的，无效施工合同的法律后果是参照合同约定，这是根据合同法的规定推导出的一个结果，这个结果和有效合同的法律后果恰巧相同只是一个巧合，不能由此得出鼓励违法的结论。关于黑白合同结算的规定：黑白合同按照白合同进行结算相关规定：司法解释第21条 当事人就同一建设工程另行订立的建设工程施工合同与经过备案的中标合同实质性内容不一致的，应当以备案的中标合同作为结算工程价款的根据。 该条司法解释就是关于黑白合同按照白合同进行结算的规定。什么是黑白合同：白合同即经过招投标备案的合同，在这个备案合同之外，又签了另外一份合同或补充协议，这个补充协议就是黑合同。为什么会有黑合同：双方当事人真实的意思表示、真实的约定不能得到行政主管部门的认可，于是双方为了取得备案就签订一份白合同，之后再另行签订真实的黑合同。两份合同上写的时间多是白合同在黑合同之前，但实际上往往是黑合同在前，白合同在后。如果白合同在前的话，建设单位往往会有风险，万一签了白合同又去备了案，那施工单位万一不同意签黑合同不就麻烦了。如何在实践中运用这项规定？遇到施工纠纷，首先需要了解合同签订数量等情况，然后再根据黑白合同定义判断是否属于黑白合同，如果属于，施工单位可以主张按白合同结算，因为白合同的价款往往会高一些。建设单位则要考虑到进入诉讼将会按白合同进行结算的后果，要综合考虑，不能动辄就诉讼。该规定是否意味着白合同有效而黑合同无效？首先，字面理解，司法解释只说按照备案的的中标合同进行结算，并没说它就是有效的合同；其次，从法理角度理解，实际上黑白合同都是无效的。先说白合同，它实际上是双方当事人串通欺骗行政机关的一种行为，法律上认为恶意串通的行为是无效的，因此白合同是无效的。黑合同也是无效的，招投标法规定双方不得另行订立背离合同实质性内容的其他协议，而黑合同显然违背了这项规定。再次，可以这样理解，经过备案的白合同形式合法，就此主张白合同合法有效。实践中遇到关于黑白合同效力的问题，可以从维护当事人利益的角度选择适用。当然，最终的认定权在法院。排斥白合同适用的签私下约定，效力如何？订了白合同，双方又约定“关于招标投标签订的合同只作为办理备案领取施工许可证之用，双方实际履行补充合同”。这个约定不能排斥司法解释的规定，因为司法解释规定的很明确“应当以备案的合同作为结算的依据”，既然是“应当”，这就是法律上所说的强制性规定，不能违背，违背强制性规定的约定是无效的。直接发包的备案合同与补充合同实质性内容不一致，按哪个合同结算？直接发包，即不需要招投标，也就没有中标的概念，因此不再适用司法解释第21条的规定。这种情况下如何确定结算依据呢，应以真实意思、实际履行的合同作为结算的依据。经过招投标备案的合同中只约定了暂定价，没有具体约定价款确定方式，而约定详见补充协议，该补充协议又没有备案，如何确定结算依据？两种理解，一，若这两个合同是黑白合同的情形，则备案的是白合同，补充协议是黑合同，补充协议没有约定价款的确定方式，按照白合同没办法结算，既然双方在黑合同中有约定，那就按照这个补充协议来确定结算方式。二，实际上这个补充协议与备案的合同构成一个完整的合同，从这个角度讲，也就不存在黑白合同的问题，当然按照补充协议来进行结算。应招标而未招标，双方私下签订施工合同，如何确定结算依据？这时只有一个合同，即使无效，也只能按照司法解释的规定参照约定结算了。备案的合同价款确定方式与招投标时确定的不同，如何确定结算依据？按照招投标文件中确定的价款确定方式。招投标法第46条 招标人和中标人应当自中标通知书发出之日起30日内，按照招标文件和中标人的投标文件订立书面合同。招标人和中标人不得再行订立背离合同实质内容的其他协议。备案的合同不是经过招投标的而中标的合同，这种情况下并不一律依据备案合同进行结算。司法解释第21条规定的是经过备案的中标合同才适用黑白合同按照白合同进行结算的规定，没有经过招投标的合同不能一律以备案的合同作为结算依据。关于逾期不结算视为认可结算的规定司法解释：第二十条 当事人约定，发包人收到竣工结算文件后，在约定期限内不予答复，视为认可竣工结算文件的，按照约定处理。承包人请求按照竣工结算文件结算工程价款的，应予支持。逾期不结算视为认可结算之不作为默示承认规定 运用的前提：首先，约定“结算答复期限”，比如30天、60天等；其次，约定“逾期不答复视为认可答复”；再次，发包人在“结算答复期内”没有答复。疑难问题：双方只约定了“结算答复期限”，而没有直接约定“逾期不答复视为认可”，发包人又确实未在答复期内答复，这时是否可以依据建设部107号令、财建2004369号文第16条的规定（建设单位如果在收到竣工结算文件后约定的期限内未答复施工单位的，应视为竣工结算文件已被认可）而视为发包人认可结算呢？一般不可以，但要视情况而定。先说为什么不可以，法院作为审判依据的法一般是指全国人大及其常委会制定的法律或者国务院制定的行政法规，但不包括建设部、财政部的行政规章，所以主张适用部门规章的做法不会得到法院的支持。但另一种情况则不同，比如双方在合同中约定了适用部门规章，这样则可达到间接约定了“逾期不结算视为认可”，或者约定的更详细一点，比如说约定结算审核办法适用建设部107号令的规定，这样就更明确了。除此，还可通过会议纪要等形式来约定逾期不结算视为认可。关于工程款结算标准的规定司法解释：第十六条当事人对建设工程的计价标准或者计价方法有约定的，按照约定结算工程价款。因设计变更导致建设工程的工程量或者质量标准发生变化，当事人对该部分工程价款不能协商一致的，可以参照签订建设工程施工合同时当地建设行政主管部门发布的计价方法或者计价标准结算工程价款。建设工程施工合同有效，但建设工程经竣工验收不合格的，工程价款结算参照本解释第三条规定处理。实践难题：实践中要做到有约定按约定是有难度的。特别是审价单位，审价时往往只看定额，而把约定抛在一边，按照定额习惯审价。这种主张不按约定计价而按另外的定额或审价计价肯定是不成立的。因为合同中已经约定了计价方式，司法解释规定，有约定从约定，现在定额和合同的约定不同，定额能不能否定合同的约定呢？不能。如果要否定的话，实际上需要合同条款无效，而合同条款无效是需要这个条款违背了法律、行政法规的强制性规定，而定额实际上只是建设行政主管部门的一个规范性文件而已，这个文件不是法律、行政法规，当然不能否定合同的约定。为什么有约定从约定执行起来难呢？首先，审价单位不是法律工作者，法律知识和法律意识比较淡薄，过多考虑的是所谓客观、真实、公平；其次，审价单位及审价人员缺乏必要的约束机制，因其涉及的是专业问题，外行人不懂，往往是审价单位说了算，很多法官也持这样的态度，也认为审价是专业问题，应该由审价单位作出认定，进而直接认定司法审价报告或司法审价单位作出的解释或回复，而实际上有些报告、解释或回复根本不能成立。 针对这个实践难题，我们如何应对？如果审价单位不按约定进行审价，我们就要提出异议。如果约定对我方有利，我们就要在司法审价前书面提出审价的原则，特别是审价依据及审价范围。审价报告出来后，要审查审价报告是不是按合同约定的计价方式进行审价的。如果不是，就要书面申请重新审价或补充审价，理由就是审价的结论没有依据合同的约定，审价报告不应被法院采纳，应该重新采纳。关于司法审价范围司法解释：约定按固定价结算的，不予鉴定；仅对有争议的事实鉴定。第22条 当事人约定按照固定价结算工程价款，一方当事人请求对建设工程造价进行鉴定的，不予支持。 第23条 当事人对部分案件事实有争议的，仅对争议的事实进行鉴定，但争议事实范围不能确定，或者双方当事人请求对全部事实鉴定的除外。疑问：固定价合同就不需要鉴定了吗？答：固定价以外的设计变更、现场签证如双方就价款未达成一致意见，仍需要鉴定。遗漏问题：固定价包括固定总价、固定单价，双方如果约定的是固定单价，则仍需要全部鉴定。关于工程质量问题司法解释第11条 因承包人的过错造成建设工程质量不符合约定，承包人拒绝修理、返工或者改建，发包人请求减少支付工程价款的，应予支持。抗辩or反诉？施工单位起诉建设单位要求支付工程价款，建设单位是主张施工单位建造的工程存在质量问题不同于支付工程价款，还是反诉施工单位要求其承担质量违约责任呢？如果工程验收通过了，建设单位再说质量有问题而不支付工程价款，这样的抗辩不成立，法院不会采纳，这时建设单位能做的就是反诉要求施工单位承担质量责任。关于收缴非法所得的规定司法解释第4条 承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效。人民法院可以根据民法通则第一百三十四条规定，收缴当事人已经取得的非法所得。该条规定表明，人民法院可以就因非法转包、违法分包、挂靠所取得的非法所得予以收缴。这些情形的共同特征是，两个合同存在差额，这个差额实际上就是违法利益。比如说，业主发包给总包，总包自己不做，转包给实际施工人，实际上总包和实际施工人有两个合同，这两个合同的价款必定不一样，一旦被认定为非法转包之后，人民法院对于这两个合同之间的差额是可以予以收缴的。注意，这个差额是指已经履行的，未履行部分当然不能收缴。律师如何利用这个规定为施工单位服务？可以借助“收缴非法所得之规定”，告知对方当事人诉讼后果，迫使转包、违法分包方与实际施工人通过协商、调解方式解决纠纷；可以在起诉状之事实和理由部分，请求法院依据司法解释及民法通则的规定，收缴非法所得，为案件调解创造条件。第二讲：建设工程工程款纠纷案件诉讼代理法律实务一、 工程款纠纷案件起诉条件条件一：工程质量验收合格条件二：支付工程价款的时间已经届满条件三：工程价款是合法的价款1、条件一：工程质量验收合格法律依据：合同法第279条 建设工程竣工后，发包人应当根据施工图纸及说明书、国家颁发的施工验收规范和质量检验标准及时进行验收。验收合格的，发包人应当按约定支付价款，并接收建设工程。 司法解释第2条 建设工程合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应于支持。2、条件二：支付工程价款的时间已经届满如果起诉时，合同约定的支付时间尚未届至，施工单位起诉要求支付价款，会被法院依法驳回，不予支持。有两种特殊情况：特殊情况一、合同无效，可随时主张支付工程款法律依据：合同法第58条 合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。也就是说，合同无效，可以随时不再履行，已经履行了怎么办，应当返还；不能返还呢，折价补偿。返还或折价随时可以主张。施工合同无效，就属于不能返还应当折价补偿的情形，可随时主张，而不必按照合同约定的时间来主张价款。律师实务：代理施工单位解决收回工程款问题，首先要审查合同，看合同约定的支付工程价款的时间是否已经届至，如未届至或存在对施工单位方非常不利的情形（如合同中约定“甲方在收到总包工程款后再支付给乙方”，那么我们很难举证甲方是否收到总包工程款，一旦起诉，很可能因总包未支付给甲方一定量的的工程款，甲方应支付乙方的工程款因此不具备支付条件，这个时候，起诉很可能被驳回。）这时可以看看这个合同是否为无效合同，如果是一个无效合同而且能够被法院认定的话，就不必等到工程价款支付期限届满的时候主张，可以随时主张。特殊情况二、合同被解除，可随时主张支付工程款法律依据：合同法第97条 合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失。 对于工程施工合同而言，合同解除以后，因无法恢复原状，只有采取其他补救措施。怎么补救呢，实际上仍是一个折价补偿的问题，而且可以随时主张。3、条件三：工程价款是合法的价款案例：挂靠利润为非法所得，将不被法院支持。某项目经理称其就某工程挂靠在某施工单位名下进行施工，施工单位与建设单位的结算价款为260万元。施工期间，该项目经理通过施工单位名义对外签约并支付了材料款、设备租赁款，通过转账给另一单位支付了民工工资。后来，在扣除施工单位收取的管理费以及税金合计6.55%后，他认为施工单位其剩余挂靠工程款70万元，进而起诉要求支付剩余挂靠工程款70万元。该诉讼请求能不能成立？考虑两种情况：一、若不能证明是挂靠，要被驳回；基于挂靠关于进行的起诉，后来证明不是挂靠，那要求支付剩余的工程款，当然应当驳回；二、如果能够证明是挂靠，则起诉要求支付剩余挂靠工程款能被支持吗？事实上就本案而言，材料、机械设备租赁费、人工费已经支付，不存在项目经理对外拖欠情况，那么剩余挂靠工程款就是挂靠所得，是利润，实质上就是违法所得，法院当然不会支持项目经理的的这个违法所得的请求。？作者代理的是施工单位，写到这里没写这种情况下作为项目经理应如何主张自己的权利了。结合前面内容，项目经理起诉之前可用“违法所得将被收缴”的规定提醒如若诉讼的话，这个挂靠所得施工单位也得不到，进而促成调解解决；即使进入诉讼阶段，在起诉书或答辩状中也请求法院收缴非法所得进而促成调解。二、司法审价与否1、工程是否需要审价的判断标准：工程价款是否已经确定2、如何判断工程价款是否已经确定呢？几种情况：1）如果工程款已经审定并有审定单，即双方当事人或一方当事人已经委托外部审价单位进行了审价且已经有审价单，这种情况下，工程款已经确定。既然已经确定，就不需要再审价。 ？一方委托审价，另一方不同意的情形呢？2）虽没有通过委托外部进行工程审价，但双方当事人对这个结算价款已经签章认可，不需再审价。3）逾期不结算，视为认可结算，此时价款就已确定，即承包人给发包人结算书里面载明的价款。适用需满足三个条件：一、双方当事人约定了竣工结算的期限；二、也约定了超过结算期限，发包人不予回复就视为认可；这两个约定缺一不可；三、发包人在约定期限内没有回复。3、审价与否的常见问题及解决方案1）工程价款已经依法确定，不应审价，却同意了审价。工程造价已经确定，不需要再通过司法审价来确定造价。但建设单位会认为已经确定的造价存在虚增工作量、定额套用错误等情况，故常常向法院提出司法审价的请求。这个时候有些施工单位的代理人往往不知道司法审价的后果，反而会在法官的劝说下同意司法审价。一旦同意，不利的审价结果出来以后再试图推翻，法院将不予采纳，而是按司法审价结果确定工程造价。所以，在工程造价已经确定，不应审价的情况下，法官问同不同意审价，我们应态度坚决。2）对工程价款是否已经确定 存在争议，要么直接同意了审价，要么不同意，这两种极端做法均不可取。双方就工程价款是否已经确定的问题存在争议，一方主张确定，一方不同意，进而向法院请求司法审价。某些情况下，法院从其自身角度讲，同意审价没有任何风险，不同意审价反而存在被二审推翻的风险。这时候，法院为了避免风险，常会询问另一方当事人是否同意审价。如同意，则意味着放弃了其本来的结算造价主张，对其自身不利，不利于一审中的调解，也不利于可能发生的二审。如果不同意审价，则影响与法官的正常沟通关系，不利于审价配合，不利于审价质证。 怎么办？应对方法：如果法院决定审价的话，同意配合，但并不意味着同意审价，更不意味着本已主张的工程造价。这样做的好处：一方面，对法院决定的审价进行了配合和质证，保持与法官正常的沟通关系，在该审价报告被法院作为认定造价的依据的情况下，我方也能接受，因为经过质证，经过配合得出的结果，基本上反映了实际的情况；另一方面，虽同意配合审价，但仍然坚持了原本主张的结算造价主张，这样即使进入二审，仍可主张该造价，不至于在二审中丧失这一对我方有利的造价主张。这样做的法律依据：证据规则中，鉴定由当事人申请，法院做决定是同意还是不同意，并不需要征求另外一方当事人的意见。也就是说，没有申请鉴定的当事人对是否鉴定不需要发表意见，而是由法院定，法院决定了，可以同意配合，但同意配合并不意味着放弃了本来的工程款造价主张。三、司法审价的范围如何确定1、全面审价的适用情况：合同不是固定价合同且双方未进行过阶段结算2、部分审价的适用情况：两种1）固定总价部分不予审价，但在固定总价合同的履行中发生的变更、签证、索赔需要进行鉴定。因为它们的价款在固定总价之外，往往没有确定下来，在双方当事人无法协商一致的情况下，只能通过鉴定的方法来确定。注意：约定了固定单价，仍需进行审价。固定价分为固定总价与固定单价，对于固定总价而言，承包的范围不变、内容不变，价格当然是不变的；但是固定单价只是单价不变，工程量是要按实结算的，因此约定了固定单价，最后的结算造价还是要进行审价的。可见司法解释22条仅指固定总价的情况。2）已确定价款或结算的部分不再审价。3、司法审价范围中常见问题及解决方案1）依法应部分审价却全面审价坚决不能同意全面审价 对于固定总价和阶段性结算的部分本不需要再审价，但一方当事人往往觉得已经确定的价款过高或过低，从而提出全面审价的申请。审价单位也乐意全面审，因为审价标的额大，收费就高。这时候，另一方当事人一定要态度坚决，不同意全面审价。2）一方当事人申请审价时不提“全面审价”，只谈审价，法院谈话时也不直接涉及全面审还是部分审。这时就存在风险，审价单位往往会全面审，出具的审价报告也往往是全面审价的报告。一旦全面审价，审价报告出具后再推翻的难度就相当大。因此一定要注意，在法院开审价准备会的时候，一定要提出审价的范围，特别提出哪些部分不应该审。四、司法审价的依据1、有约定，从约定2、没有约定，或约定不清楚，可以参照签订建设施工合同时当地的建设行政主管部门发布的计价方法或计价标准结算工程款。如上海市的93定额或2000定额。3、黑白合同按备案的白合同进行结算1）备案部门是指建设行政主管部门而非工商行政部门2）进行了招投标的项目才适用该规定3）当事人约定中标合同只为备案之用，实际上要履行补充协议，也就是黑合同。这个约定不能排除司法解释第21条的规定，因其是强制性规定。4）双方实际履行了黑合同，同样不能否定司法解释21条的适用。4、一方当事人认为约定不明，试图否定约定时，另一方当事人要证明约定是明确的。从如下角度来论证：1）从合同条款角度论证2）从合同目的角度论证3）从合同履行角度论证4）从真实意思表示的角度论证五、工程款纠纷案件审理程序1、八大程序1）申请审价2）主审法官组织当事人谈话或证据交换，决定是否需要审价3）如果决定审价，则主审法官选择或通过高院或通过法官协会电脑配号方式选择审价单位4）主审法官就审价事宜组织双方当事人及审价单位谈话，又称审价准备会5）审价单位进入审价程序，出具审价报告。这里面包括，提供审价材料及填写委托书参与审价征询意见出具审价报告 （主审法官应当组织双方对鉴定材料进行质证，但一般的做法往往是先审价，审价以后有异议再提出，对鉴定材料根本不组织质证）6）主审法官组织当事人及审价单位进行审价报告质证7）审价单位出具补充报告或者说明8）正式开庭2、律师认识工程款案件审理程序有什么意义？1）让代理人知道各阶段应该做什么2）识别法院的审理程序是否恰当3）在审理程序出现偏差或不恰当的情况下，依法要求法院或审价单位进行纠正4）可以引导法官按照完善的审理程序审理工程款纠纷案件，从而避免陷入被动六、如何进行审价报告的质证审价报告质证的重要性从法律角度讲，工程的利润是约定出来的，因为司法解释第16条规定工程价款的结算有约定从约定。但双方当事人、审价人员、审判人员对约定的理解往往存在很大分歧，这时就需要靠质证来一步步界定约定的含义。1、如何进行审价报告的质证1）如何有效组织质证意见或质证异议（横向）提出质证异议，并对异议进行总结质证异议涉及两方面的问题：专业问题和法律问题。专业问题如：工程量计算错误，定额、取费标准的适用错误等；法律问题如：合同的约定和理解问题、鉴定材料的采用问题、是否应当审价、审价范围如何确定、审价依据如何确定等，审价单位对这些法律问题采用不当的话，就应提出异议。在异议的基础上提出相应的要求比如要求重新鉴定、要求补充鉴定、要求作出说明、要求对错误进行纠正等提出的异议一定要有依据比如证据材料、定额文件规定、法律规定、合同约定等2）质证意见应该如何构成（纵向）指出就什么内容提出异议也就是说对审价报告的哪一点、在哪个地方提出异议指出这个地方、这一点存在的问题是什么阐明我们认为这一点存在问的理由是什么说明正确的应该是什么为什么说它是正确的，说明理由和依据2、质证意见的准备1）准备的主体第一类、专业人员，如工程造价管理人员、预算员，解决专业问题；第二类、代理人员，包括律师、公司法务，解决法律问题，并对专业人员提出的异议进行转化，让法院接受；同时，书面质证意见的起草、组织提出异议的依据等工作都应由代理人来完成。2）准备质证意见时的注意事项为避免法官看不懂专业人员提出的专业异议，一般的顺序是，先由专业人员提出书面异议，然后代理人员与专业人员讨论异议，把专业人员的异议理解透彻；最后，由代理人员起草书面的异议。3、审价报告质证主体及质证方法1）质证主体：原告、被告、审价人员2）质证方法：对于审价报告，正确的质证方式是：原告审价人员被告、被告审价人员原告，即原告、被告分别与审价人员完成质疑、说明，原告与被告之间完成辩驳。法律依据分析：最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定第50条、第51条：质证的主体是原告、被告、第三人；质证的方法是质疑、说明和辩驳；最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定第59条 鉴定人应当出庭接受当事人质询；第60条 经法庭许可，当事人可以向证人、鉴定人、勘验人发问。这里会出现对鉴定人的“发问”、“回答”，对应于一般证据的质证方法，就是上述的“质疑”、“说明”，那“辩驳”呢，辩驳只能在当事人之间发生，不可能是当事人和鉴定人进行辩驳，鉴定人员要保持中立的。因此，对于审价报告，正确的质证方式是：原告审价人员被告、被告审价人员原告，即原告、被告分别与审价人员完成质疑、说明，原告与被告之间完成辩驳，否则质证是不充分的。实际上就是原告先发问，鉴定人回答，回答完以后，被告表示意见，原告对被告的意见再表示反驳意见，这样就在原被告间进行了辩驳。再具体一点就是，原告对审价报告发表质疑，审价单位进行回答，回答完以后，法官这个时候就问被告有什么意见，被告提出意见以后，原告还可以再发表意见。3）关于审价报告的质证，司法实践中常见的问题法官不主动要求或不允许一方当事人对另一方当事人发表的异议表示意见。怎么办？我们应当向法官提出，根据证据规则对质证方法的规定，理应按照原告审价人员被告、被告审价人员原告的顺序进行质证，这样阐明以后，我们可以要求发表意见。当然，还可以在辩论的时候发表辩驳意见。一方当事人对审价报告提出异议，另一方当事人能否对该异议作出说明呢？不能。当事人对审价报告提出质疑或发问，应该由审价单位来回答，审价单位回答不上来，只能说明审价报告存在问题，若另一方当事人这时候来回答，让人有理由怀疑审价报告到底是谁出具的，更说明审价报告的真实性、公正性值得怀疑。审价人员可否像当事人一样与另一方当事人进行辩驳呢？不能。这是鉴定人的中立性质所决定的。可以请当事人的造价工程师等专家证人对鉴定人员进行询问，以揭示审价报告的错误。法律依据：证据规则第61条 “当事人可以向人民法院申请由一至二名具有专门知识的人员出庭就案件的专门性问题进行说明。具有专门知识的人员可以对鉴定人进行询问。”质证意见的两种口头表达方式：直接说明异议和质询。质询的好处：*通过质询，了解我们不清楚的地方，以全面掌握审价报告内容；*经过质询，可以针对审价人员的回答，再次提出异议；*通过质询，让法官了解审价单位的错误所在。实践中的问题：法官不让当事人通过质询的芳芳提出异议，怎么解决？*不重要的，放弃质询，直接说明异议；*重要的，向法官提出我们的理由：你不让我质询，我不了解其中内容，无法质证，所以应当允许我提出质询；提出法律依据，也就是证据规则第59条、第60条规定，可以向审价人员发问，鉴定人应当出庭接受质询，法官应当给予当事人质询的权利。质证后应当提出要求提出哪些要求：*对未作出正面回答的问题，要求正面回答；*对于一些错误，要求纠正；*视情况要求补充审价，或重新审价。为了论证为什么要求补充审价或重新审价，可从以下几个方面提出理由：*从质证过程来看；*从审价过程来看；*从鉴定报告本身存在的问题来看。七、审理程序及审价报告质证方法通常存在的重大问题及解决方案1、审价人员存在认识偏差，典型如代替法院行使相关审判权。鉴定人认为工程审价是审价人员的事，审价人员说了算。认识偏差最典型的是代替法院行使审判权。表现如下：1）在法院未对鉴定材料进行质证并认定的情况下，代替法院认定证据。鉴定材料作为鉴定依据，应当具备真实性、合法性、关联性，其应该经过法院质证并认定，不经过法院认定，就作为鉴定依据，实际上就是审价单位代替法院行使审判权。2）对于法律问题，特别是关于对双方当事人约定的理解及解释问题等，审价单位代替法院作出认定。而这种认定往往是主观臆断、曲解法律规定、虚构事实等，据此当然不可能作出公正的鉴定结论。应对方法：1）通过质询方法来揭示审价单位存在主观臆断、虚构事实、曲解规定等明显错误；2）质证时明确提出鉴定材料的审核认定、鉴定材料中涉及的法律问题，应由法院而非审价单位作出认定，并通过口头及书面形式请求法院依法作出认定，避免审价单位错误行使审判权导致鉴定错误；3）以缺乏依据等理由，申请重新鉴定。2、审判人员存在认识上的偏差1）偏差一：不认定是否竣工验收直接审价，不认定应当按照哪种方案审价而是对两种审价方案都采纳。应该的做法：质量验收合格是支付工程款的前提，没有通过竣工验收，不具备支付条件，自然不需要进行审价，因此，法院应该对工程是不是通过竣工验收及时予以认定，在未作出认定之前不应进入司法审价；若认定通过了竣工验收，涉及审价，当事人双方都提出了审价方案，按哪种方案审价，是按合同约定还是按照定额，法院也应该作出认定。实践中的做法：法官往往对应当认定的事实不及时认定，而是通过预设，即假设的方式来进行后续程序，如不认定是否竣工验收了，而是预设已竣工验收，直接进行司法审价；对于当事人双方提出的两种审价方案，不审查认定，而是假设两种方案都成立，进行审价。如何应对：发表书面质证代理意见，阐明：系争工程未通过验收，要求法院依法作出验收未通过的认定，进而要求终止司法审价；发表书面不同意按两种方案进行审价的意见，并标明质量验收合格后的审价方案只能依约审价；对依不应采纳的审价方案审价时不予配合，对按该方案出具的审价报告质证时拒绝发表质证意见。2)偏差二、审判人员认为工程审价是审价单位的事，与法院无关，有错误也不是法院的错误。主要表现为：一方当事人或审价人员明确表示某异议为法律问题，需要法院作出认定的情况下，法院仍然要求审价人员给出结论。应对方式：口头并书面详细阐明异议属于法律问题，且指出法院要求审价人员给出结论欠妥。审价单位仅应就专业门问题进行鉴定，涉及法律问题的应由法院认定。3）偏差三、审判人员以审价人员就当事人提出的异议进行了口头回答或解释，而且回答或解释尚属合理为由，认定鉴定报告可以作为认定工程造价的依据。但是审价人员的解释或回答到底是不是正确、是不是有依据却在所不问，事实上，这些解释或回答很可能是主观臆断，或曲解规定等，并非真正的合理。应对方式：质证时明确指出鉴定人的解释或回答是否为正面回答、是否正确、是否有依据或依据是否有误；要求法院责成鉴定人进行书面回答；质证后发表书面质证意见，重点阐明鉴定人的解释、回答存在的问题：是答非所问、解释错误、还是缺乏依据或依据错误等；辩论阶段进一步发表意见。八、概括：代理人在代理工程款纠纷中的主要工作1、引导主审法官按照完善的审理程序进行审理2、当发现主审法官滥用职权时及时提出口头及书面异议，必要时抄送审判长、庭长3、与当事人、造价人员通力合作，就审价报告提出异议，异议内容要全面、具体、有理、有据4、当发现审价单位代替法院行使审判权时，一方面要求审价单位纠正错误，另一方面要求法院就事实问题、法律问题由法院作出认定、适用，有必要的话，要求法院委托补充鉴定5、就审价人员作出的解释、回答，尽可能在质证过程中发表进一步的质证意见，如通过质证无法解决，在法庭辩论时进一步发表辩论意见6、申请专家证人出庭或要求当事人的造价工程师一起作为代理人出庭，以解决专业的问题。第三讲 建设工程工程质量纠纷案件诉讼代理法律实务一、工程质量的相关知识1、工程完工：工程做完了，即施工单位完成了合同约定的各项内容2、竣工验收：工程完工以后，施工单位向建设单位提出竣工验收报告，然后，勘察、设计、监理单位出具合格证明，再由建设单位组织勘察、设计、监理、施工等单位及专家进行的验收。3、甩项验收：是竣工验收的一种特殊情况，有些工程部位施工不具备条件或有些工程部位暂时不需要施工，故仅就已完成的工程进行竣工验收，就叫甩项验收4、验收通过、未通过；验收合格、不合格5、竣工验收备案：建设单位应当自工程验收合格之日起15日内，依照规定，向工程所在地的建设行政主管部门备案。竣工验收备案是办理房屋产权证的条件之一。6、保修、保修期：保修是对房屋建筑工程竣工验收后在保修期内出现的质量问题、质量缺陷进行修复；保修期是指施工单位履行保修义务的期限。7、工程质量缺陷：房屋建筑物工程质量不符合工程建设强制性标准和合同约定。8、质量问题发生的阶段：不同阶段的工程质量问题，法律规定不一样，法律后果也不一样；处理工程质量案件，首先要判断属于哪个阶段发生了质量问题，然后才能正确运用法律。有以下几个阶段：施工过程中、竣工验收过程中、保修期内、保修期届满以后。二、就工程质量问题是提起反诉还是进行抗辩？如果反诉，反诉请求如何确定？1、反诉还是抗辩？施工单位要求建设单位支付工程款，面对工程存在质量问题，建设单位是提出反诉还是抗辩呢？工程未通过验收对施工单位支付工程款的要求进行抗辩验收合格、提前使用反诉工程存在质量问题，请求施工方承担修复或承担修复费用司法解释第3条“建设工程施工合同无效，且建设工程经竣工验收不合格的，按照以下情形分别处理：（一）修复后的建设工程经竣工验收合格，发包人请求承包人承担修复费用的，应予支持；（二）修复后的建设工程经竣工验收不合格，承包人请求支付价款的，不予支持。”这个规定表明，工程竣工验收不合格或者经过修复后工程质量还是不合格的，承包人请求支付工程款，法院将不予支持。所以，当承包人在工程验收不合格的情况下请求支付工程款，发包人这个时候就可以以工程质量存在问题，竣工验收不合格为由提出抗辩，而不是反诉。另，工程虽存在质量问题，但是经过修复合格了，承包人这时请求发包人支付工程价款，这时承包人便不能再以存在质量问题而对其请求进行抗辩，而应提起反诉，请求承包人承担修复费用。同时，实践中建设单位常提前使用工程，在法律上，提前使用就视为工程验收合格，既然验收合格就不能再以存在质量问题而拒不支付工程款，此时也是应当提出反诉，要求施工人承担修复费用。两种特殊情况：特殊情况一、建设单位就工程质量问题首先提起诉讼，这时就不存在抗辩或反诉的问题了特殊情况二、施工单位起诉要求建设单位支付工程款，并举证说质量合格，建设单位举证说质量没合格，法院也未能及时对证据及是否合格作出认定，此时建设单位是提出抗辩还是反诉呢？既要提出抗辩，又要提出反诉。分析：施工单位要求支付工程款，我有工程未通过竣工验收的证据，当然会以此进行抗辩；但是对于工程是否合格这一问题，双方对其主张都有证据，因此对工程是否合格这一问题，法院可能认定合格，也可能认定不合格，也就说存在施工单位的证据被采纳从而工程被认定为合格的情形，既然工程合格了，建设单位就应当支付工程款，也就意味着建设单位这一方败诉了。所以，为避免这种风险，建设单位应当提出反诉，（？在什么时候提出反诉呢?）主张工程存在质量问题，这样万一法院认定工程质量经过竣工验收合格，法院在支持施工单位的支付工程款请求时，仍会对建设单位工程质量的请求作出判决，从而使质量问题得以解决。如果建设单位不提出反诉，法院认定工程质量验收合格，那工程质量的问题就解决不了，至少在本案解决不了了。2、如果反诉，是请求修复还是要求赔偿修复费用1）已经修复，反诉请求只能是要求施工单位承担修复费用存在的问题：实际发生的修复费用不一定能够全部得到法院的支持。原因可能为：建设单位当初同意了施工单位的方案而被法院认定为建设单位存在过错；建设单位后来采用的修复方案本身不合理，从而导致花去的修复费较高 等。（注：关于第一个原因，代理律师主张建设单位的审查是权利而非义务，因此建设单位对施工方案的同意并不能成为表明其对工程施工存在过错从而要承担修复的部分费用，但该主张未被法院采纳。PS建设单位可在当初的合同中约定建设单位的的同意并不免除施工单位的责任）2）没有修复，反诉请求如何确定，是请求修复还是请求承担修复费用呢？房屋建筑工程质量保修办法第9条、第12条；司法解释第8条、第11条；无论从保修的规定还是从竣工验收不合格的规定来看，发生质量问题的处理办法都是：通知修复拒绝修复自行修复或委托他人修复。因此，没有通知修复，不能直接起诉要求修复；即使通知过，也不能直接起诉请求赔偿修复费用，因为修复工作尚未进行的情况下不存在修复费用的赔偿问题，除非对方同意。也就是说，工程还没有修复时，施工单位请求支付工程款，反诉只能请求修复了。但是实践中往往建设单位怀疑施工单位的修复能力，不愿意让施工单位进行修复工作，反诉请求中又不能直接要求施工单位承担修复费用，怎么办，这时可在设定诉讼请求的时候写上“请求修复并承担修复费用”。3）发生质量问题，施工单位拒绝修复，建设单位是起诉修复并承担修复费用，还是自行修复请求赔偿修复费用，如何决策？当事人的两难：请求修复，因涉及鉴定，而鉴定时间不计入审理期限，因此会导致诉讼时间很长；同时工程处于不能使用状态，建设单位因此存有损失；如果委托他人修复再起诉要求赔偿修复费用，修复费用不一定能够得到法院的全部支持。代理人要帮当事人决策：如果工程质量问题很严重，导致工程根本无法使用，可先委托他人修复，修复以后再起诉请求赔偿修复费用。因为修复费用毕竟小，最后不能得到法院支持的部分也会比较小；但如果工程不能正常使用，损失会很大，而要求施工单位赔偿损失的举证会很困难。三、建设单位在工程质量纠纷案中如何确定被告1、方案一：如果设计、施工等各主体均对工程质量问题有责任，则可将参与工程的的各个主体作为共同被告，要求他们共同承担责任。勘察单位、设计单位、施工单位、监理单位、材料 构配件供应单位均有可能导致建设工程质量缺陷而应承担相应的责任。弊：法院会比较反感，因为里面有多个被告，多个法律关系（建设工程合同关系、有监理合同的委托关系），相当于把难题仍给了法院。2、方案二：如果是施工单位的责任，就将施工单位作为被告。如果判决发包人也承担责任，而其他责任主体有责任的话，发包人可另行起诉解决。利：一是法院不会反感；二是设计、监理单位可以帮发包人作证；弊：要起诉两次。3、方案三：将施工单位作为被告，在诉讼过程中发现其他单位也有责任，再将其追加为共同被告。以上三种方案针对的都是横向角度的按份责任，如果承担的是连带责任，则需要将各连带责任主体作为共同被告起诉或在诉讼中追加为共同被告。4、纵向角度：可将总包人、分包人、实际施工人作为共同被告起诉，因其承担的是连带责任。法律依据：司法解释第25条 因建设工程质量发生争议的，发包人可以以总承包人、分包人和实际施工人为共同被告提起诉讼。建筑法第29条 建筑工程总承包单位可以将承包工程中的部分工程发包给具有相应资质条件的分包单位；但是，除总承包合同中约定的分包外，必须经建设单位认可。施工总承包的，建筑工程主体结构的施工必须由总承包单位自行完成。建筑工程总承包单位按照总承包合同的约定对建设单位负责；分包单位按照分包合同的约定对总承包单位负责。总承包单位和分包单位就分包工程对建设单位承担连带责任。禁止总承包单位将工程分包给不具备相应资质条件的单位。禁止分包单位将其承包的工程再分包。四、工程质量纠纷案举证责任如何分配及举证和质证1、举证责任如何分配1）发包人如果认为工程质量存在问题，应该向法院提供初步的证据材料，如照片或一些现场记录；2）承包人如果认为工程质量没有问题，或者质量问题不是由承包人引起的，应该提出反驳的证据；3）这个时候发包人应该申请鉴定。2、如何举证举证涉及申请鉴定的问题，对此要注意以下问题：1）申请鉴定的主体是发包人2）一般需要申请哪些鉴定实习并提出哪些鉴定要求：是不是存在质量问题？质量问题产生的原因是什么？质量问题存在的范围、分布情况是怎样的？起诉或反诉赔偿修复费用的情况下，如果有质量问题，需要鉴定修复方案。修复方案出来后，需要鉴定修复方案的造价。视案件情况，需要提出鉴定的要求，特别是要明确鉴定的依据、标准。对于申请鉴定的事项和要求，要全面而具体，否则鉴定报告可能会偏离方向。3）当事人提出鉴定申请后，是否鉴定由法院来决定。法院问另一方当事人是否同意鉴定，我们不方便回答时可以不回答，将问题抛给法院；视案件情况，我们可以在法院决定鉴定的情况下提出不同意鉴定的异议。3、鉴定报告的质证方法一般证据的质证方法：围绕证据的真实性、关联性、合法性、证明力有无、证明力大小进行质疑、说明和辩驳。鉴定报告的质证方法：对鉴定报告的内容进行质询，然后要求鉴定单位进行回答，原告、被告之间就鉴定报告进行辩驳。1）从法律规定的角度来看，质证时针对鉴定报告的哪些进行，也即如何对鉴定报告进行质询、回答、辩驳？严格围绕证据规则第27条和29条的规定，当庭质证以及写质证意见时都要依据这两条的内容来看鉴定报告存在哪些问题，不能偏题。第二十七条当事人对人民法院委托的鉴定部门作出的鉴定结论有异议申请重新鉴定，提出证据证明存在下列情形之一的，人民法院应予准许：（一）鉴定机构或者鉴定人员不具备相关的鉴定资格的；（二）鉴定程序严重违法的；（三）鉴定结论明显依据不足的；（四）经过质证认定不能作为证据使用的其他情形。对有缺陷的鉴定结论，可以通过补充鉴定、重新质证或者补充质证等方法解决的，不予重新鉴定。第二十九条审判人员对鉴定人出具的鉴定书，应当审查是否具有下列内容：（一）委托人姓名或者名称、委托鉴定的内容；（二）委托鉴定的材料；（三）鉴定的依据及使用的科学技术手段；（四）对鉴定过程的说明；（五）明确的鉴定结论；（六）对鉴定人鉴定资格的说明；（七）鉴定人员及鉴定机构签名盖章。2）从司法实践的角度来看，质量鉴定报告的重点质证内容如下：鉴定单位的主体资格；实际的鉴定内容是否符合法院的要求，或者超出了法院要求的范围；委托鉴定的材料是否具有真实性、合法性；鉴定的依据是否存在问题；是否有明确的鉴定结论；有专业疑难问题