《尽职调查过程中常见的法律问题》

第 1 页 共 288 页尽职调查过程中常见的法律问题目录一、关于公司的设立和存续1.公司名称不符合有关法律规定2.公司名称未经有权机关核准3.公司名称与驰名商标冲突4.公司的经营期限短于拟议交易的需求5.公司的经营期限届满未办理延期登记6.公司的设立未能取得有权机关的批准7.公司章程规定与公司法存在冲突8.公司法定代表人变更未办理相关登记9.公司的法定代表人资格不符合任职资格10.公司实际经营的业务与营业执照载明的内容不一致11.公司营业执照载明的经营范围与拟议交易冲突12.公司设立程序不规范13.公司实际使用的经营场所与工商登记不一致14.公司的法定住所使用住宅用房15.公司未能通过最近年度的工商年检16.公司未签发出资证明书17. 公司未设立股东名册18.对公司的投资超过了母公司章程规定的限额19.公司未能及时办理组织机构代码证登记手续20.公司( 外商投资企业)未能及时办理财政登记证二、关于公司的股权转让28.股东未放弃优先权29.转股价款未支付30.转股未履行适当的法律程序31.外商投资企业股权转让按照审计值作价32. 转股不符合公司章程的限制性规定 40第 2 页 共 288 页33. 支付给个人的转股价款溢价部分未予代扣代缴所得税 4134. 转股未办理工商变更登记 4335. 转股后各方未适当签署公司章程 4436. 股东之间的特殊约定对拟议交易存在影响 4537. 股权转让协议约定的转股生效条件未能满足 4638. 股权转让未签发出资证明书 4639. 有限责任公司未按照转股结果修改公司章程/股东名册 4740. 股份公司的记名股票转让未办理股东名册登记手续 4841. 发起人持有的股份转让不符合公司法的有关规定 4942. 股东的转股行为不符合公司章程的规定 5043.董事/监事/高级管理人员转让股份不符合公司法的有关规定44.受让方股东的身份对拟议交易造成影响 45.伪造转股文件，股权权属存在纠纷46 股东发生不合理变更三、关于公司的出资(含增资、减资)47.公司的注册资本未能按时缴清48.对公司的出资未能办理过户手续49.股东以未评估的部分资产出资50.关于股东虚假出资51.股东抽逃注册资本52.非货币资产的出资比例不符合当时有效的法律规定53.非货币资产出资未经过评估 6154.关于以划拨土地出资 6255.非货币资产出资未能完成过户手续 6456. 国有股东对非国有公司出资未办理国有资产评估确认手续 6557. 非国有股东对国有公司出资未办理国有资产评估确认手续 6558.国有股东多出资返还 6659. 对公司增资中个人股东的巨额资金来源无法合理合法说明(A 股和并购) 6760. 增资中某方股东未放弃对增资的优先认购权 6861. 股东未获得增资后的出资证明书 68第 3 页 共 288 页62. 公司未按照增资结果变更股东名册 6963. 公司增资或者减资未取得有权机关的批准 7064. 公司增资或者减资违反了章程中的限制性规定 7065. 减资后的公司注册资本低于法定最低限额 7166. 公司未按照法定程序减资 7167. 外国公司擅自在中国设立分支机构 72四、关于公司的类型变更68.公司类型变更程序对拟议交易存在影响五、关于公司的合并、分立、解散 7469. 合并、分立、解散不符合法定程序 7470. 合并、分立、解散对拟议交易存在不利影响 75六、关于股东资格 7571.公司的登记股东与实际股东不一致(A 股) 7572. 外商投资企业的股东资格是否符合法律规定 7673. 拟议交易中股东资格是否满足特殊行业的法律规定 7774.股东资格不符合有关法律规定 7775.自然人设立的一人有限责任公司拥有多家一人有限责任公司 7876. 股东是否满足公务员法等法规的规定 7977. 股权质押是否可能造成股东变更 7978. 股权质押是否合法有效 8079. 公司的注册资本来源于集资入股 8180. 是否存在信托持股 8181.是否存在代持股东 8182. 外商投资企业的中方股东是否为自然人 8283. 期权是否对拟议交易存在影响 8284.实际控制人是否对拟议交易存在影响 8285. 职工持股会作为公司的股东(A 股) 8286. 工会作为公司的股东(A 股) 83第 4 页 共 288 页87. 社团法人作为公司的股东(A 股) 8488. 外商投资企业再投资是否符合有关产业政策 8589. 公司实际控制人存在竞业禁止情形 8690.报告期内公司的实际控制人发生变更 86七、关于公司的业务 8791.公司取得的经营资质与营业执照的经营范围不一致，超范围经营92. 公司未取得其经营应当取得的经营资质 8893. 公司取得的经营资质过期 8994. 公司取得的经营资质未办理年检 8995. 公司取得的经营资质未取得有权机关审批( 审批层级错误) 8996. 证载权利人与公司名称不一致 9097. 公司实际情况不符合应取得经营资质的情况，存在被吊销的风险 9098. 公司取得的经营资质属于暂定情况，存在被变更或撤销的风险 9199. 公司在主要业务模式下的客户/供应商高度集中(上市/ 收购项目) 91100.公司的业务合同构成垄断协议101. 公司业务资质存在被吊销的风险 94102. 公司因无业务存在被吊销营业执照风险 95103. 公司签订的重大合同存在无法履行的法律风险 96104. 公司签订的对其业务有重大限制的合同 96105. 公司的业务重组无法解释其合理性 97106. 公司的采购、销售等业务系统对股东严重依赖 97107. 公司存在技术依赖情况 97108. 公司业务重大变更情况 98八、关于公司的分公司和分支机构 99109. 经营性的分支机构未取得经营执照 99110. 分公司的营业范围超过总公司 99111. 分公司的营业执照未及时办理年检办理 100112. 分公司未办理税务登记 100第 5 页 共 288 页九、关于公司的对外投资 100113. 公司投资于承担无限责任的企业 100114. 公司的对外投资超过公司章程规定的限额 100十、关于企业的主要资产 101115.公司使用的土地未签订土地出让合同 101116.公司使用的土地未缴清土地出让金 102117. 土地出让合同载明的出让金低于基准地价 102118. 公司对土地的使用与土地出让合同的约定不一致 102119. 公司使用的土地未办理国有建设用地使用权证书 104120. 公司的建设项目存在无法通过土地行政管理部门的检查核查的风险(A 股) 106121. 土地用途与国有土地使用证载明的内容不一致 107122.公司购买划拨土地及其地上房产未办理相关审批手续 109123. 公司使用的土地为通过划拨方式取得，尚未办理出让手续 110124.公司购买破产企业的资产，其中涉及划拨土地 113125. 国有企业以划拨土地上的厂房设定抵押 114126. 公司取得出让土地的手续不符合有关招拍挂制度(A 股) 115127. 公司取得的项目用地系分割取得国有建设用地使用权证书 117128.公司使用的为农村集体所有的农用地 118129. 公司使用的房产未办理房屋所有权证书 121130.公司的建设项目超容 121131.公司使用的房屋属于违反规划的建筑 121132.公司建设项目超过规划面积 123133. 公司使用的房屋未办理建设项目竣工验收备案表 123134.公司使用的房屋 (在建工程)未办理施工许可证 124135. 购买的房产未提供原始权属证明 125136.公司取得土地使用权的转让价格明显低于基准地价 126137. 公司用地存在搬迁风险 126138. 公司使用的土地使用权未能随地上房屋所有权一并转让 127139. 公司土地存在闲置情况 128140. 公司在 2006 年 6 月 1 日后新审批、新开工的商品房建设项目违反 90/70 政策(A 股) 131第 6 页 共 288 页141.公司的采矿权价款尚未缴清 132142. 所租赁房产的出租方不具备相关证书 132143.所租赁房屋的出租房未能提供房屋产权证明 133144. 租赁房产未办理租赁登记 135十一、关于公司的财务和银行借款 137145.公司出具无真实贸易背景的承兑汇票 137146.公司违规使用发票 137147. 公司的原始报表与申报报表存在重大差异 138148.公司的财务指标存在不合理变化 139149.公司存在对外担保风险 139150. 公司曾经未按照股权比例分红 140151.关于公司的通知和取得同意义务 140十二、关于公司的重大资产交易 142152. 公司的重大资产交易未取得适当内部批准 142153. 公司的重大资产交易未取得适当内部批准 143十三、关于企业的境外资产 143154. 公司设立海外机构未取得商务部的批准(2004 年后) 143155. 公司的境外投资项目未取得发展改革部门的批准 144156. 公司的境外投资外汇登记不符合相关规定 145157.公司的境外外汇未按照有关规定汇回国内 145十四、关于董事、监事、高级管理人员 146158. 公司的董事、高级管理人员不符合公司法规定的任职资格 146159. 董事、高级管理人员直接(或间接)与拟上市公司共同出资成立企业(A 股) 148160. 公司董事会、监事会的构成与公司章程不一致 148161.董事人数超过法定人数 148162.外商投资企业未设立监事会 149163. 监事会的组成人员中无职工代表 150第 7 页 共 288 页164.报告期内管理层发生重大不利变化 151165.报告期内管理层未能履行勤勉尽责义务 152十五、公司的融资借贷 152166.贷款用途与实际用途不一致 152167.公司存在企业间借贷 153168. 公司存在向不特定对象借款的情况 153169. 目标公司拟 A 股上市，存在为其股东担保的情况 154170. 抵押合同尚未办理抵押登记 154171. 以汇票、本票等为质押物，有关权利凭证尚未交付质权人 154172. 以上市公司的股票出质，尚未在证券登记机构办理质押登记 154173.以有限责任公司股权出质，尚未办理质押登记 155174.以商标、专利等知识产权出质，尚未办理质押登记 155175.非外商投资企业举借外债未能取得审批 155176. 非外商独资企业对外担保未能办理审批登记手续 156177.外商投资企业举借外债尚未办理外债登记 156178.外商独资企业对外担保尚未办理担保登记 156179.对外担保登记存在法律障碍 156180. 外商投资企业的股权出质，尚未办理审批部门的审批或没在登记机关登记 157181.公司的对外担保不符合公司章程的规定 157182. 外商投资企业的股东出资未到位，但用其股权出质 158183. 公司对所租赁房产的承租权可能因在先的抵押而丧失 158十六、公司的知识产权 160184. 使用他人的注册商标，但未签订商标使用合同 160185. 使用他人专利，但未签订专利许可使用合同 160186. 使用他人注册商标，签订了合同，但未做备案登记 160187. 使用他人专利，签订了合同，但未做备案登记 160188. 使用他人享有著作权的作品，尚未签署许可使用合同 161189. 公司未获得专利，但产品包装或宣传说产品获得专利 161190. 公司持有的注册商标专用权到期未续费 161第 8 页 共 288 页191. 公司未能就享有的专利权按规定缴纳年费 161192. 必须使用注册商标的商品，未经核准注册，就在市场销售 162193. 受让他人商标尚未签署合同，也尚未办理公告 162194.公司使用的商标正在申办注册专用权 162195. 公司的控股股东/董事 /高级管理人员持有与公司业务存在竞争性的知识产权（A 股/收购） 163196. 公司持有的专利即将到期 164十七、公司的重大投资 165197. 建设项目尚未取得建设工程规划许可证 165198. 建设项目尚未取得用地许可证 165199. 建设项目尚未取得开工报告批复或办理施工许可证(与 99 重复) 165200. 建设项目尚未办理消防设计/验收审核手续 166201. 建设项目尚未办理消防设计/验收备案手续 168202. 建设项目不符合国家产业政策 170203. 建设项目未向固定资产投资主管部门办理投资备案或核准手续 170204. 危险化学品、矿山企业的建设项目等未办理安全评估和安全批复手续 171205.危险化学品、矿山企业的建设项目等未办理安全设施竣工验收 171206. 建设项目未完成节能评估和批复 171207. 建设项目尚未办理水土保持方案 172208.建设项目尚未办理河道管理及防洪评价 172209. 建设项目尚未办理地震安全评价 172十八、公司的环境保护 172210. 公司的建设项目尚未办理环保评价手续 172211. 公司的建设项目尚未取得环保批复 174212. 公司的建设项目环境状况发生重大变更，未能重新办理环评审批手续 175213.公司的建设项目环评通过后超过五年未施工，后未重新办理环评报批手续 177第 9 页 共 288 页214.公司的建设项目越级取得环保批复 179215. 公司就建设项目配套的环保设施不符合有关规定 181216. 公司就建设项目配套的环保设施未投入使用 182217. 建设项目试生产未经过环保部门批准 183218. 建设项目投入试生产满三个月尚未办理环保验收手续 185219. 租赁物业内建设项目未履行环保手续 186220. 公司未领取排污许可证 188221.公司将产生严重污染的生产设备转移给没有污染防治能力的单位使用 189222. 公司存在严重污染情况 190223. 公司历史上因环保违法遭到处罚 192十九、公司的安全生产情况 193224. 公司发生安全生产事故 193二十、公司的保险情况 194225. 公司( 特别是运输经营企业)，尚未对车辆投保车身险、第三者责任险 194226. 公司未投保应当投保的保险 194二十一、公司的税务 194227. 公司未办理税务登记证 194228. 公司的经营活动与申报纳税地址不一致 197229. 公司的税务优惠待遇可能面临风险 198230. 公司的税务优惠待遇尚待当地主管税务机关的确认 199231. 公司因作为外商投资企业享受的所得税减免优惠待遇可能被追缴 201232. 公司因作为外商投资企业享受的进出口设备减免待遇可能被追缴 203233. 地方政府给予的税收优惠缺乏法律依据 204234. 公司以未分配利润转增资本，个人股股东未缴纳个人所得税 205235.公司享受的税收优惠政策面临变更 206236. 公司以评估增值转增资本，未代扣代缴自然人股东的个人所得税 206237.公司整体变更组织形式时未代扣代缴自然人股东的个人所得税 207238.公司设立时未代扣代缴自然人股东的个人所得税 208第 10 页 共 288 页239. 公司存在欠缴税款的情况 209240. 土地增值税计提 209241. 公司存在补缴巨额税款的风险 210242. 公司存在重大税收依赖的情况 211二十二、公司的关联交易和同业竞争 211243. 公司和控股股东、实际控制人及其控制的其他企业间存在巨额关联交易 211244. 公司存在非公允的关联交易(A 股) 212245. 股东占用目标公司巨额资金(A 股) 212246. 公司的员工的社会保险金和住房公积金系由关联方代缴 213247. 关联交易程序违规 214248. 关联交易行为可能被撤销 214249. 目标公司和其股东之间存在同业竞争 215二十三、公司的劳动人事 215250. 公司未办理社会保险登记证 215251.公司尚未与员工订立书面劳动合同 217252. 公司未依法与劳动者签订无固定期限劳动合同 219253. 公司签订的劳动合同缺乏法定必备条款 220254.公司未将劳动合同交付劳动者本人 222255.公司签订的劳动合同试用期超过法定时限 223256.公司签订的劳动合同文本不符合劳动合同法 关于竞业禁止的规定 224257. 公司未能为所有员工及时足额缴纳社会保险费 226258. 公司缴纳的社保险种少于法定险种 228259. 公司未办理住房公积金缴存登记 230260. 公司未能为本单位职工办理住房公积金账户设立手续 231261. 公司未及时足额缴存员工住房公积金 233二十四、关于公司的诉讼、仲裁和行政处罚 237262. 公司涉及诉讼情况 237263. 公司涉及的行政处罚情况 237第 11 页 共 288 页二十五、关于集体资产管理 238264. 集体企业转让协议未履行内部审批手续 238二十六、关于国有资产管理 239265. 国有企业收购非国有资产未履行评估手续 239266. 国有产权转让未履行相关审批手续 239267. 国有产权转让价款定价不符合相关法律法规的规定 240268. 国有企业收购国有股权未履行评估手续 242269. 非国有企业收购国有企业未履行评估手续 243270. 国有股权转让过程不规范 244271. 转股后未办理国有资产等其他变更登记 245二十七、关于 A 股 IPO 资格 246272. 发行人尚未进行股份制改造 246273. 公司的股改的折股方式影响业绩连续计算 246274. 公司的注册资本尚未足额缴纳 247275. 股东/发起人对公司用作出资的资产转移手续尚未办理完毕 248276. 公司的主要资产存在权属纠纷 249277.公司的经营不符合国家产业政策 249278. 公司的董事高级管理人员发生了重大变化 250279.公司的实际控制人发生了变更 251280.公司的实际控制人持有的公司控股股东的股权被质押 252281. 公司的股东包括信托公司，信托公司的投资资金来源于第三方 253282.公司的直接 /间接股东人数超过 200 人 254283. 公司的独立经营能力性存在瑕疵 255284. 公司的资产完整性存在瑕疵 255285.公司的人员独立性存在瑕疵 256286.公司的财务独立性存在瑕疵 257287. 公司的机构独立性存在瑕疵 258288. 公司的业务独立性存在瑕疵 258289. 公司的独立性存在瑕疵 259第 12 页 共 288 页290.公司的机构尚未规范 260291. 公司的董、监、高不具备任职资格 261292.公司的内控制度存在缺陷 261293.公司曾违规发行股份 262294. 公司曾存在严重违法状况 263295. 公司曾在上市申报过程中造假 264296. 公司曾涉嫌犯罪 265297.公司存在违规担保情况 266298.公司存在违规担保情况 266299.公司存在被控股股东及其关联方占用大量款项的情形 267300.公司的资产负债率较高 268301.公司的财务状况混乱 268302.公司历史上发生过会计政策变更 269303. 公司的关联交易存在重大隐患 270304.公司的利润不符合发行条件 270305.公司的现金流或营业收入不符合发行条件 271306. 公司的总股本不符合 A 股发行条件 272307. 公司的无形资产比例不符合 A 股发行条件 272308.公司最近一期存在未弥补的亏损 273309.公司的经营成果对税收优惠存在严重依赖 274310.公司享受的地方税收优惠政策无合法依据 274311. 公司存在补缴巨额税款的风险 275312. 公司存在对外担保风险 276313.公司存在巨额诉讼 276314.公司存在短期现金流压力 277315.公司的经营模式发生重大不利变化 278316. 公司的经营环境发生重大不利变化 278317.公司的近 1 个会计年度的营业收入或净利润对关联方或者存在重大不确定性的客户存在重大依赖 279318.公司最近 1 个会计年度的净利润主要来自合并财务报表范围以外的投资收益； 280319. 公司的特许经营权存在重大不利变化的风险； 281第 13 页 共 288 页320.公司的持续盈利能力存在重大风险 281321.外商投资企业不符合上市条件 282322. 公司 IPO 上市未达到盈利预测 283二十八、关于创业板发行资格 284323. 公司为非股份公司 284二十九、关于募集资金投向 285324.公司拟变更募集资金投向 285325. 募集资金投向项目不合理 285326.募投项目未经充分论证 286327. 募投项目存在经营风险 287328. 募投项目存在财务风险 287329. 募集资金必要性不充分 2881、公司名称不符合有关法律规定(1)基本事实（以公司名称中不包括行业为例）我们注意到：目标公司的现有名称中不包括行业。 年月日， 目标公司就现有名称办理了名称预核准，并于 年月 日以现有名称取得了地方工商行政管理局核发的企业法人营业执照 。根据该企业法人营业执照 ，目标公司的经营范围为非分别属于国民经济行业 5 个以上大类的具体情况，注册资本为。同时目标公司也不属于企业集团的母公司。(2) 相关法规第 14 页 共 288 页企业名称登记管理规定(国家工商行政管理局于 1991 年 7 月 22 日发布，1991 年 9 月 1 日施行，国家工商行政管理局第 7 号令，下称“企业名称登记管理规定 ”)第七条规定：企业名称应当由以下部分依次组成：字号(或者商号)、行业或者经营特点、组织形式。企业名称登记管理规定第十一条规定：企业应当根据其主管业务，依照国家行业分类标准划分的类别，在企业名称中标明所属行业或者经营特点。企业名称登记管理实施办法(国家工商行政管理总局于 2004 年 6 月 14 日颁布，2004 年 7 月 1日起实施，国家工商行政管理总局第 10 号令，下称 “企业名称登记管理实施办法 ”)第十六条规定：企业名称中的行业表述应当是反映企业经济活动性质所属国民经济行业或者企业经营特点的用语。企业名称中行业用语表述的内容应当与企业经营范围一致。企业名称登记管理实施办法第十七条规定：企业经济活动性质分别属于国民经济行业不同大类的，应当选择主要经济活动性质所属国民经济行业类别用语表述企业名称中的行业。企业名称登记管理实施办法第十八条规定：企业名称中不使用国民经济行业类别用语表述企业所从事行业的，应当符合以下条件：（一）企业经济活动性质分别属于国民经济行业 5 个以上大类；（二）企业注册资本（或注册资金）1 亿元以上或者是企业集团的母公司；（三）与同一工商行政管理机关核准或者登记注册的企业名称中字号不相同。企业名称登记管理规定第五条规定：登记主管机关有权纠正已登记注册的不适宜的企业名称，上级登记主管机关有权纠正下级登记主管机关已登记注册的不适宜的企业名称。对已登记注册的不适宜的企业名称，任何单位和个人可以要求主管机关予以纠正。(3)面临的风险根据上述法规，目标公司不属于依法可以不使用国民经济行业类别用语表述企业所从事行业的情形。目标公司的现有名称，若被登记主管机关根据上述相关企业名称登记管理的规定，认定为不适宜的企业名称，则登记主管机关有权依据上述法规的规定，要求目标公司 对目前所使用的名称进行纠正。目标公司需为此办理相应的企业名称变更登记手续，并有可能因此支付相应的变更登记费用。此外，与目标公司存在业务或其他联系的关联方，可能会因该项公司名称的变更，与目标公司 发生纠纷或争议。(4) 解决方案我们建议：目标公司需就有关名称事宜向其登记主管机关(下称“登记主管机关”)进行咨询，并根据以下情况分别给予解决：如登记主管机关认为无需变更的，目标公司 需就其名称的合法性取得登记第 15 页 共 288 页主管机关的书面确认文件。如登记主管机关认为确有必要变更的，目标公司 需办理名称变更登记手续。(5) 相关案例(略)(6)特别提示A. 除上述情况以外，请特别关注其他名称不符合法律规定的情况。有关名称瑕疵，请参考企业名称瑕疵一览表 。B. 有关企业名称的法规变化较大，请特别注意需适用当时有效的法规。如现有名称符合现行法规但与当时法规存在冲突的，一般不作为重大问题提出。2. 公司名称未经有权机关核准(1) 基本事实(以公司名称中不包括行政区划为例)我们注意到：目标公司的现有名称中不包括当地行政区划的名称。年月日，目标公司 就现有名称在地方 工商行政管理局办理了名称预核准手续，并于年月日以现有名称取得了地方 工商行政管理局核发的企业法人营业执照 。(2)相关法规企业名称登记管理实施办法(国家工商行政管理总局于 2004 年 6 月 14 日颁布，2004 年 7 月 1日起实施，国家工商行政管理总局第 10 号令，下称 “企业名称登记管理实施办法 ”)第五条规定：工商行政管理机关对企业名称实行分级登记管理。国家工商行政管理总局主管全国企业名称登记管理工作，并负责核准下列企业名称：（一）冠以“中国”、 “中华”、 “全国”、 “国家”、 “国际”等字样的；（二）在名称中间使用“中国” 、 “中华” 、 “全国”、 “国家”等字样的；（三）不含行政区划的。地方工商行政管理局负责核准前款规定以外的下列企业名称：（一）冠以同级行政区划的；（二）符合本办法第十二条的含有同级行政区划的。国家工商行政管理总局授予外商投资企业核准登记权的工商行政管理局按本办法核准外商投资企业第 16 页 共 288 页名称。企业名称登记管理实施办法第十三条规定：经国家工商行政管理总局核准，符合下列条件之一的企业法人，可以使用不含行政区划的企业名称：（一）国务院批准的；（二）国家工商行政管理总局登记注册的；（三）注册资本（或注册资金）不少于 5000 万元的；（四）国家工商行政管理总局另有规定的。企业名称登记管理规定第五条规定：登记主管机关有权纠正已登记注册的不适宜的企业名称，上级登记主管机关有权纠正下级登记主管机关已登记注册的不适宜的企业名称。对已登记注册的不适宜的企业名称，任何单位和个人可以要求主管机关予以纠正。(3)面临的风险我们认为：目标公司的现有名称中不包含有行政区划的名称，该公司的核准权应当由国家工商行政管理总局行使，而目标公司的现有名称系由当地工商行政管理局核准的，不符合上述规定的要求。目标公司目前所使用的名称，若被登记主管机关根据上述相关企业名称登记管理的规定，认定为不适宜的企业名称，则登记主管机关有权依据上述法规的规定，要求目标公司 对目前所使用的名称进行纠正。目标公司需为此办理相应的企业名称变更登记手续，并有可能因此支付相应的变更登记费用。此外，与目标公司存在业务或其他联系的关联方，可能会因该项公司名称的变更，与目标公司发生纠纷或争议。(4) 解决方案我们建议：目标公司需就有关名称事宜向其登记主管机关(下称“登记主管机关”)进行咨询，并根据以下情况分别给予解决：如登记主管机关认为无需变更的，目标公司需就其名称的合法性取得登记主管机关的书面确认文件。如登记主管机关认为确有必要变更的，目标公司需办理名称变更登记手续。如登记主管机关认为需报送国家工商行政管理总局确认现有名称的，目标公司 需向国家工商行政管理总局提交确认申请，并取得国家工商行政管理局就公司现有名称的合法性出具的书面确认文件。(5) 相关案例(略)(6) 特别提示A. 除上述情况以外，请特别关注其他名称不符合法定核准权限的情况。有关名称核准权限，请参考第 17 页 共 288 页企业名称审批权限表格 。B.有关企业名称的法规变化较大，请特别注意需适用当时有效的法规。如现有名称符合现行法规但与当时法规存在冲突的，一般不作为重大问题提出。3. 公司名称与驰名商标冲突(1)基本事实 我们注意到：目标公司的现有名称中包含“字样”。年月日， 目标公司就现有名称办理了名称预核准，并于年月日以现有名称取得了地方工商行政管理局核发的企业法人营业执照 。根据依据 ，年月日“字样”已经被认定为驰名商标，目标公司的名称中包含“字样”，与驰名商标相同(或相似)。(2) 相关法规驰名商标认定和保护规定(国家工商行政管理总局于 2003 年 4 月 17 日颁布，2003 年 6 月 1 日施行，国家工商行政管理总局第 5 号令，下称“ 驰名商标认定和保护规定 ”)第十三条规定：当事人认为他人将其驰名商标作为企业名称登记，可能欺骗公众或者对公众造成误解的，可以向企业名称登记主管机关申请撤销该企业名称登记，企业名称登记主管机关应当依照企业名称登记管理规定处理。 ”企业名称登记管理规定(国家工商行政管理局于 1991 年 7 月 22 日发布，1991 年 9 月 1日施行，国家工商行政管理局第 7 号令，下称“ 企业名称登记管理规定 ”)第五条规定：登记主管机关有权纠正已登记注册的不适宜的企业名称，上级登记主管机关有权纠正下级登记主管机关已登记注册的不适宜的企业名称。 关于解决商标与企业名称中若干问题的意见(国家工商行政管理局于1999 年 4 月 5 日颁布并施行，工商标字1999第 81 号，下称：“关于解决商标与企业名称中若干问题的意见 ”)第四条规定：商标中的文字和企业名称中的字号相同或者近似，使他人对市场主体及其商品或者服务的来源产生混淆（包括混淆的可能性，下同） ，从而构成不正当竞争的，应当依法予以制止。关于解决商标与企业名称中若干问题的意见)第五条规定：前条所指混淆主要包括：（一）将与他人企业名称中的字号相同或者近似的文字注册为商标，引起相关公众对企业名称所有人与商标注册人的误认或者误解的；（二）将与他人注册商标相同或者近似的文字登记为企业名称中的字号，引起相关公众对商标注册人与企业名称所有人的误认或者误解的。关于解决商标与企业名称中若干问题的意见)第六条规定：处理商标与企业名称的混淆，应当适用维护公平竞争和保护在先合法权利人利益的原则。第 18 页 共 288 页关于解决商标与企业名称中若干问题的意见)第七条规定：处理商标与企业名称混淆的案件，应当符合下列条件：(一) 商标与企业名称产生混淆，损害在先权利人的合法权益；(二)商标已注册和企业名称已登记；(三) 自商标注册之日或者企业名称登记之日起五年内提出请求(含已提出请求但尚未处理的)，但恶意注册或者登记的不受此限。(3)面临的风险我们认为：目标企业的名称与驰名商标存在可能被依法认定为混淆的情况且双方都已经登记，其中在后登记的时间未满五年。因此。如根据上述规定，目标公司 目前使用的名称被他人或公司登记主管机关认定为与驰名商标混淆，使他人对市场主体及其商品或者服务的来源产生混淆，目标公司 可能被驰名商标的持有人或其他人提起诉讼或其他行政程序，要求目标公司 变更登记名称。(4) 解决方案取得驰名商标持有人的许可或主动变更名称。(5) 相关案例(略)。4.公司的经营期限短于拟议交易的需求(1)基本事实(以租赁合同为例) 我们注意到：目标公司目前持有地方工商行政管理局于年月日核发的企业法人营业执照( 编号)。根据该企业法人营业执照 ，目标公司的经营期限为年月日至年月日。年 月 日，目标公司(作为出租人)拟与承租人名称签订 租赁协议，约定将租赁物名称 租赁予承租人。租赁期限为年月日至年月日。目标公司的经营期限明显短于租赁协议的履行期限。(2) 相关法规公司登记管理条例(国务院于 1994 年 6 月 24 日发布，2005 年 12 月 18 日修订，下称“公司登记管理条例 ”)第九条规定：公司的登记事项包括：（八）营业期限；公司登记管理条例第七十三条规定：公司登记事项发生变更时，未依照本条例规定办理有关变第 19 页 共 288 页更登记的，由公司登记机关责令限期登记；逾期不登记的，处以 1 万元以上 10 万元以下的罚款。其中，变更经营范围涉及法律、行政法规或者国务院决定规定须经批准的项目而未取得批准，擅自从事相关经营活动，情节严重的，吊销营业执照。(3)面临的风险如届时目标公司的股东未能及时延长该公司的经营期限，可能导致目标公司 无法在超过经营期限的期间内继续拟议交易，给交易双方带来损失。除此以外，目标公司 还可能面临被公司登记机关责令限期登记；逾期仍不登记的，目标公司可能被处以 1 万元以上 10 万元以下的罚款。(4) 解决方案我们建议：目标公司应及时办理延长经营期限的手续，以满足拟议交易的需求。(5) 相关案例(略)。5. 公司的设立未能取得有权机关的批准(1) 基本事实(以外国公司分支机构为例) 我们注意到：目标公司作为一家外国公司在中国境内的分支机构尚未取得有关外商投资主管部门的设立批准。(2) 相关法规中华人民共和国公司法(全国人大常委会于 1993 年 12 月 29 日通过， 1999 年 12 月 25 日第一次修正；2004 年 8 月 28 日第二次修正；2005 年 10 月 27 日第三次修订，2006 年 1 月 1 日起施行，下称“ 公司法 ”)第六条规定：法律、行政法规规定设立公司必须报经批准的，应当在公司登记前依法办理批准手续。 公司法第一百九十三条规定：外国公司在中国境内设立分支机构，必须向中国主管机关提出申请，并提交其公司章程、所属国的公司登记证书等有关文件，经批准后，向公司登记机关依法办理登记，领取营业执照。外国公司分支机构的审批办法由国务院另行规定。公司法第二百一十三条规定：外国公司违反本法规定，擅自在中国境内设立分支机构的，由公司登记机关责令改正或者关闭，可以并处五万元以上二十万元以下的罚款。第 20 页 共 288 页(3) 面临的风险我们认为：根据上述法规，若目标公司的被认定为违反公司法规定擅自在中国境内设立分支机构的，目标公司可能面临被公司登记机关责令改正或者关闭，同时可能被并处五万元以上二十万元以下的罚款的法律风险。(4) 解决方案我们建议：目标公司应当就目前情况尽快与所在地工商行政管理机关沟通，协商确认并实施解决方案。(5) 相关案例(略)。(6)特别提示除上述情况以外，请特别关注其他设立公司需取得前置审批的情况。有关设立公司的前置审批，请参考设立公司前置审批情况一览表 。6. 公司章程规定与公司法存在冲突(1) 基本事实(以利润分配为例)我们注意到：目标公司的股东于年月日在公司章程或其他协议 中约定：目标公司 的股东股东名称对目标公司的出资为万元，持有公司的%股权。该等出资按照% 的比例享受定额回报，不承担经营风险。(2)相关法规中华人民共和国公司法(全国人大常委会于 1993 年 12 月 29 日通过， 1999 年 12 月 25 日第一次修正；2004 年 8 月 28 日第二次修正；2005 年 10 月 27 日第三次修订，2006 年 1 月 1 日起施行，下称“ 公司法 ”)第三十五条规定：股东按照实缴的出资比例分取红利；公司新增资本时，股东有权优先按照实缴的出资比例认缴出资。但是，全体股东约定不按照出资比例分取红利或者不按照出资比例优先认缴出资的除外。公司法第一百六十七条规定：公司分配当年税后利润时，应当提取利润的百分之十列入公司法定公积金。公司法定公积金累计额为公司注册资本的百分之五十以上的，可以不再提取。公司的法定公积金不足以弥补以前年度亏损的，在依照前款规定提取法定公积金之前，应当先用当年利润弥补亏损。公司弥补亏损和提取公积金后所余税后利润，有限责任公司依照本法第三十五条的规定分第 21 页 共 288 页配；股份有限公司按照股东持有的股份比例分配，但股份有限公司章程规定不按持股比例分配的除外。股东会、股东大会或者董事会违反前款规定，在公司弥补亏损和提取法定公积金之前向股东分配利润的，股东必须将违反规定分配的利润退还公司。(3) 面临的风险我们理解：目标公司的章程或其他协议文件中的约定与公司法第一百六十七条的上述规定存在一定的矛盾。如目标公司发生亏损未能弥补或者未能足额提取法定公积金的情况，目标公司 仍按照其章程或其他协议文件向有关股东支付固定回报的，目标公司的支付行为存在法律瑕疵。(4) 解决方案(略)。(5) 相关案例杭州滨江房产集团股份有限公司(2008 年 A 股深市上市公司)7.公司法定代表人变更未办理相关登记(1) 基本事实 我们注意到：目标公司于年月日将其法定代表人由原法定代表人姓名 变更为现法定代表人姓名 。根据目标公司提供的说明，该公司尚未就上述法定代表人变更办理登记手续。(2)相关法规中华人民共和国公司法(全国人大常委会于 1993 年 12 月 29 日通过， 1999 年 12 月 25 日第一次修正；2004 年 8 月 28 日第二次修正；2005 年 10 月 27 日第三次修订，2006 年 1 月 1 日起施行，下称“ 公司法 ”)第十三条规定：公司法定代表人依照公司章程的规定，由董事长、执行董事或者经理担任，并依法登记。公司法定代表人变更，应当办理变更登记。企业法人法定代表人登记管理规定(国家工商行政管理局 1999 年 6 月 23 日颁布并施行，国家工商行政管理局第 90 号令，下称 “企业法人法定代表人登记管理规定 ”)第三条规定：企业法人的法定代表人（以下简称法定代表人）经企业登记机关核准登记，取得法定代表人资格。企业法人法定代表人登记管理规定第十二条规定：违反本规定，应当申请办理法定代表人变更第 22 页 共 288 页登记而未办理的，由企业登记机关责令限期办理；逾期未办理的，处 1 万元以上 10 万元以下的罚款；情节严重的，撤销企业登记，吊销企业法人营业执照。(3)面临的风险根据上述规定，目标公司可能面临被公司登记机关责令限期办理，如逾期仍未办理的，目标公司可能被处以 1 万元以上 10 万元以下的罚款；如被认定为情节严重的， 目标公司还可能被撤销企业登记，吊销企业法人营业执照。(4) 解决方案我们建议：目标公司尽快办理有关法定代表人变更的登记手续。(5) 相关案例(略)。8. 公司的法定代表人资格不符合任职资格(1) 基本事实(以曾担任被吊销营业执照企业的法定代表人为例) 我们注意到：目标公司的现任法定代表人为法定代表人姓名。根据目标公司 提供的说明，该人士曾担任因违法被吊销营业执照的企业的法定代表人，并对被吊销营业执照企业的违法行为负有个人责任，并且自该企业被吊销营业执照之日起未逾三年。(2)相关法规中华人民共和国公司法(全国人大常委会于 1993 年 12 月 29 日通过， 1999 年 12 月 25 日第一次修正；2004 年 8 月 28 日第二次修正；2005 年 10 月 27 日第三次修订，2006 年 1 月 1 日起施行，下称“ 公司法 ”)第十三条规定：公司法定代表人依照公司章程的规定，由董事长、执行董事或者经理担任，并依法登记。公司法定代表人变更，应当办理变更登记。企业法人法定代表人登记管理规定(国家工商行政管理局 1999 年 6 月 23 日颁布并施行，国家工商行政管理局令第 90 号，下称 “企业法人法定代表人登记管理规定 ”)第四条规定：有下列情形之一的，不得担任法定代表人，企业登记机关不予核准登记：(一) 无民事行为能力或者限制民事行为能力的；第 23 页 共 288 页(二) 正在被执行刑罚或者正在被执行刑事强制措施的；(三) 正在被公安机关或者国家安全机关通缉的；(四) 因犯有贪污贿赂罪、侵犯财产罪或者破坏社会主义市场经济秩序罪，被判处刑罚，执行期满未逾五年的；因犯有其他罪，被判处刑罚，执行期满未逾三年的；或者因犯罪被判处剥夺政治权利，执行期满未逾五年的；(五) 担任因经营不善破产清算的企业的法定代表人或者董事、经理，并对该企业的破产负有个人责任，自该企业破产清算完结之日起未逾三年的；(六) 担任因违法被吊销营业执照的企业的法定代表人，并对该企业违法行为负有个人责任，自该企业被吊销营业执照之日起未逾三年的；(七) 个人负债数额较大，到期未清偿的；(八) 有法律和国务院规定不得担任法定代表人的其他情形的。企业法人法定代表人登记管理规定第十一条规定：违反本规定，隐瞒真实情况，采用欺骗手段取得法定代表人资格的，由企业登记机关责令改正，处 1 万元以上 10 万元以下的罚款；情节严重的，撤销企业登记，吊销企业法人营业执照。(3)面临的风险因现任法定代表人姓名存在上述情形，该人士已经丧失继续担任目标公司 法定代表人的法定资格。如该人士继续任职，目标公司可能面临被登记机关责令改正，处 1 万元以上 10 万元以下的罚款的法律风险；如被认定为情节严重，目标公司还可能被撤销企业登记，吊销企业法人营业执照。(4)解决方案我们建议：目标公司应尽快变更法定代表人，并办理有关法定代表人变更的登记手续。(5)相关案例（略） 。9.公司实际经营的业务与营业执照载明的内容不一致(1)基本事实 我们注意到：目标公司目前持有地方工商行政管理局于年月日核发的企业法人营业执照( 编号)。根据该企业法人营业执照 ，目标公司的经营范围为。根据目标公司 提供的说明，目标公司 实际第 24 页 共 288 页从事的业务为，与其企业法人营业执照载明的内容不一致。(2)相关法规中华人民共和国公司法(全国人大常委会于 1993 年 12 月 29 日通过， 1999 年 12 月 25 日第一次修正；2004 年 8 月 28 日第二次修正；2005 年 10 月 27 日第三次修订，2006 年 1 月 1 日起施行，下称“ 公司法 ”第十二条规定：公司的经营范围由公司章程规定，并依法登记。公司可以修改公司章程，改变经营范围，但是应当办理变更登记。企业经营范围登记管理规定(国家工商行政管理总局于 2004 年 6 月 14 日颁布，2004 年 7 月 1日起施行，国家工商行政管理总局第 12 号令，下称 “企业经营范围登记管理规定 ”)第四条规定：经营范围分为许可经营项目和一般经营项目。许可经营项目是指企业在申请登记前依据法律、行政法规、国务院决定应当报经有关部门批准的项目。一般经营项目是指不需批准，企业可以自主申请的项目。企业经营范围登记管理规定第五条规定：申请许可经营项目，申请人应当依照法律、行政法规、国务院决定向审批机关提出申请，经批准后，凭批准文件、证件向企业登记机关申请登记。审批机关对许可经营项目有经营期限限制的，登记机关应当将该经营期限予以登记，企业应当在审批机关批准的经营期限内从事经营。申请一般经营项目，申请人应当参照国民经济行业分类及有关规定自主选择一种或者多种经营的类别，依法直接向企业登记机关申请登记。第十四条 企业有下列情形的，应当停止有关项目的经营并及时向企业登记机关申请办理经营范围变更登记或者注销登记：（一）经营范围中的一般经营项目，因法律、行政法规、国务院决定调整为许可经营项目后，企业未按有关规定申请办理审批手续并获得批准的；（二）经营范围中的许可经营项目，法律、行政法规、国务院决定要求重新办理审批，企业未按有关规定申请办理审批手续并获得批准的；（三）经营范围中的许可经营项目，审批机关批准的经营期限届满企业未重新申请办理审批手续并获得批准的；（四）经营范围中的许可经营项目被审批机关取消的。企业经营范围登记管理规定第十五条规定：企业未经批准、登记，或者违反本规定第十四条规定，从事许可经营项目经营的，企业登记机关应当依据无照经营查处取缔办法予以查处。第 25 页 共 288 页企业经营范围登记管理规定第十六条规定：企业从事未经登记的一般经营项目的，企业登记机关应当按照超范围经营依法予以查处。无照经营查处取缔办法(国务院于 2003 年 1 月 6 日颁布，2003 年 3 月 1 日起施行，国务院令第 370 号，下称 “无照经营查处取缔办法 ”)第十四条规定：对于无照经营行为，由工商行政管理部门依法予以取缔，没收违法所得；触犯刑律的，依照刑法关于非法经营罪、重大责任事故罪、重大劳动安全事故罪、危险物品肇事罪或者其他罪的规定，依法追究刑事责任；尚不够刑事处罚的，并处 2 万元以下的罚款；无照经营行为规模较大、社会危害严重的，并处 2 万元以上 20 万元以下的罚款；无照经营行为危害人体健康、存在重大安全隐患、威胁公共安全、破坏环境资源的，没收专门用于从事无照经营的工具、设备、原材料、产品(商品)等财物，并处 5 万元以上 50 万元以下的罚款。对无照经营行为的处罚，法律、法规另有规定的，从其规定。其他法律、法规的规定。公司登记管理条例(国务院于 1994 年 6 月 24 日发布，2005 年 12 月 18 日修订，下称“公司登记管理条例 ”)第三十三条规定：公司变更经营范围的，应当自变更决议或者决定作出之日起 30日内申请变更登记；变更经营范围涉及法律、行政法规或者国务院决定规定在登记前须经批准的项目的，应当自国家有关部门